1 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00778-01 (3931-2021) Demandante: Blanca Nubia Zuleta Correa CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2017-00778-01 (3931-2021) Demandante: BLANCA NUBIA ZULETA CORREA Demandadas: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL Temas: Pensión de sobreviviente soldado voluntario fallecido en combate antes del 7 de agosto de 2002.

Régimen aplicable contenido en el Decreto 1211 de 1990, en armonía con los principios de especialidad, protectorio, pro homine, de justicia e igualdad. Aplicación de la sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-05 -2023 ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación formulado por la entidad demandada contra la sentencia del 6 de agosto de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Blanca Nubia Zuleta Correa en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones2 1. Declarar la nulidad de la Resolución 3076 del 19 de julio de 2016, a través de la cual la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes a favor de la demandante. 2.

A título de restablecimiento del derecho se ordene a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional reconocer a la señora Blanca Nubia Zuleta Correa una pensión de sobrevivientes en su calidad de madre del cabo segundo póstumo Ferney Agudelo Zuleta, quien falleció en combate, ello en aplicación de la Ley 447 de 1998. 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA.

Se destaca que el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Cali por medio de providencia del 25 de agosto de 2014, declaró la falta de competencia en razón de la cuantía y remitió el trámite del proceso al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (folios 50 a 51). 2 Expediente digital visible a índice 9 del registro de SAMAI. 2 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00778-01 (3931-2021) Demandante: Blanca Nubia Zuleta Correa 3.

El reconocimiento de la prestación deberá realizarse en virtud de un salario mínimo y a partir del 19 de septiembre del 2000. 4. Ordenar el pago de las mesadas pensionales que se causaron desde el momento del fallecimiento del señor Agudelo Zuleta (19 de septiembre del 2000), ello por una suma de $202.699.772 y las que se causen hasta que se emita fallo que dé fin al proceso. 5.

Condenar al pago de los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales generados por concepto de dolor, aflicción y sentimientos de desesperación, desosiego, entre otros, correspondiente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 6. Declarar la prescripción del recobro del pago único efectuado por el Ministerio de Defensa Nacional por indemnización por muerte, la cual se ordenó mediante Resolución 2122 del 27 de febrero de 2001. 7.

Ordenar la indexación de los dineros que se ordenen dentro del proceso. Supuestos fácticos relevantes3 1. El señor Ferney Agudelo Zuleta ingresó a las filas del Ejército Nacional, el 1.° de junio del 2000 como soldado voluntario. 2. El mentado ciudadano falleció en combate por acción directa del enemigo el 19 de septiembre del 2000, según el informativo por muerte núm. 024 del 26 de septiembre del mismo año. 3.

Con ocasión del fallecimiento del señor Agudelo Zuleta, este fue ascendido de manera póstuma al grado de cabo segundo, a través de la Resolución 2122 del 27 de febrero de 2001. 4. Mediante escrito del 2 de junio de 2016, la demandante solicitó ante la autoridad demandada el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes como beneficiaria del soldado fallecido. 5.

La anterior petición fue desatada de manera negativa por medio de la Resolución 3076 del 19 de julio de 2016, al señalar que a la solicitante únicamente le asistía derecho al abono de una indemnización consistente en 48 meses de los haberes correspondientes al grado y al pago doble de una cesantía; conceptos los cuales fueron debidamente cancelados a la señora Zuleta Correa a través de la Resolución 2122 del 27 de febrero de 2001.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»4, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las 3 Ibidem. 4 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 3 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00778-01 (3931-2021) Demandante: Blanca Nubia Zuleta Correa pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes.

Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 12 de julio de 2018. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de resolver sobre las excepciones: «[…] La entidad demandada propuso la excepción denominada FALTA DE COMPETENCIA POR FACTOR TERRITORIAL.

En el presente asunto, lo que se demanda es la nulidad de la Resolución No. 3076 del 29 de julio de 2016, por medio de la cual la Secretaría General del Ejército Nacional negó una prestación económica por el fallecimiento del señor Ferney Agudelo Zuleta quien falleció por causa y con ocasión del servicio. Se tiene entonces que el señor Ferney si bien pertenecía al Batallón de contraguerrillas N° 47 "Héroes de Tacines", con sede Tame-Arauca, su muerte ocurrió en ejecución de una orden dada en actividades realizada en el Departamento de Antioquia, específicamente en el municipio de Remedios, así como lo certifica la entidad demandada en el informativo administrativo por muerte obrante a folio 105 del expediente.

Lo anterior significa que el último lugar donde prestó el servicio el señor Ferney fue en el Departamento de Antioquia, puesto que falleció precisamente en servicio, por lo que se encuentra la competencia en este Tribunal. Por lo anterior, se declara impróspera la excepción de falta de competencia por factor territorial propuesta por la entidad demandada.».

(Expediente digital visible a índice 9 del registro de SAMAI). Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] PRETENSIONES. 1- Que se declare la nulidad de la Resolución N° 3076 del 29 de julio de 2016, mediante la cual se niega una prestación económica. 2- Que como restablecimiento del derecho se reconozca y pague la pensión de sobrevivientes en favor de la señora BLANCA NUBIA ZULETA CORREA, madre del fallecido Cabo Segundo póstumo FERNEY AGUDELO ZULETA de conformidad con la ley 447 de 1998. 3- Que se le pague a la demandante los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales que le fueron ocasionados. 4- Que se declare la prescripción del recobro del pago único efectuado por el Ministerio de Defensa a la demandante por indemnización por muerte. 5- Que todos los dineros pagados sean indexados.

Hechos Se señala que el señor Ferney ingresó al Ejército Nacional el 1 de junio del año 2000 como soldado voluntario y el 19 de septiembre del mismo año falleció en combate y como consecuencia del mismo fue ascendido de manera póstuma al grado de Cabo Segundo. 4 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00778-01 (3931-2021) Demandante: Blanca Nubia Zuleta Correa Las partes están de acuerdo con la fijación del litigio.».

(Expediente digital visible a índice 9 del registro de SAMAI). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. SENTENCIA APELADA5 El a quo profirió sentencia escrita el 6 de agosto de 2021, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal de primera instancia inicialmente efectuó un recuento normativo del régimen de las Fuerzas Militares que reguló las prestaciones por muerte de los uniformados.

En este punto, resaltó que la Ley 447 de 1998 no resulta aplicable a los soldados voluntarios regidos por la Ley 131 de 1985, por cuanto ellos, en principio, no prestan servicio militar obligatorio, y en consecuencia, continuarían sometidos a las disposiciones del artículo 8.° del Decreto 2728 de 1968. Acto seguido, indicó que el Decreto 1211 de 1990 consagró una pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios del oficial o suboficial fallecido.

No obstante, si bien esta prerrogativa no cobijó de manera puntual a los soldados regulares o voluntarios, lo cierto es que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha desarrollado que aquellos también tienen derecho a ser ascendidos en forma póstuma al grado inmediatamente superior y al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a favor de su grupo de beneficiarios, ello en observancia del principio constitucional a la igualdad.

A partir de los medios de prueba documentales aportados a la actuación, el a quo sostuvo que, al margen de que la autoridad demandada haya otorgado una cesantía definitiva doble y una compensación por muerte a favor de la señora Blanca Nubia Zuleta Correa con ocasión del deceso de su hijo, este reconocimiento no se dio de manera completa por cuanto a aquella le asistía el derecho de una pensión de sobrevivientes, en los términos del Decreto 1211 de 1990.

Bajo dicha intelección, arguyó que a la libelista se le debe conceder una pensión de sobrevivientes equivalente al 50% de las partidas de que trata el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, teniendo en cuenta que el finado laboró por un período de 3 meses y 18 días. Prestación que será reconocida desde el 19 de septiembre del 2000 (fecha de muerte), pero con efectos fiscales a partir del 13 de junio de 2012, toda vez que la petición en sede administrativa fue radicada el 13 de junio de 2016, por lo que operó el fenómeno prescriptivo cuatrienal.

Por último, consideró que no era procedente ordenar el pago de los perjuicios morales instados, habida cuenta de que no se encontraron probados dentro del proceso, al limitarse la parte activa a formular dicha pretensión sin que esta pueda ser constatada con los elementos probatorios arrimados al plenario. Agregó que no hay lugar al descuento de las sumas previamente abonadas a la libelista.

Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que en su parte resolutiva se resume así: i) declaró la nulidad de la Resolución 3076 del 19 de julio de 2016; ii) a título de restablecimiento del derecho ordenó a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional reconocer pensión de sobrevivientes a favor de la señora Blanca Nubia Zuleta Correa, en cuantía del 50 %, de las partidas de que trata el artículo 158 del 5 Expediente digital visible a índice 9 del registro de SAMAI. 5 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00778-01 (3931-2021) Demandante: Blanca Nubia Zuleta Correa Decreto 1211 de 1990, sin que haya lugar a descuento alguno. Lo anterior con efectos fiscales a partir del 13 de junio de 2012; iii) negó las demás pretensiones de la demanda; y, iv) se abstuvo de condenar en costas.

RECURSO DE APELACIÓN6 La entidad demandada formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada para denegar las pretensiones de la demanda. Para ello, manifestó en primera medida que la sentencia de primera instancia omitió pronunciarse respecto a los descuentos legales que deben realizarse frente a las mesadas pensionales, por concepto de salud y demás a que haya lugar.

De otro lado, puntualizó que el derecho reclamado carece de fundamento jurídico, por cuanto en virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 es diáfano que el régimen contenido en el Sistema General de Pensiones no resulta aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares. Para fundamentar su postura, hizo referencia a sendas sentencias de la Corte Constitucional a través de las cuales se ha desarrollado la existencia de un régimen especial en materia salarial y prestacional para los uniformados.

Asimismo, manifestó que el señor Ferney Agudelo Zuleta no cumplió con el tiempo de servicio requerido por el Decreto 4433 de 2004, como mucho menos con las situaciones especiales que se exigen para que sus beneficiarios tuvieran derecho a una pensión de sobrevivientes, ello específicamente al tratarse de un soldado voluntario y por no contar con aportes realizados al sistema de seguridad social al momento de su fallecimiento.

SOBRE LA ETAPA DE ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA   Una vez presentado el recurso de apelación por la parte demandada, al estar dentro del término procesal correspondiente, el Despacho ponente mediante auto del 18 de noviembre de 2021, admitió el recurso de alzada y, en concordancia con el artículo 212 del CPACA y el ordinal 5.° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 a través del cual se modificó el artículo 247 del CPACA, dispuso que por Secretaría, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de mencionada providencia, pasara el expediente al Despacho para dictar sentencia, salvo que las partes presenten solicitud probatoria.

En cumplimiento de lo anterior y en atención a la constancia del 1.° de febrero de 2022, proferida por la Secretaría, visible a índice 8 del registro de SAMAI, en la cual se indicó que no hubo solicitud de pruebas, se procede a decidir de fondo el asunto. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los planteamientos expuestos en el recurso de apelación, el cual en el presente caso solo la presentó la entidad demandada. Problema jurídico 6 Ibidem. 6 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00778-01 (3931-2021) Demandante: Blanca Nubia Zuleta Correa En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿La señora Blanca Nubia Zuleta Correa en su calidad de madre del soldado voluntario Ferney Agudelo Zuleta, ascendido de forma póstuma al grado de cabo segundo y quién falleció en combate el 19 de septiembre del 2000, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, prevista en el Decreto 1211 de 1990? Como tesis frente a este cuestionamiento, la Subsección sostendrá la siguiente: la demandante sí tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, toda vez que conforme a la sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado para casos como el particular, si el soldado voluntario falleció en combate antes del 7 de agosto de 2002, su régimen prestacional es el previsto en el Decreto 1211 de 1990.

Sobre este planteamiento se expone lo siguiente: Ø Acerca de la sentencia de unificación SU- CE-SUJ-SII-013-2018 del 4 de octubre de 2018 y su aplicabilidad al presente caso En primer lugar, debe tenerse en cuenta que con base en el litigio como fue fijado, así como en el sustento argumentativo de la demanda, la contestación y el recurso de apelación, se infiere que la señora Blanca Nubia Zuleta Correa pretende el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte en combate de su hijo Ferney Agudelo Zuleta.

Por su parte, la entidad demandada sostiene que la prestación en comento no es procedente habida cuenta de que, si bien se le confirió de forma póstuma el grado de cabo segundo al soldado voluntario, lo cierto es que se realizó con el fin de pagar cesantías dobles y compensación por muerte, pues nunca se desempeñó como suboficial, por tanto, su régimen prestacional es el previsto en el Decreto 4433 de 2004, cuyos requisitos allí consagrados no fueron cumplidos por el uniformado con el fin de reconocer de una pensión de sobrevivientes a favor de sus beneficiarios.

Lo expuesto denota que, el objeto de la controversia en el sub lite es la determinación del régimen prestacional que gobierna las condiciones de los soldados voluntarios muertos en combate antes del 7 de agosto de 2002 y la posibilidad de que sus beneficiarios accedan a la pensión de sobrevivientes acorde con lo regulado en los Decretos 95 de 1989 y 1211 de 1990, con ocasión del ascenso que de manera póstuma autoriza la ley y en virtud de los principios de especialidad, protectorio, pro homine, de justicia e igualdad.

Pues bien, bajo dicho entendido se resalta que la Sección Segunda del Consejo de Estado expidió sentencia de unificación SU- CE-SUJ-SII-013-2018 del 4 de octubre de 20187, por medio de la cual se fijaron las reglas jurisprudenciales de interpretación para la resolución judicial de asuntos como el analizado en dicha providencia y el que es objeto de examen en esta oportunidad.

En punto a los efectos de esta decisión, es válido anotar que la misma sentencia los contempló de manera retrospectiva según el ordinal segundo de su parte resolutiva8, ello a fin de que estos se extendieran a todas las 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicación número: 05001-23-33-000-2013-00741- 01(4648-15) CE-SUJ2-013-18. 8 El cual reza lo siguiente: «[…] Tercero: Adviértase a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, 7 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00778-01 (3931-2021) Demandante: Blanca Nubia Zuleta Correa situaciones pendientes de definición jurídica que no hayan sido objeto de consolidación del fenómeno de cosa juzgada, por lo que su estudio y sometimiento para resolver el asunto sub lite es pertinente y necesario, puesto que evidentemente el proceso de la referencia se encuentra pendiente de definición judicial en segunda instancia y se ajusta a los criterios temáticos de dicha providencia. Ahora, la sentencia unificadora aludida abordó el estudio sobre el régimen normativo de los soldados voluntarios previsto en los Decretos 95 de 1989 y 2728 de 1968, así como las prestaciones por muerte para los beneficiarios de miembros de las Fuerzas Militares muertos en combate en las diferentes disposiciones que para el efecto se han proferido hasta el 7 de agosto de 2002, fecha a partir de la cual los destinatarios de los soldados voluntarios tendrían derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos del artículo 22 del Decreto 4433 de 2004.

Igualmente, en la providencia referida también se analizó la compatibilidad de las prestaciones que se hubieren reconocido a los beneficiarios del soldado voluntario con sustento en el Decreto 2728 de 1968, y aquellas relativas a la pensión de sobrevivientes. Al respecto, se destaca que en lo relativo a las precisiones efectuadas en el proveído en mención frente al régimen prestacional aplicable a los casos como el particular, se señaló lo siguiente: «[…] Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: 1.

Con fundamento en el principio de especialidad, los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 20029, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 095 de 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, según la fecha de muerte, por ser el régimen especial que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral. 2.

Al reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos en combate, no habrá lugar a descuentos de lo pagado por concepto de compensación y cesantías dobles a sus beneficiarios en virtud del Decreto 2728 de 1968. 3. Al hacer extensivo el régimen especial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 200210, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el cuatrienal de acuerdo con lo señalado en el régimen toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cuarto: De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».

(Negrilla del texto original). 9 En atención a que el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 22, entendió por soldados profesionales los soldados voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, con lo que cambió su situación jurídica en lo atinente a las prestaciones por muerte en combate. 10 En atención a que el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 22, entendió por soldados profesionales los soldados voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, con lo que cambió su situación jurídica en lo atinente a las prestaciones por muerte en combate. 8 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00778-01 (3931-2021) Demandante: Blanca Nubia Zuleta Correa propio de las Fuerzas Militares (artículo 169 del Decreto 095 de 1989 y artículo 174 del Decreto 1211 de 1990)». Ø Determinación de la procedencia de la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante en su calidad de madre del soldado muerto en combate con anterioridad al 7 de agosto de 2002, en atención a las reglas de la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019 De conformidad con el marco jurisprudencial de unificación descrito, la Sala advierte que en atención al material probatorio recaudado y practicado a lo largo del proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos: • Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Blanca Nubia Zuleta Correa, la cual da cuenta que nació el 4 de noviembre de 1958 (índice 9 del registro de SAMAI). • Acorde con el certificado de nacimiento aportado, el señor Ferney Agudelo Zuleta nació el 17 de abril de 1979 y es hijo de los señores Blanca Nubia Zuleta Correa y Antonio José Agudelo Ariza (ibidem). • Copia del registro civil de defunción del señor Ferney Agudelo Zuleta, que indica que falleció el 19 de septiembre del 2000, y que para aquel momento su estado civil era de soltero (ibidem). • Certificado de estado de documento de identificación emitido por la Registraduría Nacional del Estado Civil, de la que se desprende que la cédula de ciudadanía del señor Agudelo Zuleta fue cancelada por muerte, mediante Resolución 4916 del 20 de diciembre de 2001 (ibidem). • Hoja de servicios núm. 859 expedida por la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, de la cual se observa que el soldado fallecido Agudelo Zuleta: - Prestó sus servicios como soldado regular desde el 8 de enero de 1999 hasta el 31 de mayo del 2000; y como soldado voluntario desde el 1.° de junio del 2000 hasta el 19 de septiembre del mismo año. - Como causal de retiro figura la de muerte en combate. - Devengaba un sueldo básico de $416.160. • Informe Administrativo por Muerte 024 del 26 de septiembre del 2000, suscrito por el Batallón de C/G núm. 47 “Héroes de Tacines” (ibidem), que indicó lo siguiente: «[…] El día 19 de Septiembre del 2.000 siendo aproximadamente las 17:30 horas se presentó un enfrentamiento contra un grupo de Bandoleros de las PARC.

En el área General del Cañón del Mata vereda la chuscala Jurisdicción del Municipio de Remedios Departamento de Antioquia, cuando la Contraguerrilla ASTEROIDE- 4 Cumplía la orden de Operaciones No. 046 su misión era capturar un Grupo de Bandoleros que delinquen en la Jurisdicción, al llegar al lugar indicado la Contraguerrilla sostuvo un Combate de encuentro con un Grupo de bandoleros pertenecientes a la PARC.

Durante la reacción e intercambio de disparos el SLP, AGUDELO ZULETA FERNEY CM, 78589215 fue impactado en dos oportunidades a la altura del abdomen heridas que le causaron la muerte en forma Instantánea, posteriormente se aseguró el área y se procedió a evacuar el Soldado a la localidad de Puerto Berrío Antioquía. […]». En este documento se indicó que la muerte ocurrió en servicio por causa de heridas en combate o como consecuencia de la acción directa del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público. 9 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00778-01 (3931-2021) Demandante: Blanca Nubia Zuleta Correa • En virtud de lo anterior, mediante Resolución 001068 del 22 de noviembre del 2000, el comandante del Ejército Nacional ascendió en forma póstuma al grado de cabo segundo al soldado voluntario Ferney Agudelo Zuleta, con novedad fiscal 19 de septiembre del 2000, en virtud del artículo 8.° del Decreto 2728 de 1968 (ibidem). • Por resolución 02122 del 27 de febrero de 2001, el director de prestaciones sociales y el jefe de desarrollo humano del Ejército Nacional le reconocieron a la señora Blanca Nubia Zuleta Correa, la compensación por muerte y la cesantía doble definitiva de que trata el Decreto 2728 de 1968, en los casos de muerte en combate, por valor de $31.141.292 (ibidem). • La directora administrativa del Ministerio de Defensa Nacional expidió la Resolución 3076 del 19 de julio de 2016, con ocasión de la petición de la libelista tendiente al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento en combate de su hijo (ibidem), en la cual se indicó: «[…] Que por lo anterior, y teniendo en cuenta que ni el Consejo de Estado ni la Honorable Corte Constitucional han expedido una sentencia de unificación frente a la aplicación de la Ley 923 y su Decreto reglamentario 4433 de 2004, al personal de Soldados Voluntarios de las Fuerzas Militares, no es procedente acceder en tal sentido. […] Que teniendo, en cuenta las normas antes citadas, se puede concluir, en forma clara que por el fallecimiento del Cabo Segundo Póstumo del Ejército, AGUDELO ZULETA FERNEY, no se generó el derecho, al reconocimiento de la pensión a favor de la señora BLANCA NUBIA ZULETA CORREA, en calidad de madre, toda vez, que el Decreto 2728 de 1968 no consagra pensión para los Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares. […]». Ø Régimen aplicable Con fundamento en la sentencia de unificación antes referida y en atención a que la fecha del fallecimiento del señor Ferney Agudelo Zuleta fue el 19 de septiembre del 2000, se tiene que el régimen aplicable en este caso es el Decreto 1211 de 1990 que en su artículo 189 preceptúa: «Artículo 189.

Muerte en combate. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.

Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto».

(Resaltado intencional). 10 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00778-01 (3931-2021) Demandante: Blanca Nubia Zuleta Correa En tal virtud, la Sala procederá a verificar el cumplimiento de los requisitos señalados para la procedencia de la pensión de sobrevivientes que solicita en el sub lite la señora Blanca Nubia Zuleta Correa en calidad de madre del fallecido soldado voluntario Ferney Agudelo Zuleta, de la siguiente manera: - Muerte en combate En el plenario se encuentra acreditado con el informe administrativo por muerte 024 del 26 de septiembre del 2000, que el exmilitar Ferney Agudelo Zuleta falleció en combate por acción directa del enemigo (índice 9 del registro de SAMAI). - Condición de beneficiarios De acuerdo con las pruebas antes relacionadas y no controvertidas por la entidad demandada se tiene que la señora Blanca Nubia Zuleta Correa es madre del exsoldado voluntario Ferney Agudelo Zuleta (registro civil de nacimiento, ibidem) quien estuvo vinculado al Ejército Nacional durante 1 año, 8 meses y 19 días, inicialmente como soldado regular y posteriormente como soldado voluntario (hoja de servicios, ibidem), condición que la habilita como beneficiaria de las prestaciones por muerte de su fallecido hijo. - Ausencia de otros beneficiarios De conformidad con la hoja de servicios, el señor Ferney Agudelo Zuleta no contrajo matrimonio, no tenía más hijos, ni tenía compañera permanente, información que, en todo caso, no controvirtió la parte demandada en sede administrativa ni durante el curso de la litis.

Respecto de la dependencia económica de la beneficiaria frente al causante, es pertinente señalar que este no es un requisito previsto en el Decreto 1211 de 1990 para el reconocimiento de prestaciones por muerte en combate, circunstancia que fue ratificada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SU- CE-SUJ-SII-013-2018 del 4 de octubre de 201811: «205.

Ahora bien, en relación con la dependencia económica de los beneficiarios frente al causante, aspecto que cuestiona la parte demandada es pertinente señalar que este no se constituye en una exigencia incluida en el Decreto 1211 de 1990 para el reconocimiento de prestaciones por muerte en combate, no obstante, frente al particular es oportuno hacer las siguientes precisiones: 206.

La Sección Segunda de esta Corporación12 entendió la dependencia económica «[…] como aquella situación de subordinación a que se halla sujeta una persona respecto de otra en relación con su “modus vivendi”. Relación de dependencia dentro de la cual deberá observarse, por parte del beneficiado o amparado, una conducta sensata, eso sí, acorde con la dignidad humana pero desprendida de ostentación o suntuosidad alguna. […]». 207.

Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-066 de 2016 señaló: «[…]: (i) la falta de condiciones materiales mínimas en cabeza de los beneficiarios del causante de la pensión de sobrevivientes, para auto-proporcionarse o mantener su subsistencia; (ii) la presencia de ciertos ingresos no constituye la falta de la misma, ya que tan solo se es independiente cuando el solicitante puede por sus propios medios mantener su mínimo existencial en condiciones dignas». 208.

En estos términos, es claro que la dependencia económica no puede asumirse desde la óptica de la carencia total de recursos económicos, sino en la 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicación: 050012333000201300741-01 (4648- 2015), demandantes: Dora Alicia Campo Correa y Luis Ángel Correa Quintero. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 22 de noviembre de 2012.

Radicación: 05001-23-31-000-2006-03456-01 (0448-2012). 11 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00778-01 (3931-2021) Demandante: Blanca Nubia Zuleta Correa falta de condiciones materiales mínimas para la subsistencia. Es de anotar que dicho concepto debe ser analizado en armonía con los postulados constitucionales y legales que enmarcan la seguridad social, tales como la protección especial a las personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. 209.

En el asunto bajo estudio la apoderada del Ministerio de Defensa cuestiona la dependencia económica que tenían los demandantes respecto de su hijo, al considerar que han trascurrido más de 17 años desde el fallecimiento del causante durante los cuales no han recibido ayuda económica de su fallecido hijo. 210. En relación con dicho aspecto, en primer lugar, es necesario precisar que el hecho del paso del tiempo, luego de la muerte del causante, no implica que en vida no hubiere sido el soporte económico de su hogar, del cual, lógicamente, se vieron privados luego de su deceso, situación que como antes se dejó claro es precisamente la que pretende amparar la prestación en discusión.».

(Se resalta). Bajo dicho entendido, se advierte que la exigencia de dependencia económica, no resulta de necesaria de comprobación para el reconocimiento pensional en los términos del Decreto 1211 de 1990, motivo por el cual no hay lugar a efectuar análisis de dicho requisito. - Salario base de liquidación En consecuencia, dado que el señor Ferney Agudelo Zuleta prestó sus servicios al Ejército Nacional, por un lapso inferior a 12 años, la liquidación de la mesada, en aplicación del Decreto 1211 de 1990, artículo 189 literal d) debe ser de la siguiente manera: «Artículo 189. […] d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto».

(Resaltado fuera del texto original). En virtud de lo anterior, la liquidación de la prestación otorgada se debe realizar teniendo como base los haberes correspondientes al grado conferido, sobre el equivalente al 50 % de las partidas de que trata el artículo 158 de la misma normativa, tal y como lo ordenó el a quo. Bajo dicha intelección, para la Sala es diáfano que no le asiste razón a la demandada al aducir que la señora Zuleta Correa no tiene derecho al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes en su calidad de madre del soldado fallecido Ferney Agudelo Zuleta.

Lo anterior, por cuanto en el plenario quedó debidamente demostrado que el deceso del militar ocurrió el 19 de septiembre del 2000, esto es, antes del 7 de agosto de 2002, fecha que se acompasa con los lineamientos jurisprudenciales trazados por la sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018 para la procedencia del derecho económico objeto de controversia para casos como el de marras.

No puede perderse de vista que el proveído unificador indicó que a los soldados voluntarios fallecidos en combate hasta el 7 de agosto de 2002, les serían aplicables las disposiciones del Decreto 095 de 1989 o del Decreto 1211 de 1990 que contemplaron la prestación de sobrevivientes a favor de su grupo de beneficiarios. Ø De los descuentos a salud de los miembros de la Fuerza Pública 12 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00778-01 (3931-2021) Demandante: Blanca Nubia Zuleta Correa La autoridad demandada esgrimió en el recurso de alzada que el a quo omitió pronunciarse respecto a los descuentos a salud que deberán ordenarse como consecuencia del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora Blanca Nubia Zuleta Correa.

Al respecto, esta Subsección ha señalado que «los actos administrativos que reconocen una pensión son declarativos de un derecho y no constitutivos de él, por tal razón y debido a que es obligatorio cotizar en salud sobre los ingresos que se perciben por pensión, toda administradora de pensiones una vez reconocida la misma, debe proceder a descontar la cotización en salud con retroactividad a la fecha a partir de la cual se determina que empieza a devengar la pensión y transferirla a la EPS a la cual se encontraba afiliado el pensionado».13 En consecuencia, esta obligación recae en quien tiene la titularidad de efectuar aportes a salud, los cuales, en el sub iudice, deben realizarse en atención a la retroactividad con que le es reconocida la pensión de sobreviviente a la demandante.

En tal sentido, la entidad pagadora de la mesada pensional de la parte activa está obligada a hacer las deducciones previstas por el legislador, en aras de lograr una financiación integral del sistema. La Corte Constitucional14 ha precisado que los aportes por concepto de salud permiten la sostenibilidad del sistema y el acceso a los servicios de salud tanto para los actuales afiliados como para las generaciones venideras.

De esta manera se salvaguarda también el principio de justicia intergeneracional en orden a que todos podamos beneficiarnos del servicio público esencial de salud, cuya dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control se encuentran a cargo del Estado.15 Así, la jurisprudencia ha expresado que el pensionado tiene la obligación de asumir el pago de dichas cotizaciones desde el momento en que ostenta esa calidad, por lo que la entidad pagadora de la pensión debe efectuar los descuentos en salud respecto de las mesadas reconocidas, sin que sea necesario que medie autorización judicial alguna, pues se trata de una potestad que opera por ministerio de la ley.16 Ahora, en cuanto al caso de marras, debe decirse que el Decreto 1211 de 1990, con base en el cual se reconoció la pensión de sobreviviente concedida a la señora Zuleta Correa, contempla un sistema de aportes, según el cual, el personal de oficiales y suboficiales, o sus beneficiarios, tienen el deber legal de efectuarlos con destino a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

En ese sentido, el artículo 243 del aludido decreto previó lo siguiente: «ARTICULO 243. Cuota mensual de Oficiales y Suboficiales en goce de asignación de retiro y sus beneficiarios en goce de pensión. Los Oficiales y Suboficiales en goce de asignación de retiro y sus beneficiarios en goce de pensión, aportarán con destino a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con una cuota mensual equivalente al cinco por ciento (5%) de la asignación de retiro o de la pensión respectivamente, de la cual el uno por ciento (1%) será para el pago de los servicios médico-asistenciales de que trata el artículo 176 del presente Decreto.».

De acuerdo con lo anterior, la demandante tiene el deber de efectuar aportes con destino a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en cuantía del 5 % de la mesada pensional que le fue reconocida, con el objetivo de garantizar la 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 20 de septiembre de 2018, radicado 05001 23 33 000 2014 00468 01(2353-16), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 14 Sentencia C-126 de 2000. 15 Artículo 2 de la Ley 1751 de 2015. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 13 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00778-01 (3931-2021) Demandante: Blanca Nubia Zuleta Correa prestación del servicio médico asistencial y financiar el sistema de salud de la Fuerza Pública.

Para ello, la entidad demandada deberá ajustarse a los lineamientos trazados por el artículo 243 del Decreto 1211 de 1990, sin afectar el mínimo vital de la demandante. Al respecto, esta Sección Segunda17 ha sostenido en casos similares lo siguiente respecto al descuento de sumas por concepto de pago de servicios médicos asistenciales frente a las pensiones de sobrevivientes de los beneficiarios de los miembros de las Fuerzas Militares: «[…] De acuerdo con lo anterior, los demandantes tienen el deber de efectuar aportes con destino a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en cuantía del 5 % de la mesada pensional que les fue reconocida, con el objetivo de garantizar la prestación del servicio médico asistencial y financiar el sistema de salud de la fuerza pública.

Las anteriores disposiciones fueron reiteradas a través del artículo 38 del Decreto 4433 del 2004, lo que quiere decir que los descuentos por concepto de salud de la pensión de sobreviviente permanecen vigentes en la actual legislación y, en tal sentido, corresponderá al Ministerio de Defensa Nacional efectuar los descuentos en salud, de conformidad con las cotizaciones que, en calidad de pensionados, deban realizar los accionantes.

Así, a pesar de que dichas deducciones no se encuentran sujetas a una orden judicial, como se indicó previamente, se adicionará la sentencia de primera instancia en este sentido, toda vez que es el único punto de inconformismo propuesto por la autoridad apelante y la única discusión que atañe al trámite de esta segunda instancia. […]».

En conclusión: la demandante, en su calidad de madre del soldado voluntario Ferney Agudelo Zuleta, ascendido de forma póstuma al grado de cabo segundo, quien falleció en combate el 19 de septiembre del 2000, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes prevista en el régimen contenido en el Decreto 1211 de 1990, en aplicación del principio de especialidad, en armonía con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral, en consideración a que acreditó el cumplimiento de los requisitos previstos por la disposición en comento, y con fundamento en las reglas de unificación contenidas en la sentencia de la Sección Segunda del 4 de octubre de 2018.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone adicionar un ordinal a la sentencia 6 de agosto de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, respecto a los descuentos por concepto de aportes a salud de la pensión de sobreviviente que le fue reconocida a la demandante. Se confirmará en todo lo demás la providencia apelada en tanto accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

De la condena en costas en segunda instancia Esta subsección en providencia de 7 de abril de 201618, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de noviembre de 2021, demandante: Eduvina Conde de Fernández y Gerardo Fernández Vera, demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional. 18 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 14 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00778-01 (3931-2021) Demandante: Blanca Nubia Zuleta Correa a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP19, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público20. Por tanto, y aun bajo este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la parte demandante, en la medida que conforme al numeral 8 del artículo 365 del CGP, no se observó su causación al haber prosperado parcialmente el recurso de alzada interpuesto por la parte pasiva del litigio.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Adicionar un ordinal en la parte resolutiva de la sentencia del 6 de agosto de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, el cual quedará así: «Ordenar a la parte demandada que efectúe los respectivos descuentos por concepto de aportes a salud de la pensión de sobreviviente que le fue concedida a la señora 19 «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 20 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 15 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00778-01 (3931-2021) Demandante: Blanca Nubia Zuleta Correa Blanca Nubia Zuleta Correa, de acuerdo con las razones y términos expuestos en la parte motiva de esta decisión.».

Segundo: Confirmar en lo demás la sentencia apelada que accedió a las pretensiones de la demanda, en el proceso que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió la señora Blanca Nubia Zuleta Correa contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional. Tercero: Sin condena en costas en esta instancia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente