25000232600020120092102 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá, D.C., 5 de noviembre de 2024 Radicación: 25000-23-26-000-2012-00921-02 (70.258) Actor: Grupo Empresarial Los Caobos S.A. Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Reparación directa (Decreto 1 de 1984) Tema: Decisión sobre un recurso de apelación interpuesto en contra de un auto que negó un llamamiento en garantía en el marco de un medio de control de reparación directa.

De acuerdo con el artículo 146A del Código Contencioso Administrativo (de ahora en adelante, CCA), adicionado por el artículo 61 de la Ley 1395 de 2010, el Despacho procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Grupo Giuleti S.A.S. contra el Auto de 5 de septiembre de 2022, mediante el que la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó el llamamiento garantía de la Concesión de la Sabana de Occidente S.A.S. Contenido: 1.

Antecedentes. 2. Consideraciones 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda 1. El 1 de junio de 2012, el Grupo Empresarial Los Caobos S.A interpuso demanda, en ejercicio del medio de control de reparación directa, contra la Nación – Ministerio de Transporte, el Instituto Nacional de Vías (INVIAS), el Instituto Nacional de Concesiones – INCO (hoy Agencia Nacional de Infraestructura – ANI), la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR, el Municipio de Tenjo, el Grupo Giuleti S.A.S. y el Consorcio Concesión de la Sabana de Occidente S.A con el fin de que se les declarara responsables por los perjuicios causados con ocasión de una inundación en el inmueble de su propiedad denominado “Maderos”. 2.

Posteriormente, la parte actora presentó reforma de la demanda el 31 de agosto de 2018 que fue admitida mediante Auto de 26 de marzo de 2021. Radicación: 25000-23-26-000-2012-00921-01 (70.258) Actor: Grupo Empresarial Los Caobos S.A. Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Reparación directa (Decreto 1 de 1984) _________________________________________________________________________________________________________________ Adicionalmente, en dicho Auto se declaró la falta de legitimación pasiva en la causa de uno de los demandados: Consorcio Concesión de la Sabana de Occidente S.A1.

Lo anterior, porque la parte actora no allegó el estatuto de conformación del consorcio ni el domicilio de los integrantes de este. 1.2. La providencia apelada 3. El 5 de agosto de 2021, el Grupo Guileti S.A.S. solicitó que se llamara en garantía a la Concesión Sabana de Occidente S.A.S. Para argumentar la solicitud, indicó que, según los hechos establecidos en la reforma de la demanda y los informes técnicos obrantes en el proceso, se desprendía la responsabilidad de la Concesión Sabana de Occidente S.A.S por ser la encargada de realizar el mantenimiento de un box-coulvert que se encontraba taponado y que terminó ocasionando la inundación en el predio “Maderos”.

De otro lado, indicó que el llamamiento en garantía encontraba fundamento jurídico en el artículo 64 del Código General del Proceso (de ahora en adelante, CGP), que estableció que el llamamiento en garantía procede siempre que se tenga “el derecho legal o contractual a exigir de otro la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia que se dicte en el proceso que promueva o se le promueva”.

Aseguró que, en el caso en concreto, se configuró una obligación legal de reembolsar cualquier perjuicio que el Grupo Giuleti estuviese obligado a pagar a los demandantes a causa de una eventual sentencia condenatoria, por la presunta solidaridad a la que aludió el demandante en la pretensión primera del escrito de reforma de la demanda.

Además, citó los Artículos 1569, 1579 y 2344 del Código Civil (de ahora en adelante, CC) para traer al debate jurídico el tema de la solidaridad en el pago de los perjuicios al demandante en caso de una eventual sentencia condenatoria. 4. Mediante Auto de 5 de septiembre de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó el llamamiento en garantía realizado por el Grupo Giuleti S.A.S. bajo los siguientes argumentos: 1) lo pretendido por el llamante era imputar responsabilidad al llamado en caso de que se profiriera una sentencia condenatoria, 2) se observó la existencia de un vínculo contractual entre INVIAS y la Concesión Sabana de Occidente S.A.S, pero no entre este último y el llamante: Grupo Guileti S.A.S. y 3) las pretensiones respecto de la Concesión 1 Resulta fundamental aclarar que tanto en la demanda inicial como en el escrito de reforma de la demanda se demandó al “Consorcio Concesión de la Sabana de Occidente S.A”.

Sin embargo, esa no era la razón social de la concesión que buscaba demandarse. Además, el demandante, a pesar de que el Tribunal lo requirió, no allegó el estatuto de conformación ni el domicilio de los integrantes del mismo. Radicación: 25000-23-26-000-2012-00921-01 (70.258) Actor: Grupo Empresarial Los Caobos S.A. Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Reparación directa (Decreto 1 de 1984) _________________________________________________________________________________________________________________ Sabana de Occidente2 fueron rechazadas mediante Auto de 26 de marzo de 2021 que declaró la falta de legitimación. 1.3.

El recurso de apelación 5. Inconforme con la anterior decisión, el 13 de septiembre de 2022, el Grupo Giuleti S.A.S. interpuso recurso de apelación contra la decisión que negó el llamamiento en garantía. Como fundamento señaló que la obligación legal de la Concesión Sabana de Occidente S.A.S. de indemnizar o reembolsar al Grupo Giuleti S.A.S. cualquier perjuicio proveniente de una eventual sentencia condenatoria, se derivó del presunto derecho de este último a repetir contra la Concesión; según el demandante, esta era la responsable de la operación de la vía, del mantenimiento de vallados y de box-coulvert, y a causa del incumplimiento de tales obligaciones, se dio la inundación en el predio “Maderos”.

Adicionalmente, advirtió que incluso, consideraba que la Concesión de la Sabana de Occidente S.A.S debía ser vinculado al proceso como litisconsorte necesario, debido a que, presuntamente, por el incumplimiento de sus obligaciones respecto del mantenimiento de la vía, vallados y box-coulvert se ocasionó la inundación en el predio “Maderos” y de no vinculársele en tal calidad, el proceso estaría viciado de nulidad. 6.

En Auto de 30 de junio de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió el recurso de apelación presentado por el Grupo Giuleti SAS. Posteriormente, el recurso de apelación fue asignado al despacho del magistrado ponente del Consejo de Estado, Alberto Montaña Plata, mediante acta individual de reparto de 24 de agosto de 2023. 2.

CONSIDERACIONES 7. El régimen aplicable al caso concreto se encuentra establecido en el Decreto 1 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), en la medida que la demanda se presentó el 1 de junio de 2012. El artículo 181 de dicho Código3 2 El despacho advirtió que en el Auto de 5 de septiembre de 202 la redacción no fue clara respecto de la forma en que se refería a la Concesión de la Sabana de Occidente, ya que, en unos apartes, lo nombra como “Concesión de la Sabana de Occidente S.A”, en otros como “Concesión de la Sabana de Occidente S.A.S.” y, en otros, como “Concesión de la Sabana de Occidente”. 3 Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales de los Jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus Secciones o Subsecciones, según el caso; o por los Jueces Administrativos: 1.

El que rechace la demanda. 2. El que resuelva sobre la suspensión provisional. 3. El que ponga fin al proceso. 4. El que resuelva sobre la liquidación de condenas. 5. El que apruebe o impruebe conciliaciones prejudiciales o judiciales. 6. El que decrete nulidades procesales. 7. El que resuelva sobre la intervención de terceros. 8. El que deniegue la apertura a prueba, o el señalamiento del término para practicar pruebas, o el decreto de alguna pedida oportunamente o deniegue su práctica.

El recurso contra los autos mencionados deberá interponerse directamente y no como subsidiario de la reposición. Por regla general el recurso se concederá en el efecto suspensivo. Radicación: 25000-23-26-000-2012-00921-01 (70.258) Actor: Grupo Empresarial Los Caobos S.A. Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Reparación directa (Decreto 1 de 1984) _________________________________________________________________________________________________________________ estableció en su numeral 7 que el auto que resolviera sobre la intervención de terceros sería susceptible de recurso de apelación y como en este caso el Auto apelado resolvió negar la intervención de un tercero, este Despacho advierte que el recurso es procedente. 8.

De forma preliminar, este Despacho advierte que, en el recurso de apelación, el apoderado del Grupo Giuleti S.A.S. indicó que se debía vincular a la Concesión de la Sabana de Occidente S.A.S. como litisconsorte necesario, ya que, a su parecer, tiene legitimación en la causa por pasiva. En este punto, resulta fundamental señalar dos aspectos: El primero, que la vinculación de la Concesión de la Sabana de Occidente S.A.S, como litisconsorte necesario, no es objeto de esta decisión, comoquiera que aquí, se resuelve la negativa de llamar en garantía a la Concesión Sabana de Occidente S.A.S. El segundo, que esa petición, deberá ser resuelta por la primera instancia, que no se ha pronunciado al respecto.

Se destaca que, a pesar de la redacción confusa del Auto de 5 de septiembre de 2022 que, en ocasiones, alude a “Concesión de la Sabana de Occidente S.A.S.”, lo cierto es que, en el Auto de 26 de marzo de 2021, siempre se estableció la falta de legitimación pasiva en la causa de la Concesión de la Sabana de Occidente S.A y no de la Concesión de la Sabana de Occidente S.A.S, como lo solicitó el apoderado del Grupo Giuleti S.A.S. en el recurso de apelación4. 9.

Por lo anterior se ordenará a la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que se pronuncie sobre la vinculación de la Concesión Sabana de Occidente S.A.S. en calidad de litisconsorte necesario en el proceso, comoquiera que este asunto no ha sido resuelto. 10. En esta providencia se confirmará la decisión adoptada mediante Auto de 5 de septiembre de 2022 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual se negó la vinculación de la Concesión Sabana de Occidente S.A.S como llamado en garantía, por las razones que pasan a explicarse. 11.

El artículo 64 del CGP respecto del llamado en garantía señaló que “quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir de otro la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia que se dicte en el proceso que promueva o se le promueva, o quien de acuerdo con la ley sustancial tenga derecho al saneamiento por evicción, podrá pedir, en la demanda o dentro del término para contestarla, que en el mismo proceso se 4 Mediante Auto de 26 de marzo de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva del Consorcio Concesión de la Sabana de Occidente S.A, mas no la de la Concesión de la Sabana de Occidente S.A.S, por lo que resulta prudente que el Tribunal se pronuncie sobre la legitimación en la causa de esta última persona jurídica y así evitar una posible nulidad.

Radicación: 25000-23-26-000-2012-00921-01 (70.258) Actor: Grupo Empresarial Los Caobos S.A. Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Reparación directa (Decreto 1 de 1984) _________________________________________________________________________________________________________________ resuelva sobre tal relación.”.

Lo expuesto deja claro que, para que proceda el llamado en garantía, se exige una relación entre la parte y el llamado en garantía. Además, el objetivo es que el llamado repare el perjuicio que llegare a sufrir la parte o rembolse el pago que tuviera que hacer la parte. 12. En el caso concreto, se encontró que, a través del llamamiento en garantía realizado por el Grupo Giuleti S.A.S, se solicitó la vinculación de la Concesión de la Sabana de Occidente S.A.S., con el objetivo de que esta última le indemnizara o reembolsara los perjuicios a los que se hubiese visto obligado a pagar al demandante en caso de que se profiriera una sentencia favorable a este, en virtud de la figura de la solidaridad.

Lo anterior, porque, a su juicio, la Concesión de la Sabana de Occidente S.A.S. incumplió con unas obligaciones contractuales contraídas con INVIAS respecto del mantenimiento de la vía, vallados y box-coulvert, y dicho incumplimiento ocasionó la inundación en el predio “Maderos”. Además, también alegó que el demandante, en el escrito de reforma de la demanda, solicitó, en la primera pretensión, que los demandados respondieran solidariamente.

Luego, como, a su parecer, la Concesión participó en la causación del daño, tenía legitimación en la causa por pasiva y, por ello, el Grupo Giuleti S.A.S. tenía el “derecho de repetición”. 13. Para el Despacho, lo expuesto, permite concluir que el Grupo Giuleti S.A.S. y la Concesión de la Sabana de Occidente S.A.S. no tienen relación alguna, por lo que no se cumple con el requisito de que exista una relación entre el llamante y el llamado.

La relación que existe, sin duda, en los términos planteados es entre los demandantes y la Concesión de la Sabana de Occidente S.A.S. comoquiera que esta última participó en el hecho generador del daño. Adicionalmente, se advierte que, a pesar de que lo que se solicita es la indemnización o reembolso de la suma de dinero pagada por perjuicios causados al demandante como consecuencia de una eventual sentencia condenatoria, en todo momento lo que se buscó fue el reconocimiento de la legitimación pasiva en la causa de la concesión, por lo que, en otras palabras, se buscaba convertirlo en demandado.

Incluso, de manera abierta en el recurso de apelación se solicitó su llamamiento como litisconsorte necesario. 14. En este punto, resulta importante tener en cuenta que, incluso, existen antecedentes de esta Corporación que han señalado expresamente que la figura del llamamiento en garantía no procede para adicionar a un tercero y revestirlo de la calidad de demandado para que indemnice un perjuicio.

Al respecto, el Consejo de Estado ha sostenido: “El llamamiento en garantía no procede para adicionar como demandado a quien debe indemnizar un perjuicio por ser solidariamente responsable de un delito o culpa, conforme al artículo 2344 CC. De modo Radicación: 25000-23-26-000-2012-00921-01 (70.258) Actor: Grupo Empresarial Los Caobos S.A. Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Reparación directa (Decreto 1 de 1984) _________________________________________________________________________________________________________________ que el llamado en garantía comparece al proceso por la existencia de un vínculo legal o contractual que tenga con el llamante y no porque sea responsable del daño alegado por el demandante.”5 15.

En consecuencia, el llamamiento en garantía no se encuentra concebido para vincular a un tercero de quien, en realidad, se alega que debió ser demandado. 16. Finalmente, el despacho advierte que, el 15 y 16 de octubre de 20246, la abogada Flor Aucdelina Moreno Parra allegó poder conferido por la parte demandada – Instituto Nacional de Vías - INVIAS, para que asumiera su representación judicial en el presente proceso.

No obstante, se observa que el poder no reúne los requisitos legales previstos en el artículo 74 del Código General del Proceso, y que si bien, conforme con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 2213 de 2022 no se requiere de la presentación personal de quien otorga el poder ni de quien lo acepta, cuando el poder se confiere a través de mensaje de datos, es necesario indicar de manera expresa la dirección del correo electrónico que los abogados tienen inscrita en el Registro Nacional de Abogados, requisito con el cual tampoco se cumplió. En consecuencia, no se le reconocerá personería a la mencionada abogada. 17.

Asimismo, el 16 de octubre de 20247, el abogado Héctor Liborio Vásquez Ramírez allegó poder conferido por la parte demandada – Nación- Ministerio de Transporte, para que asumiera su representación judicial en el presente proceso. En atención a que el poder reúne los requisitos legales previstos en los artículos 74 del CGP y 5 de la Ley 2213 de 20228, se le reconocerá personería. Por lo expuesto, el Despacho 3.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el Auto de 5 de septiembre de 2022, proferido por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual se negó el llamamiento en garantía realizado por el Grupo Giuleti S.A.S. hacia la Concesión de la Sabana de Occidente S.A.S.

SEGUNDO: ORDENAR a la Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que se pronuncie sobre la solicitud de vinculación de la 5 Sección Tercera, Subsección “C”, 5 de octubre de 2018, radicación número 05001-23-33-000-201400680-01(56896), Magistrado ponente: Guillermo Sánchez Luque. 6 Índice Samai 26 y 27. 7 Índice Samai 28 y 29. 8 El poder cuenta con el correo electrónico que el abogado tiene inscrito en el Registro Nacional de Abogados y fue conferido por quien demostró estar facultado para ello.

TERCERO: NO RECONOCER personería a la abogada Flor Aucdelina Moreno Parra para actuar como apoderada de la parte demandada - Instituto Nacional de Vías - INVIAS, por las razones expuestas en esta providencia.

CUARTO: RECONOCER personería al abogado Héctor Liborio Vásquez Ramírez, portador de la Tarjeta Profesional No. 83.382 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderado de la parte demandada- Nación- Ministerio de Transporte.

QUINTO: NOTIFICAR la presente providencia mediante estado electrónico, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 201 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 50 de Ley 2080 de 2021.

SEXTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de que le surta el trámite correspondiente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA