1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA MAGISTRADA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veintiséis (2026) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2023-00354-01 (31126) Demandante AES COLOMBIA & CÍA S.C.A. E.S.P. ANTES AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. Demandada SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS SSPD Temas Contribución especial para empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

Año 2022. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 9 de octubre de 2025, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que decidió1:

PRIMERO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: CONDÉNASE en costas por agencias en derecho a la parte vencida (parte demandante) en un (1) SMLMV, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. En consecuencia, ordénase al Secretario de la Sección Cuarta de esta Corporación tramitar el respectivo incidente de liquidación de costas (agencias en derecho), conforme a las reglas previstas en el art. 366 del CGP. […]

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) expidió la liquidación oficial 20220000090216 del 5 de agosto de 2022, que determinó la contribución especial del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, a cargo de AES Colombia & CIA S.C.A. E.S.P., (en adelante AES COLOMBIA), por el año 2022.

AES COLOMBIA interpuso los recursos de reposición y, en subsidio, de apelación contra la anterior decisión, los cuales fueron resueltos mediante las resoluciones 20225300988465 del 25 de octubre de 2022 y 20235000256795 del 2 de mayo de 2023, respectivamente, de manera negativa.

ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo 1 Samai de tribunal, índice 22, página 21. Radicado: 25000-23-37-000-2023-00354-01 (31126) Demandante: AES Colombia & CÍA S.C.A. E.S.P. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones en el escrito de la demanda2:

5.1. PRETENSIONES PRINCIPALES PRIMERA: Que se declare la nulidad total del acto administrativo contentivo de la Liquidación Oficial SSPD 20220000090216 del 05 de agosto de 2022 de la vigencia 2022, considerando las nulidades incurridas en su expedición. SEGUNDA: Que se declare la nulidad total de la Resolución SSPD-20225300988465 del 25 de octubre de 2022, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición presentado contra la Liquidación Oficial citada en la pretensión primera, con base en las nulidades aquí expuestas.

TERCERA: Que se declare la nulidad total de la Resolución SSPD-20235000256795 del 02 de mayo de 2023, a través de la cual se resolvió el correspondiente recurso de apelación presentado contra la Liquidación Oficial citada en la pretensión primera, considerando las nulidades insalvables incurridas en su expedición. CUARTA: Que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos demandados, se devuelva a mi representada el valor de $1.992.773.000 pagado por concepto de la Contribución Especial vigencia 2022 junto con los intereses correspondientes.

QUINTA: Que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitada en las anteriores pretensiones, a título de restablecimiento del derecho se declare responsable a la demandada de los perjuicios patrimoniales generados a mi representada en virtud de los actos administrativos anulados a los que se hace referencia en las anteriores pretensiones y los demás que puedan proferirse en virtud de la contribución especial 2022.

Entre ellos, los gastos sufragados durante el curso del proceso y las agencias en derecho. SEXTA: Condenar a La (sic) Nación a pagar a mi representada la indemnización integral de los perjuicios patrimoniales generados como consecuencia de las anteriores pretensiones, en la cuantía que sea probada en el presente proceso. SÉPTIMA: Condenar a La (sic) Nación a pagar las costas del presente proceso.

Igualmente, solicitamos no se condene a la demandante a agencias en derecho ni costas procesales.

5.2. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS En caso de no acceder a una o varias de las pretensiones principales objeto de la presente demanda, se solicita como pretensiones subsidiarias las siguientes: PRIMERA: Declarar la nulidad parcial de los actos demandados en cuanto se prueba que, como se señaló en el recurso de reposición y en subsidio de apelación, el valor real a determinar por concepto de contribución especial asciende, aplicando los preceptos constitucionales, legales y las reglas jurisprudenciales, a la suma de $492.683.860.

Es decir, que la base gravable se determine en $49.268.386.000 y el monto total a pagar se establezca en $492.683.860. SEGUNDA: En consecuencia, que se ordene la devolución de la suma de $1.500.089.140, más los intereses correspondientes, debido a los mayores valores pagados tomando lo ordenado en los actos administrativos demandados. TERCERA: No condenar a mi representada al pago de intereses moratorios en caso de que sean denegadas las pretensiones principales y subsidiarias.

Con base en lo expuesto, solicitamos que expresamente se señale que en caso de que se denieguen nuestras súplicas mi poderdante no está obligada a asumir intereses moratorios hasta la fecha de ejecutoria del fallo de segunda instancia. CUARTA: No condenar en costas a mi representada en caso de que sean denegadas las pretensiones principales y subsidiarias.

Invocó como normas violadas los artículos 2, 29, 83, 95.9, 209, 338, 363, 365, 367 y 370 de la Constitución Política; 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y 85 de la Ley 142 de 1994 con el siguiente concepto de la violación: 2 Samai de tribunal, índice 2. Carpeta ZIP, PDF demanda, págs. 29 a 30.

Radicado: 25000-23-37-000-2023-00354-01 (31126) Demandante: AES Colombia & CÍA S.C.A. E.S.P. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Alegó la infracción de normas superiores y la procedencia de la excepción de inconstitucionalidad frente al acto administrativo general que reguló la contribución por el año 2022, al artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y a la Ley Anual de Presupuesto (2159 de 2021).

La demandante sostuvo que la liquidación oficial se fundamentó en un acto administrativo de carácter general que, sin perjuicio de integrar el ordenamiento jurídico, reguló el tributo sin limitarse a recuperar los costos del servicio de inspección, vigilancia y control. En concreto, indicó que dicho acto no definió con precisión, como lo exige el artículo 338 de la Constitución, los conceptos de gastos de funcionamiento, gastos operativos o costos del servicio que prestan estas entidades.

De otro lado, indicó que el numeral 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 prevé que la tarifa de la contribución se fijará con base en el «presupuesto neto», pero existe una indeterminación de esa expresión, lo que vulneró los principios de legalidad, certeza tributaria y seguridad jurídica. Afirmó que el acto administrativo de carácter general y los actos acusados se fundamentaron en el presupuesto aprobado para la SSPD en la vigencia 2022, por medio de la Ley 2159 de 2021, la cual contiene falencias que exigen su inaplicación por inconstitucionalidad, al inflar determinadas partidas.

De forma específica criticó el destino de $40.000.000.000 a inversiones en TES, la disponibilidad a cierre de año de entre $8.000.000.000 y $9.000.000.000 en cuentas bancarias, las transferencias promedio de $26.000.000.000 al Fondo Empresarial y la ejecución presupuestal de la demandada de aproximadamente el 80%. Con base en ello, sostuvo que, al fijar la tarifa sin considerar los costos de la prestación del servicio, se impone la obligación de un pago de lo no debido al «ir más allá de la concurrencia de los costos asociados a su actividad», lo que infringe los principios constitucionales de legalidad de los tributos, debido proceso, justicia y equidad.

Además, sustentó la excepción de inconstitucionalidad en el artículo 4 de la Constitución Política y la jurisprudencia3. Señaló que, aplicando esta excepción, los actos acusados debían ser anulados por vulnerar los citados principios constitucionales, al trasladar a los contribuyentes cargas ajenas al costo real del servicio. De otro lado, la demandante sostuvo que la SSPD incurrió en falsa motivación por error de derecho del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, al incluir dentro de la base gravable conceptos que, en su criterio, sólo podían incorporarse de manera excepcional cuando existieran faltantes presupuestales debidamente acreditados.

Expuso que, conforme a la norma referida, la regla general consiste en determinar la contribución con base en los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado4, excluyendo gastos operativos; por excepción, ante un faltante presupuestal, es posible adicionar, para el sector eléctrico, las compras de energía, combustibles y peajes, y en empresas de otros sectores, los gastos de similar naturaleza, según corresponda. 3 Invocó las sentencias T-614 del 15 de diciembre de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, y C-069 del 23 de febrero de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara, de la Corte Constitucional; y las sentencias del 1 de noviembre de 2007, radicado 1999-0004-01, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, y del 11 de noviembre de 2010, sección primera, radicado 66001-23-31-000-2007-00070-01, M.P. María Elizabeth García González, del Consejo de Estado. 4 Invocó en respaldo sentencia del Consejo de Estado del 23 de septiembre de 2010.

No aportó más datos de esta providencia. Radicado: 25000-23-37-000-2023-00354-01 (31126) Demandante: AES Colombia & CÍA S.C.A. E.S.P. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sostuvo que la SSPD no acreditó la existencia de tales faltantes y que la sola diferencia entre el presupuesto aprobado y el recaudo derivado de la tarifa máxima legal no constituía prueba suficiente de su ocurrencia. Añadió que la entidad no demostró cuánto costaba realmente la prestación de los servicios de inspección, vigilancia y control, ni acreditó la inclusión de porcentajes de gastos operativos en la base gravable.

La demandante sostuvo que la contribución especial liquidada desconoció los principios de justicia y equidad tributaria y afectó de manera desproporcionada el derecho de propiedad y la libertad de empresa5, en tanto los actos acusados impusieron una obligación tributaria sustancialmente superior a la constitucionalmente procedente para el año 2022, de $1.992.773.000, mientras que, según sus cálculos, debía ser de solo $492.683.860.

También indicó que hubo un incremento desproporcionado frente a lo cobrado en 2018 ($970.399.000) y los años siguientes, lo cual demuestra, a su juicio, el carácter excesivo y confiscatorio de la carga tributaria impuesta. Adicionalmente, rechazó el argumento de la SSPD según el cual la contribución no es confiscatoria por ser deducible en el impuesto sobre la renta y recuperable vía tarifa al usuario final, y señaló que ello desconoce las particularidades del sector y la operación propia de la empresa.

Aseguró que hubo una expedición irregular del acto administrativo general por la desatención de los artículos 3 y 8 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al expedir la resolución general que sirvió de fundamento a la liquidación oficial sin garantizar la participación ciudadana. Sostuvo que la entidad no publicó los comentarios presentados por los interesados, ni respondió las observaciones formuladas durante el trámite regulatorio, lo cual constituye un requisito procedimental sustancial, que incide en la validez del acto6.

Asimismo, indicó que el proyecto normativo sólo estuvo publicado durante 11 días hábiles, pese a que el artículo 2.3.6.3.3.9 del Decreto 1077 de 2015 prevé un término de 30 días hábiles para la publicación de proyectos regulatorios de carácter general. Oposición de la demanda La SSPD controvirtió las pretensiones7, y defendió la legalidad de los actos acusados frente a la Constitución y la Ley 142 de 1994, negando la procedencia de su anulación, reliquidación o devolución. Frente al primer cargo, indicó que la demandante pretendía controvertir la resolución 20221000669505 de 2022 (acto general que fijó la tarifa de la contribución especial para ese año), para lo cual debía acudir al medio de control de nulidad simple, por lo que el juez no tiene competencia para examinar su legalidad en este proceso.

Expuso que el acto describió los conceptos que integraron la base gravable del tributo, teniendo en cuenta el faltante presupuestal. Así mismo, señaló que las apropiaciones presupuestales de la SSPD fueron establecidas en la Ley 2159 de 2021 y en el Decreto 1793 de 2021, y que el presupuesto a cubrir con la contribución 5 Sentencias C-409 de 2996, M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-528 de 2013, C-776 y C-1006 de 2003. 6 Indicó que no todo defecto procedimental en la formación de los actos administrativos implica la nulidad del acto, sino aquellos de naturaleza sustancial, para lo cual refirió apartado de la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, exp. 2005 de 2015. 7 Samai del Tribunal, índice 10, 10_MemorialWeb_CONTESTACIONDELADEMANDA(.pdf) NroActua 10 Radicado: 25000-23-37-000-2023-00354-01 (31126) Demandante: AES Colombia & CÍA S.C.A. E.S.P. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co especial ascendía a $187.581.923.073.

Agregó que, al aplicar la tarifa máxima del 1% a los gastos administrativos certificados, se obtenía un recaudo de $46.924.979.246, inferior al presupuesto aprobado, lo que generaba un faltante presupuestal de $140.656.943.827. Por ello, sostuvo que procedía adicionar gastos operativos a la base gravable, en los términos del parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

La entidad explicó que la base gravable de la contribución especial se conformó con la información financiera certificada por los prestadores en el Sistema Único de Información (SUI), en el Formato Complementario FC01-01 a FC -07 «Gastos de Servicios Públicos», correspondiente a las taxonomías XBRL a 31 de diciembre de 2021, por cada servicio público objeto de inspección, vigilancia y control de la entidad.

Indicó que, sobre el total de gastos operativos certificados, calculó el porcentaje necesario para cubrir el faltante presupuestal, equivalente al 36,58%, y que dicha metodología fue consignada en la motivación del acto general. Insistió en la procedencia de adicionar la base gravable cuando existan faltantes presupuestales. En respaldo, citó jurisprudencia8, y agregó que el faltante presupuestal de 2022 estaba acreditado en la motivación del acto general y que la metodología aplicada era equivalente a la avalada judicialmente para las vigencias 2015 y 2016.

En la misma línea, señaló que la resolución que fijó la base gravable goza de presunción de legalidad, sin que sea posible su inaplicación. Sobre el tercer cargo, la demandada sostuvo que la liquidación no tenía carácter confiscatorio, toda vez que se elaboró con base en la información reportada por la propia empresa al SUI, y conforme a los parámetros del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Añadió que la contribución especial fue establecida por el legislador para recuperar los costos en que incurre la SSPD en sus actividades de vigilancia y control, y que no se acreditó que el tributo extinguiera la propiedad privada o los beneficios de la iniciativa privada de la demandante9. Frente al cargo por expedición irregular y desconocimiento de la participación ciudadana, la SSPD afirmó que el proyecto de resolución general fue publicado en la página web de la entidad y en la del SUI, para comentarios, que se dio respuesta a las observaciones formuladas y que la demandante conocía los criterios de liquidación por la información suministrada al SUI.

Además, con apoyo en un pronunciamiento del Consejo de Estado10, señaló que la liquidación y recaudo de la contribución especial no exige acto previo autónomo, pues la actuación se origina en la información conocida y presentada por los sujetos pasivos y los derechos de defensa y contradicción se garantizan con los recursos contra la liquidación. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas por agencias en derecho a la parte demandante, con fundamento en lo siguiente11 8 Sección Cuarta, Sentencia del 10 de mayo de 2018, M.P. Milton Chaves García y auto del 15 de junio de 2017, exp. 22873, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9 Refirió un apartado de la sentencia C-249 de 2013.

M.P. María Victoria Calle Correa: «La prohibición de impuestos confiscatorios no se deriva empero de la proscripción de penas de confiscación (CP art. 34) sino de la protección constitucional a la propiedad y a la iniciativa probadas (CP arts. 58 y 333) y de los principios de justicia y equidad tributarias (CP arts. 95-9 y 363). Esto significa que no puede haber tributos que impliquen una verdadera expropiación de facto de la propiedad privada o de los beneficios de la iniciativa económica de los particulares.

En otra oportunidad, la Corte sostuvo que un impuesto es confiscatorio ‘cuando la actividad económica del particular se destina exclusivamente al pago del mismo, de forma que no existe ganancia.» 10 Sentencia del 4 de julio de 2024, exp. 27908 Radicado: 25000-23-37-000-2023-00354-01 (31126) Demandante: AES Colombia & CÍA S.C.A. E.S.P. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co parte demandante, con fundamento en lo siguiente11.

Respecto a la excepción de inconstitucionalidad propuesta contra la resolución 20221000669505 de 2022 y a la Ley 2159 de 2021, indicó que los reparos formulados no recaían sobre el acto particular demandado, sino sobre la norma legal que le sirvió de fundamento (base gravable prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994), y añadió que la demandante no desarrolló razones claras, específicas y pertinentes que permitieran estructurar un juicio de contradicción directa y ostensible entre la norma legal y la Constitución. Indicó que, por ello, se incumplió la carga argumentativa a cargo de la demandante para inaplicar normas superiores.

Expuso el contenido del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y de la resolución 20221000669505 de 2022, y aseveró que, contrario a lo sostenido por la demandante, la SSPD sí explicó el faltante presupuestal de la vigencia 2022, tomando como base la apropiación presupuestal aprobada, la información financiera certificada al SUI y el cálculo del porcentaje de gastos operativos necesario para cubrir dicho faltante.

En consecuencia, estimó que no existía contradicción manifiesta entre la resolución 20221000669505 de 2022 y el artículo 338 de la Constitución, por lo que negó la excepción de inconstitucionalidad. En cuanto al cargo por falsa motivación y expedición irregular, indicó que, si bien la regla general consiste en calcular la contribución sobre los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 consagra una excepción que autoriza adicionar gastos operativos cuando existan faltantes presupuestales12.

En el caso concreto, verificó que la liquidación oficial determinó la contribución especial del año 2022 a cargo de la demandante con fundamento en la resolución 20221000669505 del 22 de julio de 2022 y en la información financiera reportada y certificada por la empresa en el SUI, correspondiente a los estados financieros por servicio a 31 de diciembre de 2021.

El a quo encontró que la SSPD incluyó en la base gravable, además de los gastos de funcionamiento, conceptos catalogados como gastos operativos para el sector energía (compras en bloque y/o a largo plazo, compras en bolsa y/o a corto plazo, uso de líneas, redes y ductos, gas combustible, carbón mineral, ACPM, fuel oil). Consideró que dicha inclusión se justificó en la existencia del faltante presupuestal para el año 2022 y que los conceptos «compras en bloque y/o a largo plazo» y «compras en bolsa y/o a corto plazo», reportados por la demandante en el formato FC01 de 2021, podían incorporarse en la proporción necesaria para cubrir el faltante, de conformidad con el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Respecto del cargo por vulneración del derecho de propiedad privada y libertad de empresa, el tribunal consideró que la demandante no aportó pruebas idóneas ni desarrolló una argumentación técnica que demostrara que el monto liquidado excedió los límites constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad tributaria. Añadió que la base gravable estaba soportada en la normativa aplicable y en la información financiera reportada por los prestadores al SUI, por lo que no se acreditó que la contribución constituyera una expropiación encubierta o un gravamen desproporcionado. 11 Samai de tribunal, índice 22, 27Sentencia_Sentencia_Sentencia202300354Co(.pdf) NroActua 22. 12 Auto del 15 de junio de 2017, exp. 22873, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y sentencia del 10 de mayo de 2018, exp. 22972, M.P. Milton Cháves García. Radicado: 25000-23-37-000-2023-00354-01 (31126) Demandante: AES Colombia & CÍA S.C.A. E.S.P. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, frente al cargo por desconocimiento de la participación ciudadana en la expedición de la resolución general, el tribunal precisó que los actos demandados eran la liquidación oficial y las resoluciones que resolvieron los recursos de reposición y apelación; por tanto, consideró que los reproches dirigidos contra el acto general desbordaban el objeto del proceso, dado que no fue demandado.

Sostuvo que, en gracia de discusión, el proyecto de acto general fue publicado en la página web oficial de la entidad desde el 14 de junio de 2022 y que los interesados pudieron presentar observaciones hasta el 29 de junio de 2022, contando con la oportunidad real y efectiva de presentar sus observaciones, en garantía del principio de publicidad y el derecho de participación. Recurso de apelación La demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones, para lo cual formuló los siguientes reparos13: Sostuvo que el Tribunal realizó un inadecuado análisis de la excepción de inconstitucionalidad que fue propuesta respecto del numeral 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y de la resolución 20221000669505 de 2022, al considerar que la demandante solo manifestó una inconformidad con la fórmula legal de determinación de la contribución. Afirmó que, tanto en la demanda como en los alegatos de conclusión, desarrolló argumentos concretos de orden constitucional relacionados con la vulneración, entre otros, de los principios de legalidad, certeza tributaria y reserva de ley, por lo que estimó que el tribunal desconoció el debido proceso y el principio de congruencia al omitir el estudio de tales planteamientos.

Refirió que se alegó, entre otros planteamientos, que el acto administrativo de carácter general no atendió la finalidad del tributo, que consiste en cubrir los costos del servicio prestado, y en el caso bajo examen hubo un exceso. Destacó que la excepción de inconstitucionalidad no sólo recaía en el numeral 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, sino también sobre el acto administrativo general.

Adujo que el tribunal incurrió en defecto fáctico al considerar acreditado un faltante presupuestal y que el acto fue debidamente motivado. Señaló que la SSPD sustentó la existencia del faltante únicamente en la diferencia entre el presupuesto aprobado y el recaudo estimado al aplicar la tarifa máxima (1%) sobre los gastos de funcionamiento reportados al SUI, sin entrar al detalle del valor faltante ni justificar de manera concreta el «por qué el monto incluido resulta necesario y adecuado para cubrir el presupuesto faltante14», lo cual vulnera los principios de legalidad y de transparencia en la determinación de tributos.

Indicó que el a quo se limitó a la simple afirmación contenida en el acto general para validar la liquidación particular, lo que es jurídicamente insatisfactorio. Añadió que se desatendió la jurisprudencia del Consejo de Estado15, pues la SSPD no propone una justificación idónea, y, además, no demostró el costo real de sus funciones de inspección, vigilancia y control para el año 2022, ni la insuficiencia de los recursos recaudados.

Insistió en que, históricamente, la entidad no ejecuta la totalidad del presupuesto, realiza inversiones en TES, mantiene recursos en cuentas bancarias y realiza transferencias al Fondo Empresarial. 13 Samai de tribunal, índice 25, 31_MemorialWeb_Recurso-Rad202300354Recu(.pdf) NroActua 25. 14 Samai del Tribunal, índice 25, 31_MemorialWeb_Recurso-Rad202300354Recu(.pdf) NroActua 25, página 6. 15 Invocó Sentencias de la Sección cuarta, del 12 de noviembre de 2020, exp. 24498, M.P. Milton Chaves García y de la Sección Segunda, del 5 de julio de 2018, rad.

No.: 11001-03-25-000-2010-00064-00 (0685-2010), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicado: 25000-23-37-000-2023-00354-01 (31126) Demandante: AES Colombia & CÍA S.C.A. E.S.P. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Reiteró que hubo una inclusión de conceptos improcedentes en la base gravable.

Manifestó que el tribunal restringió indebidamente el análisis de la cuenta 75, que corresponde a los costos de producción, cuando la controversia comprendía todos los rubros incorporados distintos de los gastos de funcionamiento. Afirmó que el acto administrativo general amplió ilegalmente la base gravable al incluir conceptos que exceden los límites previstos en la Ley 142 de 1994 y en la jurisprudencia16, particularmente cuentas asociadas a costos de producción, pues ellos no forman parte de los gastos de funcionamiento y, por ende, no pueden integrar la base gravable de la contribución especial.

Agregó que la actuación administrativa, al incluir cuentas no autorizadas por la ley, vulneró los principios de legalidad, reserva de ley, igualdad, equidad y proporcionalidad tributaria, y desnaturalizó la finalidad de la contribución especial al incorporar rubros sin relación con los costos de inspección, vigilancia y control. En línea con lo anterior, insistió en el vicio de legalidad que afecta a la resolución de carácter general en que se fundaron los actos particulares demandados, y, por tanto, resulta procedente la nulidad de estos últimos por infracción de la ley y la Constitución, y por vía de excepción de inconstitucionalidad.

Señaló que el a quo omitió pronunciarse sobre la expedición irregular, toda vez que no analizó las pruebas ni dio trámite a las alegaciones de parte. Sostuvo que la SSPD desconoció los artículos 3 y 8 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 2.3.6.3.3.9 del Decreto 1077 de 2015, vulnerando el debido proceso, en razón a que otorgó únicamente 11 días hábiles para la presentación de observaciones al proyecto de acto administrativo de carácter general, cuando, a su juicio, debía conceder un término de 30 días.

Finalmente, consideró que era improcedente la condena en costas, en tanto la entidad demandada no acreditó erogación alguna asociada al proceso y que no obraban elementos de prueba que demostraran la causación, necesidad o cuantificación de gastos incurridos para atender este litigio, por lo que la condena carece de sustento legal y probatorio.

Para soportar su posición citó pronunciamientos del Consejo de Estado17 y de la Corte Constitucional18 sobre la necesidad de acreditar las costas para su imposición. Oposición a la apelación La demandada guardó silencio. Intervención del Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico En la demanda, entre otros cargos de nulidad, la demandante aseguró que hubo 16 Citó la sentencia del 31 de mayo de 2018, exp. 21286 para señalar que los costos de producción no pueden ser incluidos dentro de la base gravable de la contribución especial. 17 Sentencias del 1 de septiembre de 2022, exp. 25909, M.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello; del 12 de junio de 2025, exps. 30002 y 27256, M.P. Wilson Ramos Girón; del 19 de junio de 2025, exp. 28852, M.P. Wilson Ramos Girón. 18 Sentencia C 157 del 21 de marzo de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo.

Radicado: 25000-23-37-000-2023-00354-01 (31126) Demandante: AES Colombia & CÍA S.C.A. E.S.P. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co una expedición irregular del acto administrativo de carácter general que definió la base gravable, porque no fue garantizada la participación ciudadana debido a que i) no se publicó el proyecto de reglamento para comentarios, ii) no se respondieron las observaciones presentadas y iii) únicamente se hizo una publicación por 11 días hábiles, debiendo ser de 30.

En la sentencia de primera instancia, el a quo negó el cargo de nulidad señalando que los argumentos propuestos desbordaban el objeto del proceso, dado que el acto administrativo general no fue demandado. Luego, en gracia de discusión, puso de presente que el acto administrativo fue publicado y se respondieron las observaciones presentadas.

De este modo, se observa que la decisión de primera instancia se sustentó en un argumento principal (que el acto de carácter general no es el acusado) y uno subsidiario (la publicación para observaciones). Pese a lo anterior, la apelante no planteó ningún reparo para desvirtuar el argumento principal del a quo, esto es, no explicó por qué consideraba que, a pesar de que el acto administrativo general que reguló la base gravable no fue demandado, procede el análisis de la eventual violación de la participación ciudadana.

De igual manera, se observa que, si bien alegó que dicho acto se debe inaplicar en virtud de la excepción de inconstitucionalidad, esta petición se sustentó en la falta de demostración de una base gravable y no en la violación al principio de participación ciudadana. En consecuencia, este cargo de la apelación no puede ser estudiado, en virtud del principio de congruencia, previsto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso.

Precisado lo anterior, corresponde a la Sección decidir sobre la legalidad de la liquidación oficial 20220000090216 del 5 de agosto de 2022, así como de las resoluciones 20225300988465 del 25 de octubre de 2022 y 20235000256795 del 2 de mayo de 2023, mediante las cuales la SSPD determinó la contribución especial del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, a cargo de AES COLOMBIA, por el año 2022.

Para estos efectos, la sala estudiará i) si procede la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la demandante, ii) si la liquidación oficial incluyó en la base gravable conceptos no autorizados por el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y iii) si procede la condena en costas en primera instancia. Análisis del caso concreto 1.

Sobre la excepción de inconstitucionalidad La apelante sostiene que el tribunal realizó un análisis inadecuado de la excepción de inconstitucionalidad, porque, en su criterio, sí expuso argumentos suficientes para demostrar la incompatibilidad entre el numeral 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, la resolución 20221000669505 de 2022 y los artículos 338, 363 y 365 de la Constitución. De este modo, insistió en lo expuesto en la demanda frente a este cargo, el cual consideró que no fue analizado por el a quo.

Al respecto, la Sección reiterará la postura asumida en la sentencia del 28 de mayo de 202619 que, en un caso similar al de la referencia, pero relacionado con el año 2021, analizó cuál es la carga argumentativa que debe asumir quien invoca la 19 Exp. 29827, M.P. Claudia Rodríguez Velásquez. Radicado: 25000-23-37-000-2023-00354-01 (31126) Demandante: AES Colombia & CÍA S.C.A. E.S.P. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co excepción por inconstitucionalidad.

Como se explicó en dicha providencia, la excepción de inconstitucionalidad, prevista en el artículo 4 de la Constitución Política, permite inaplicar una norma de inferior jerarquía cuando exista una incompatibilidad manifiesta, directa y ostensible con la Constitución, en virtud del principio de supremacía constitucional. Empero, aclaró que este mecanismo puede generar una tensión estructural con los principios de igualdad y seguridad jurídica, lo cual fue reconocido por la Corte Constitucional, lo que ha dado lugar a que destaque su carácter excepcional y restrictivo20.

Luego, destacó que lo anterior se presenta con una especial intensidad tratándose de normas tributarias, pues permitir que su obligatoriedad dependa de la iniciativa litigiosa o la decisión de un juez en un caso concreto, daría lugar a un trato diferencial frente a sujetos con idéntica capacidad económica, afectando el principio de seguridad jurídica.

Por lo anterior, la Sección destacó que «la excepción de inconstitucionalidad -concebida como instrumento de protección concreta frente a violaciones flagrantes de la Constitución- puede producir efectos regresivos sobre la igualdad tributaria y la generalidad del tributo, al permitir que la carga fiscal efectiva no se distribuya conforme a criterios uniformes de capacidad contributiva, sino según el acceso diferencial a la formulación de la excepción, en contravía de los artículos 13 y 363 de la Carta».

Ante este escenario, y teniendo en cuenta que la Sentencia T-389 de 2000 señaló que la figura analizada solo procede cuando la norma inaplicada «resulta abiertamente inconstitucional», se concluyó que «la excepción de inconstitucionalidad es de aplicación verdaderamente restrictiva y excepcional, supeditada a la demostración, en cada caso específico, de la configuración de una violación flagrante, directa e irreconciliable de la Constitución».

De este modo, y enfocado a la contribución especial a cargo de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, se destacó que «los contribuyentes no pueden entenderla como una herramienta opcional que les permita sustraerse del cumplimiento de la ley cuando se encuentran en la misma situación general que los demás sujetos pasivos vigilados y controlados por la SSPD, y menos aun cuando no resulta flagrante ni ostensible la incompatibilidad de la norma de menor jerarquía con la Constitución. La vía idónea para cuestionar, con vocación de generalidad y efectos definitivos, la validez constitucional de una norma tributaria es la acción pública de inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional, y no la inaplicación caso por caso ante esta jurisdicción».

Con base en lo anterior, y con relación a la existencia de un faltante presupuestal, indicó que la ley de presupuesto para la vigencia 2021 (Ley 2063 de 2020) goza de presunción de constitucionalidad, por lo que la excepción no puede emplearse para cuestionar la conveniencia, razonabilidad económica o técnica presupuestal de una partida específica, ya que ello equivaldría a sustituir el juicio político del legislador y el control abstracto de constitucionalidad.

En todo caso, precisó que la noción de costo del servicio susceptible de ser recuperado mediante la contribución corresponde a los gastos de funcionamiento necesarios para el cumplimiento de las metas institucionales, conforme al artículo 17 del Decreto 111 de 1996. Luego, adujo que «el hecho de que las partidas correspondientes a inversión y servicio de la deuda integren igualmente el presupuesto de rentas y recursos de capital no comporta, por sí mismo, una vulneración del mandato superior previsto en el artículo 338 de la Constitución Política», en el entendido que el recaudo del tributo se encuentra destinado, exclusivamente, a sufragar el monto que corresponde a la partida de funcionamiento (costos derivados del servicio de inspección, control y vigilancia que presta la autoridad), de modo que no se pueden incluir «las partidas correspondientes a inversión y servicio de la deuda, cuya 20 Invocó las sentencias C-600 de 1998 y SU-047 de 1999.

Radicado: 25000-23-37-000-2023-00354-01 (31126) Demandante: AES Colombia & CÍA S.C.A. E.S.P. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co destinación es específica y jurídicamente diferenciada». Empero, para proponer esta discusión, insistió en que el mecanismo procedente no es la excepción de inconstitucionalidad, sino el ejercicio de la acción pública de constitucionalidad, dado que la jurisprudencia de la Corte21 ha admitido el control por esta vía de las leyes de presupuesto.

De este modo, aseguró que la existencia de esta acción «refuerza la improcedencia de la excepción de inconstitucionalidad en el presente escenario. Si el apelante considera que la partida presupuestal aprobada en la Ley 2063 de 2020 para la SSPD viola el artículo 338 de la Constitución —por sobredimensionar artificialmente los costos del servicio de vigilancia e incluir rubros que, a su juicio, no corresponden a erogaciones reales—, la vía constitucionalmente prevista y jurisprudencialmente respaldada para plantear ese cuestionamiento con efectos generales no es la excepción de inconstitucionalidad ante esta jurisdicción, sino la acción pública ante la Corte Constitucional.

Al no haberla ejercido, el apelante pretende que esta Sala produzca, con efectos restringidos a este proceso, el mismo resultado que solo puede lograrse legítimamente con efectos erga omnes ante el juez constitucional». Aplicando este criterio al caso bajo examen, se observa que, en la demanda, la sociedad propone la excepción de inconstitucionalidad alegando que la resolución 20221000669505 de 2022 no identificó los costos y gastos que se deberán recuperar.

Empero, atendiendo la sentencia del 28 de mayo de 202622 que se expuso, estos conceptos corresponden a los gastos de funcionamiento determinados en la ley de presupuesto, frente al cual puede ejercerse la acción pública de constitucionalidad. De igual modo, se advierte que, frente a la resolución referida, se pudo ejercer el medio de control de simple nulidad, por lo que los argumentos propuestos no son suficientes para acceder a su petición. De otro lado, con relación a la inaplicación del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y la Ley de Presupuesto 2159 de 2021, se reitera el criterio de la sentencia del 28 de mayo de 2026, en tanto que la supuesta sobreestimación de rubros debió ser planteado por la sociedad en ejercicio de una acción de control de constitucionalidad ante la Corte Constitucional.

Por lo expuesto, no prospera este cargo de la apelación. 2. Sobre el faltante presupuestal y la conformación de la base gravable La apelante afirmó que el tribunal tuvo por acreditado el faltante presupuestal sin que existiera prueba suficiente de su existencia real, actual y concreta. Agregó que la SSPD se limitó a comparar el presupuesto aprobado para la vigencia 2022 con el resultado de aplicar la tarifa máxima del 1% sobre los gastos administrativos reportados por los prestadores, sin demostrar el costo real de la función de inspección, vigilancia y control.

También sostuvo que se incluyeron en la base gravable conceptos que corresponden a costos de producción (cuentas del grupo 75) y no a gastos de funcionamiento. Para resolver, la Sección parte de que la contribución discutida corresponde al año gravable 2022 y a una empresa del sector eléctrico. Teniendo esto presente, se observa que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece que la tarifa máxima de la contribución especial no puede ser superior al 1% del valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, inspección, vigilancia o control, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la SSPD. 21 Citó la sentencia C-666 de 2007. 22 Exp. 29827, M.P. Claudia Rodríguez Velásquez.

Radicado: 25000-23-37-000-2023-00354-01 (31126) Demandante: AES Colombia & CÍA S.C.A. E.S.P. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A su turno, el parágrafo 2 de la citada norma dispone que, al fijar las contribuciones especiales, y siempre que existan faltantes presupuestales, se podrán adicionar los gastos operativos (cuentas del grupo 75); en concreto, para las empresas del sector eléctrico, se habilita la inclusión de las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello.

En el caso bajo examen, en los antecedentes de la resolución 20221000669505 de 2022, que fijó la base gravable, consta que la entidad identificó un faltante presupuestal a partir del análisis del monto de la tarifa y la base gravable aplicable en 2022, atendiendo la información certificada por los prestadores de servicios públicos domiciliarios.

En concreto, señaló lo siguiente:

3. FALTANTE PRESUPUESTAL 2022: Se calcula la diferencia entre el presupuesto aprobado para la vigencia 2022 por concepto de contribución especial: CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS VEINTITRÉS MIL SETENTA Y TRES PESOS MCTE ($187.581.923.073,00) y el valor obtenido al aplicar la tarifa máxima a la base gravable Gastos de Funcionamiento: Gastos Administrativos (menos exclusiones) CUARENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS VEINTICUATRO MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS MCTE ($46.924.979.246), lo cual da como resultado el valor de CIENTO CUARENTA MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTISIETE PESOS MCTE ($140.656.943.827).

Al ser mayor el valor del presupuesto aprobado que el valor obtenido al aplicar la tarifa máxima a la base gravable Gastos de Funcionamiento: Gastos Administrativos (menos exclusiones), se concluye que existe un faltante presupuestal que debe ser cubierto. En virtud de lo anterior, y de acuerdo con lo estipulado en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, la Superservicios está facultada para adicionar a los gastos de funcionamiento algunos gastos operativos para cubrir el faltante presupuestal.

4. VALOR TOTAL DE LOS GASTOS OPERATIVOS: El valor total de los gastos operativos correspondiente a la información financiera anual certificada para la vigencia 2021 por parte de los prestadores, asciende a la suma de TREINTA Y OCHO BILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL NUEVE MILLONES QUINIENTOS CINCO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS MCTE ($38.445.009.505.463).

5. PORCENTAJE DE GASTOS OPERATIVOS NECESARIO PARA CUBRIR EL FALTANTE: El porcentaje de gastos operativos, se calcula dividiendo el valor del faltante presupuestal ($140.656.943.827) sobre el valor total de los gastos operativos ($38.445.009.505.463) multiplicado por 100% y ese resultado lo dividimos por el 1%, lo que arroja un porcentaje de 36,58%.

6. VALOR BASE GRAVABLE DE GASTOS OPERATIVOS: El valor de la base gravable de los gastos operativos necesarios para cubrir el faltante presupuestal, se calcula tomando el valor total de gastos operativos ($38.445.009.505.463) multiplicado por el porcentaje del faltante (36,58%), lo que da como resultado el valor de CATORCE BILLONES SESENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS MCTE ($14.065.694.382.684).

Por su parte, como lo informó la resolución que decidió el recurso de apelación23, el anterior análisis se sustentó en un estudio técnico publicado en la página web de la entidad24, el cual no fue desvirtuado por la parte demandante a lo largo del proceso. Se destaca que la afirmación realizada por la sociedad, según la cual, la confrontación de la tarifa máxima (1%) con los gastos de funcionamiento de las prestadoras de servicios informadas en el SUI es insuficiente para determinar un faltante presupuestal, no supone un reparo concreto en contra del estudio técnico realizado por la SSPD.

Esto es así, pues solo esa estimación del recaudo, y su comparación con la partida de funcionamiento presupuestada aprobada para la entidad, permite advertir si es suficiente o si, atendiendo lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, se requiere adicionar a la base gravable los gastos operativos de los contribuyentes «en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir faltantes 23 Samai del tribunal, índice 10, PDF de antecedentes, página 167. 24 Se puede consultar en el siguiente enlace: https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Resoluciones-y-circulares- Superservicios?field_sspd_normativa_tipo_norma_value=1&field_sspd_normativa_sp_categori_value=All&field_sspd_n ormativa_descripcion_value=contribuci%C3%B3n&field_sspd_normativa_tema_value=All&field_sspd_normativa_numer o_norm_value=&field_sspd_normativa_anio_value_1=17.

Radicado: 25000-23-37-000-2023-00354-01 (31126) Demandante: AES Colombia & CÍA S.C.A. E.S.P. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presupuestales de las comisiones y la superintendencia». Finalmente, respecto a los reparos relacionados con la falta de ejecución presupuestal por parte de la demandada, se reitera que, como lo señalaron las sentencias del 26 de abril de 202025 y del 28 de mayo de 202626, este es un hecho irrelevante, en tanto que la ley establece que la tarifa se fijará en el porcentaje necesario para cubrir al presupuesto anual aprobado, y no al monto ejecutado, pues el acto administrativo de carácter general se profiere en la vigencia fiscal cuyo presupuesto se encuentra en ejecución, por lo que no le es posible prever con certeza el nivel de ejecución que alcanzará al cierre del ejercicio fiscal.

En consecuencia, no es procedente exigir que el cálculo del faltante se realice sobre el presupuesto ejecutado, pues esto supondría una carga imposible de cumplir al momento de la actuación administrativa. Por lo expuesto, este cargo de la apelación tampoco prospera. Costas La apelante solicita revocar la condena en costas impuesta por el tribunal, por considerar que la entidad demandada no acreditó haber incurrido en gastos durante el proceso.

Frente a este cargo, de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, así como el Acuerdo PCSJA-12355 del 28 de noviembre de 2025 del Consejo Superior de la Judicatura, en los asuntos tributarios, procede la condena en costas, en específico por concepto de agencias en derecho, a la parte vencida en primera instancia. Para estos efectos, el acuerdo referido fijó la tarifa entre 4% y 10% del valor de las pretensiones, siempre que no superen los 6 SMLMV.

En el caso bajo examen, se observa que el a quo cumplió con este parámetro, pues las agencias en derecho fueron tasadas en 1 SMLMV; en consecuencia, no prospera este punto de la apelación. Con relación a la segunda instancia, dado que no prosperó ningún reparo de la apelación, y atendiendo las normas antes referidas, se condenará en costas a la demandante.

Para esto, las agencias en derecho se tasan en un (1) SMLMV, de conformidad con el Acuerdo PCSJA-12355 del 28 de noviembre de 2025 del Consejo Superior de la Judicatura, para lo cual se deberá adelantar el respectivo incidente de liquidación ante el tribunal, como ya fue dispuesto en la sentencia de primera instancia, por lo que no se reiterará en esta ocasión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

CONFIRMAR la sentencia apelada, proferida el 9 de octubre de 2025, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A. 25 Exp. 24299, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 26 Exp. 29827, M.P. Claudia Rodríguez Velásquez. Radicado: 25000-23-37-000-2023-00354-01 (31126) Demandante: AES Colombia & CÍA S.C.A. E.S.P. 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

CONDENAR en costas en segunda instancia a la demandante, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO Presidente (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN (Firmado electrónicamente) CLAUDIA RODRÍGUEZ VELÁSQUEZ Este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador