1 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06868-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-06868-00 Accionante: Germán Ospina Osorio Accionados: Policía Nacional y, otros Temas: Tutela por presunta vulneración de los derechos fundamentales al acceso a la Administración de justicia, al mínimo vital, al debido proceso, al trabajo, a la dignidad humana y de petición. Falta del requisito de subsidiariedad.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela instaurada por el señor Germán Ospina Osorio, en nombre propio, en contra de la Policía Nacional, de la Fiscalía General de la Nación, de la Alcaldía municipal de Caldono Cauca, de la Gobernación del Cauca, del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, del Tribunal Administrativo del Cauca, del cabildo Indígena de las Mercedes, del Ministerio del Interior, de la Defensoría del Pueblo, de la Procuraduría General de la Nación, de la Inspección de Policía de Caldono Cauca y de la Agencia Nacional de Tierras.

ANTECEDENTES El señor Germán Ospina Osorio, en nombre propio, instauró acción de tutela, en aras de que se le amparen sus derechos fundamentales al acceso a la Administración de justicia, al mínimo vital, al debido proceso, al trabajo, a la dignidad humana y de petición, los cuales considera vulnerados por la Policía Nacional, la Fiscalía General de la Nación, la Alcaldía municipal de Caldono Cauca, la Gobernación del Cauca, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, el Tribunal Administrativo del Cauca, el cabildo Indígena de las Mercedes, el Ministerio del Interior, la Defensoría del Pueblo, la 2 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06868-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Procuraduría General de la Nación, la Inspección de Policía de Caldono Cauca y la Agencia Nacional de Tierras.

HECHOS Narró el señor Germán que el 18 de septiembre de 2018 adquirió los predios denominados "El Encanto"1 y "La Laguna”2 (reconocidos por la comunidad como "Finca La Colina"), ubicados en la vereda el Pital, en el municipio de Caldono, Cauca. Asimismo, afirmó que dichos predios han sido invadidos por los comuneros del cabildo las Mercedes y, con ocasión de ello se han presentado amenazas y alteración de la paz, pues han quemado cultivos realizado excavaciones, esparcido glifosato en la zona y agredido a uno de los trabajadores con machetes y palos, causándole daños físicos.

Que, en vista de lo anterior, solicitó en varias ocasiones (27 de agosto y 28 de octubre de 2020 y el 26 de enero y 12 de abril de 2021) protección eficaz ante la Procuraduría, el director Seccional de Fiscalías de Popayán, el gobernador del Cauca, el Ministerio de Justicia y del Derecho, el Ministerio de Defensa y el Ministerio del Interior; no obstante, estos no se pronunciaron al respecto.

Adicionalmente precisó que, el 26 de enero de 2021, presentó querella por perturbación a la posesión o mera tenencia en contra del resguardo indígena las Mercedes, para la restitución del predio ante el señor Inspector de Policía de Caldono- Cauca y, el 27 del mismo mes y año radicó denuncia por desplazamiento forzado ante la Fiscalía General de la Nación; sin embargo, el 05 1 Linderos “Oriente: 33 metros con Antonio Hernández y 252 metros con David Hernández, Occidente: con Eugenio Hernández carretera de por medio en 232 metros, Sur: Predio de Eugenio Hernández con 290 metros y por el Norte: con David Hernández en 252 metros hasta encontrar el punto de partida.

Denominación la colina, lote sin nombre en la finca la colina Matrícula Inmobiliaria 132 - 35674 Linderos Oriente: Con Predio 00-02-0005-0082-000, Norte: Con Predio 00-02-0005-0463-000, Occidente: Con Predio 00-02-0005-0462-000 y al Sur: Con Predio 00-02-0005-0374-000”. 2 Linderos “Occidente: colinda con predios del señor Publio Hernández hoy cabildo indígena en una extensión de 500 metros, al oriente: Colinda con la señora Mariela Sánchez García en una extensión de 261,20 metros, al sur: colinda con herederos de Lorenzo Otero en una extensión de 315,5 metros, Al Norte: Colinda con predios del señor Publio Hernández hoy cabildo indígena de Caldono en una extensión de 173,50 metros hasta encontrar el punto de partida Denominación la colina, lote El Encanto perteneciente a la finca la colina Matrícula inmobiliaria 132-33397 Linderos: Oriente: 33 metros con Antonio Hernández y 252 metros con David Hernández, Occidente: con Eugenio Hernández carretera de por medio en 232 metros, Sur: Predio de Eugenio Hernández con 290 metros y por el Norte: con David Hernández en 252 metros hasta encontrar el punto de partida.

Denominación la colina” 3 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06868-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de febrero de 2021 la Inspección de Policía y Tránsito de Caldono Cauca inadmitió la querella, bajo el argumento de que no se había individualizado a los autores de la perturbación, por lo cual, no era posible citar ni identificar los nombres, ya que el resguardo es la figura política y jurisdiccional.

También expuso que presentó acción de tutela en contra de la Fiscalía General de la Nación, de la Fiscalía Local de Caldono, de la Fiscalía Decima Especializada de Santander de Quilichao, del ministro de Defensa Nacional, de la Policía Nacional, del Ejército Nacional, del municipio de Caldono, de la Inspección de Policía de Caldono, del resguardo indígena de las Mercedes, del Consejo Regional Indígena del Cauca-CRIC y Asocabildos Nasa CHAB NASA WESX de Caldono, la cual se resolvió de manera favorable mediante el fallo núm. 116 del 1.° de julio de 2022.

Que, mediante el Auto Interlocutorio núm. 552 del 8 de septiembre de 2022 se dispuso la apertura del incidente de desacato, el cual se resolvió el 4 de octubre de 2022; sin embargo, “Actualmente la problemática continua (sic), las entidades accionadas no han cumplido con la protección de los derechos invocados, afectando de manera continua y perpetua en el tiempo sin que el estado (sic) por intermedio sus entidades las salvaguarde efectivamente”.

PRETENSIONES Solicita que se amparen los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se le ordene al departamento del Cauca que en el término improrrogable de 48 horas contadas a partir de la notificación del fallo de tutela, “proceda a impulsar y tramitar en lo de su competencia la querella instaurada por el tutelante en contra del Resguardo Indígena Las Mercedes, que hubiere sido remitida por el Municipio (sic) de Caldono mediante oficio de fecha 18 de noviembre de 2021 y que en lo sucesivo, adopte las decisiones correspondientes dentro de un plazo razonable atendiendo el contenido obligacional del artículo 29 Superior y la jurisprudencia constitucional”. 4 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06868-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TRÁMITE DEL PROCESO La acción de tutela fue recibida por reparto en el despacho del consejero ponente, donde el 14 de noviembre de 2023 se dispuso su admisión, se ordenó la notificación de los accionados y, se vinculó al Ministerio de Defensa y al Ministerio de Justicia y del Derecho, como terceros interesados.

POSICIÓN DE LOS ACCIONADOS La Presidencia de la República rindió informe donde solicitó su desvinculación de la acción de tutela, por falta de legitimación en la causa por pasiva, pues no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación y tampoco ha provocado el daño. La Agencia Nacional de Tierras – ANT allegó informe donde solicitó su desvinculación de la acción de tutela, ya que, por un lado, esta no tiene dentro de sus competencias determinar procedimientos de medidas de protección sobre amenazas ni persecuciones por parte de grupos armados ilegales y, por el otro lado, no ha sido requerido por parte del accionante directamente ni en el marco de las actuaciones adelantadas por el accionante ante la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General, y la Alcaldía municipal de Caldono – Cauca.

La Procuraduría Provincial de Santander de Quilichao Cauca brindó informe donde mencionó que el 14 de septiembre de 2020 el accionante radicó solicitud de protección de su vida y propiedad privada, en razón al conflicto de tierras con el resguardo indígena las Mercedes, del municipio de Caldono Cauca, la cual se remitió a la Alcaldía municipal de Caldono, a la Gobernación del Cauca y a la Unidad Nacional de Protección, pues esta institución carece de competencia primaria para la asignación de medidas de protección, de acuerdo con lo previsto en los decretos 1066 de 2015, 2252 de 2017 y 660 de 2018.

Por otro lado, solicitó su desvinculación de la acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva, pues no es el competente para ejecutar o emitir órdenes policivas, función que recae en cabeza de las entidades territoriales (departamento y municipio). 5 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06868-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El 16 de noviembre de 2023, la Secretaría del Consejo de Estado notificó la acción de tutela a la Inspección de Policía de Caldono- Cauca, a la Alcaldía municipal de Caldono Cauca, al Cabildo Indígena de las Mercedes, a la Gobernación del Cauca, a la Policía Nacional y al Tribunal Administrativo del Cauca; sin embargo, estos guardaron silencio.

POSICIÓN DE LOS VINCULADOS El Ministerio del Interior rindió informe donde solicitó su desvinculación de la acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva, púes los hechos propuestos por el accionante, suponen actuaciones efectuadas ante el municipio de Caldono y el departamento del Cauca y, no ante este Ministerio.

El 16 de noviembre de 2023, la Secretaría del Consejo de Estado notificó la acción de tutela al Ministerio de Defensa; sin embargo, este guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA A la Sala le corresponde decidir sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales del accionante, para lo cual se abordará i) el requisito de subsidiariedad y ii) el caso concreto.

I) Requisito de subsidiariedad El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario de protección de los derechos fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una entidad pública de cualquier índole o de los particulares, cuya conducta represente una afectación grave a derechos fundamentales.

Al respecto, el artículo 6.°, numeral 1.° del Decreto 2591 de 1991 señala dentro de las causales de improcedencia de la tutela, “cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las 6 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06868-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co circunstancias en que se encuentra el solicitante”, en aras de respetar la división de competencias delineada en la Carta.

Por lo tanto, el principio de subsidiariedad constituye un requisito fundamental para la procedibilidad de la acción de tutela, frente a eso la Corte Constitucional estableció que para que la tutela proceda se debe cumplir con las exigencias de que el actor: a) no disponga de otro medio de defensa judicial para proteger de manera inmediata sus derechos fundamentales vulnerados; o b) que existiendo otro medio de defensa judicial, se presenten dos eventos: i) que el mecanismo no sea idóneo para el amparo de los derechos afectados, de manera que la tutela los proteja de forma directa; o ii) que la tutela sea un mecanismo transitorio para que se evite un perjuicio irremediable3 II) Caso concreto El señor Germán Ospina Osorio, en nombre propio, solicitó la protección de sus derechos fundamentales de acceso a la Administración de justicia, al mínimo vital, al debido proceso, al trabajo, a la dignidad humana y de petición, los cuales considera vulnerados por la Policía Nacional, la Fiscalía General de la Nación, la Alcaldía municipal de Caldono Cauca, la Gobernación del Cauca, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, el Tribunal Administrativo del Cauca, el cabildo indígena de las Mercedes, el Ministerio del Interior, la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación, la Inspección de Policía de Caldono Cauca y la Agencia Nacional de Tierras.

Pues bien, de las pruebas allegadas al expediente observa la Sala que el Tribunal Administrativo del Cauca a través del fallo de tutela del 1.° de julio de 2022, con radicado 19001-33-33-003-2022-00080-01, decidió amparar el derecho fundamental al debido proceso, al señor Germán Ospina Osorio y: “(…) TERCERO.- ORDENAR al DEPARTAMENTO DEL CAUCA que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de 3 Consultar Sentencias C-1225 de 2004, SU–544 de 2001, SU-1070 de 2003, T-225 de 1993, T–1670 de 2000, T-827 de 2003, T-698 de 2004 de la Corte Constitucional, entre otras. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06868-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esta sentencia, proceda a impulsar y tramitar en lo de su competencia la querella instaurada por el tutelante en contra del Resguardo Indígena Las Mercedes, que hubiere sido remitida por el Municipio de Caldono mediante oficio de fecha 18 de noviembre de 2021 y que en lo sucesivo, adopte las decisiones correspondientes dentro de un plazo razonable atendiendo el contenido obligacional del artículo 29 Superior y la jurisprudencia constitucional.

(…)” El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán el 4 de octubre de 2022 sancionó al gobernador del departamento del Cauca, por incumplir el fallo de tutela antes citado, decisión que fue confirmada por el Tribunal en el grado jurisdiccional de Consulta. En ese orden de ideas, cabe resaltar que de acuerdo con el artículo 6.° del Decreto 2591 de 1991 la acción de tutela no procede cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Dicho lo anterior, la Sala advierte que lo que busca el accionante es que se de cumplimiento al fallo de tutela del 1.° de julio de 2022 emitido por el Tribunal Administrativo del Cauca, motivo por el cual, el señor Germán Osorio Ospina cuenta con los siguientes mecanismos judiciales, por un lado, con el incidente de desacato, el cual es un procedimiento especial que sirve para inducir el cumplimiento de una sentencia de tutela.

Dicho incidente se presenta ante el juez de primera instancia, en este caso el Juzgado tercero Administrativo del Circuito de Popayán y, por otro lado, con el incidente de cumplimiento, que consagra el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, a través del cual el juez se dirige ante el superior del responsable de acatar el fallo, para que lo requiera y lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Así las cosas, se concluye que el accionante cuenta con los mecanismos judiciales del incidente de desacato y el cumplimiento de la decisión para hacer efectivo el fallo de tutela del 1.° de julio de 2022 proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, por lo tanto, resulta claro que el amparo solicitado es improcedente pues la acción de tutela procede de manera subsidiaria.

En consecuencia, la Sala declarará improcedente la acción de tutela instaurada en contra de la Policía Nacional, de la Fiscalía General de la Nación, de la Alcaldía municipal de Caldono Cauca, de la Gobernación del Cauca, del 8 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06868-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, del Tribunal Administrativo del Cauca, del cabildo Indígena de las Mercedes, del Ministerio del Interior, de la Defensoría del Pueblo, de la Procuraduría General de la Nación, de la Inspección de Policía de Caldono Cauca y de la Agencia Nacional de Tierras, dado que no se cumplió con el requisito general de subsidiariedad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Primero: Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Germán Osorio Ospina, por falta del requisito de subsidiariedad, conforme a los motivos expuestos en esta providencia. Segundo: Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el expediente de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado 9 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06868-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. HAPC