REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, once (11) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expedientes: 47001-23-31-000-1998-06404-01 (69.127) 47001-23-31-000-1998-06426-00 (acumulado) Actores: DISEÑO Y CONSTRUCCIONES CIVILES LTDA (DIACONCI LTDA) Y OTROS Demandado: DISTRITO DE SANTA MARTA Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Asunto: SOLICITUD DE ACLARACIÓN DE LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la solicitud de aclaración formulada por la parte actora respecto de la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 17 de junio de 2024 en el proceso de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1) El 17 de junio de 2024, la Sala profirió sentencia de segunda instancia en el asunto de la referencia, la cual fue notificada mediante edicto fijado entre el 28 de junio y el 3 de julio de 2024 (índice 37 SAMAI); el 8 de julio de 2024, dentro del término de ejecutoria de la sentencia (índice 39 SAMAI), el apoderado del Grupo Futura Asociación Tayrona radicó la solicitud de aclaración de la sentencia que se resuelve. 2) En la referida sentencia se resolvió en relación con dos (2) demandas promovidas por dos distintos oferentes vencidos en un proceso licitatorio en virtud del cual se adjudicó la licitación pública internacional número 01 de 1997 con la cual se seleccionó al concesionario para la construcción, operación y mantenimiento del acueducto del Río Guachaca y obras complementarias, las cuales se dirigieron a obtener la nulidad del acto de adjudicación y la reparación de perjuicios por la 2 Expedientes 47001-23-31-000-1998-06404-01 (69.127) 47001-23-31-000-1998-06426-00 (acumulado) Demandantes: Diseño y Construcciones Civiles Ltda - DIACONCI y otros Nulidad y restablecimiento del derecho – niega aclaración de la sentencia utilidad que esperaban obtener, por considerar, cada uno de ellos, que su oferta era la mejor y, por ende, que debió ser favorecida con la adjudicación; no se demandó la nulidad del contrato. 3) El tribunal de primera instancia denegó las súplicas de ambas demandas por estimar que el contrato fue adjudicado en legal forma en aplicación de las reglas del pliego de condiciones, decisión que los apelantes no comparten. 4) En la sentencia cuya aclaración se pretende la Sala modificó la decisión de primera instancia y se inhibió de emitir decisión de fondo en relación con las pretensiones del expediente 47001-23-31-000-1998- 06404-01 promovida por los integrantes del grupo “Futura Asociación Tayrona SA”, toda vez que la demanda fue presentada con posterioridad a la suscripción del contrato estatal de concesión número 001 de 26 de agosto de 1998, por lo cual la nulidad de los actos previos solo podía reclamarse como fundamento de la nulidad del contrato, lo cual no hicieron los demandantes en dicho proceso, quienes no cuestionaron la legalidad del negocio jurídico; dicha determinación se motivó en los siguientes términos: “2.

Pretensiones de nulidad de los actos administrativos precontractuales en vigencia del artículo 32 de la Ley 446 de 1998 1) El artículo 32 de la Ley 446 de 7 de julio de 1998 reformó el artículo 87 del Decreto-ley 01 de 1984 y dispuso que la vía procesal adecuada para pretender la nulidad de los actos precontractuales era la de nulidad y restablecimiento dentro de los treinta días siguientes a su notificación; sin embargo, también previó que una vez suscrito el contrato la ilegalidad de los actos previos solo podía reclamarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato: ‘ARTÍCULO 87.

De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.

Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.’ (resalta la Sala). 3 Expedientes 47001-23-31-000-1998-06404-01 (69.127) 47001-23-31-000-1998-06426-00 (acumulado) Demandantes: Diseño y Construcciones Civiles Ltda - DIACONCI y otros Nulidad y restablecimiento del derecho – niega aclaración de la sentencia 2) En esas condiciones, la separabilidad de los actos precontractuales para efectos de su control judicial quedó restringida a que la demanda se promueva antes de la celebración del contrato; luego de ello, por disposición legal, solo podía invocarse la invalidez de la adjudicación como fundamento de la nulidad del contrato. 3) La disposición en cita fue demandada mediante la acción de inconstitucionalidad con el argumento de que esa restricción procesal impedía a los ciudadanos acceder a la administración de justicia y violaba el debido proceso por el hecho de imponer demandar el contrato cuando ello puede no ser la intención del afectado, al tiempo que dejaba la definición de la acción en manos de quien tiene a su cargo la suscripción del contrato.

En sentencia C-1048 de 2001 la Corte Constitucional la declaró exequible por considerar que no desprotege los intereses de los terceros afectados y deja abierta la posibilidad de cuestionar los actos precontractuales con base en las reglas definidas por el legislador. Así lo resolvió: ‘La expresión, ‘(u)na vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato’, a juicio de la Corte es indicativa de la voluntad del legislador de fijar un límite a la separabilidad de los actos previos, definiendo que a partir de la firma del contrato tales actos se hacen inseparables del mismo.

De su parte, la interpretación del demandante, si bien es acertada en cuanto reconoce que la suscripción del contrato extingue anticipadamente el término de caducidad (como consecuencia de la extinción de las acciones no contractuales), resulta equivocada en cuanto afirma que dicha extinción tiene el alcance de impedir la defensa judicial de los intereses de terceros participantes en la actividad precontractual.

La disposición no desprotege estos intereses, pues conforme ella misma lo señala en su tercer inciso, dichos terceros, por tener un interés directo, pueden pedir la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad de los actos previos. No quedan por ende desamparados, pues esta acción satisface sus pretensiones, amén de que dicha nulidad absoluta, por las mismas razones, también puede ser invocada por el Ministerio Público, o aun ser declarada de oficio por el juez administrativo.

(…). De esta manera, la Corte entiende que actualmente los terceros pueden demandar la nulidad de los actos previos al contrato, a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad de 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Pero que una vez expirado este término o suscrito el contrato, desaparece la posibilidad de incoar tales acciones respecto de esta categoría de actos previos.

A partir de ese momento, los referidos actos previos sólo podrán ser impugnados a través de la acción de nulidad absoluta, la cual puede ser incoada, entre otras personas, por los terceros con interés directo -interés que ha sido reconocido por la jurisprudencia del h. Consejo de Estado como existente en cabeza de los licitantes o proponentes-.

En este caso, la ilegalidad de los actos previos se 4 Expedientes 47001-23-31-000-1998-06404-01 (69.127) 47001-23-31-000-1998-06426-00 (acumulado) Demandantes: Diseño y Construcciones Civiles Ltda - DIACONCI y otros Nulidad y restablecimiento del derecho – niega aclaración de la sentencia puede alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.’ (se resalta). 4) En relación con la posibilidad de acudir al estrado judicial para discutir la legalidad de los actos previos al contrato esta Corporación ha señalado precisamente lo siguiente: ‘(…) Ante la celebración del contrato estatal, los actos previos de la administración se tornan en inseparables del negocio jurídico, lo cual significa que su control solamente puede incoarse mediante la acción de controversias contractuales, a través de la pretensión de nulidad absoluta del contrato, fundamentada en la nulidad de los actos previos –entre ellos, el acto de adjudicación-.

Estas condiciones, impuestas para la impugnación judicial de los actos previos, han sido consideradas por la Corte Constitucional como requisitos congruentes y ajustados al ordenamiento jurídico, toda vez que proveen estabilidad al proceso de selección sin coartar las garantías de todos aquellos que se consideren perjudicados; a la vez que dotan de firmeza al contrato una vez este ha sido suscrito, al permitir que solo pueda ser discutido judicialmente por el Ministerio Público, las partes o un tercero que acredite un interés directo.

Sobre el particular, el alto Tribunal Constitucional ha manifestado: `(…) Estos límites, a juicio de la Corte, pretenden dar agilidad al proceso licitatorio, y estabilidad a las etapas surtidas del mismo, proceso que se dificultaría en exceso si cada uno de los actos administrativos separables se sometiera a plazos de caducidad más extensos, y a la acción de simple nulidad sin término de caducidad, según la regla general.

Y de otro lado, las limitaciones comentadas también pretenden contribuir a la firmeza del contrato administrativo una vez que este ha sido suscrito, poniéndolo al amparo de todo tipo de demandas provenientes de terceros sin interés directo y ajenos a la relación contractual. Ahora bien, estos límites en principio no tienen el alcance de eliminar ni la protección de los derechos de terceros interesados (quienes pueden impugnar los actos que los perjudiquen dentro del plazo de los treinta días que señala la disposición), ni la del interés general, pues éste, después de la celebración del contrato, puede ser protegido a través de la acción de nulidad absoluta del contrato, que puede ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona que acredite un interés directo, o declarada de oficio` (se subraya).

En este orden de ideas, se insiste que, el límite de la separabilidad de los actos previos se traza una vez se cumple el plazo de los 30 días ya referenciado o, cuando se suscribe el contrato, por cuanto desde ese momento tales actos se tornan en inseparables del mismo, lo que hace ineludible que su control judicial se ejerza mediante el ejercicio de la denominada acción de controversias contractuales, como mecanismo procedente para escrutar la presunción de legalidad de los aludidos actos previos.’ (negrillas adicionales). 5) Debido al interés que les asistía a los oferentes vencidos para demandar, tenían la carga de informarse sobre los pormenores relativos a la firma del contrato, documento que era de libre acceso al público; en sentencia C-712 de 2005 la Corte Constitucional examinó nuevamente la constitucionalidad del artículo 87 del CCA y precisó lo siguiente respecto 5 Expedientes 47001-23-31-000-1998-06404-01 (69.127) 47001-23-31-000-1998-06426-00 (acumulado) Demandantes: Diseño y Construcciones Civiles Ltda - DIACONCI y otros Nulidad y restablecimiento del derecho – niega aclaración de la sentencia del conocimiento de la suscripción del contrato por parte del oferente vencido: ‘[C]onsidera la Corte que la disposición en comento impone una carga procesal mínima a los interesados en ejercer la acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos precontractuales, a saber, la de estar debida y oportunamente informados, por medio de los canales públicos establecidos en la ley, sobre la fecha en que según los pliegos de condiciones, términos de referencia o actos administrativos pertinentes habrá de suscribirse el contrato administrativo correspondiente.

Se trata de una carga que no resulta manifiestamente desproporcionada ni irrazonable, y que -se reitera- es de fácil cumplimiento, por la naturaleza pública tanto de los pliegos de condiciones y términos de referencia como de los actos administrativos mediante los cuales se introduzcan modificaciones a la fecha de celebración del contrato inicialmente prevista (art. 24, Ley 80 de 1993)”.

(resalta la Sala). 6) En este caso particular el pliego de condiciones previó, de manera inequívoca que “una vez efectuada la adjudicación, se procederá con la firma del contrato de concesión dentro de los VEINTE (20) días hábiles siguientes a la fecha de adjudicación, con la sociedad que el adjudicatario deberá constituir para tal efecto” (fl. 57 cdno. 10), estipulación que se reiteró en el artículo tercero del acto de adjudicación en cual se indicó lo siguiente: ‘ARTÍCULO TERCERO: Como consecuencia de esta adjudicación, el grupo proponente deberá constituir la Sociedad Concesionaria S.A. E.S.P de conformidad con el ítem 4.4. del pliego de condiciones dentro de la licitación No. 01 de 1997 y su propia propuesta, dentro del término que permita el cumplimiento del plazo de veinte (20) días hábiles indicado en el ítem 7.2 y 7.3 para la suscripción del contrato de concesión’. 7) Así las cosas, los demandantes debían informarse acerca del estado de dicha actuación con el fin de acatar las normas procesales vigentes que regulaban la forma de atacar la validez de los actos precontractuales; no obstante, en contravía de lo dispuesto en las normas procesales aplicables, en este caso concreto, los demandantes pretenden cuestionar, separadamente, la legalidad de los actos precontractuales sin cuestionar la validez del negocio jurídico, lo cual no era posible con sustento en el régimen legal aplicable para la época.

(fls. 18 – 22 sentencia de segunda instancia, índice 32 SAMAI - negrillas originales). 5) La solicitud de aclaración de la sentencia está dirigida a que se aclare si el término para demandar se debe contabilizar desde la firma del contrato o a partir de su publicación, por entender el memorialista que solo desde este segundo momento se surte la publicidad del negocio, toda vez que el artículo 43 del CCA y el artículo 1 de la Ley 57 de 1985 prevén que los actos administrativos contractuales deben publicarse y, en tal virtud, “en el asunto sub examine, debe tenerse en cuenta en 6 Expedientes 47001-23-31-000-1998-06404-01 (69.127) 47001-23-31-000-1998-06426-00 (acumulado) Demandantes: Diseño y Construcciones Civiles Ltda - DIACONCI y otros Nulidad y restablecimiento del derecho – niega aclaración de la sentencia qué fecha fue publicado el contrato en las gacetas oficiales” (fl. 2 solicitud de aclaración índice 39 SAMAI); petición cuya redacción es la siguiente: “[A] modo de aclaración, se solicita al Consejo de Estado que precise si la oportunidad de demandar individualmente los actos previos vence con la firma del contrato o con la publicación del mismo. 3.

Lo anterior, dado que desde la publicación del contrato, se surte la notificación, haciendo que este sea de conocimiento y oponible a terceros. 4. Así las cosas, se solicita, en dado caso, aclarar la providencia en el sentido de que la posibilidad de demandar los actos previos sin pretender la nulidad absoluta del contrato es durante los 30 días siguientes y hasta la publicación de la firma del contrato, momento en que es de conocimiento de terceros, y no desde la firma, la cual puede realizarse previamente y publicarse o notificarse con posterioridad.” (fl. 3 solicitud de aclaración índice 39 SAMAI).

II. CONSIDERACIONES 1) El artículo 285 del Código General del Proceso permite, sin perjuicio de la imposibilidad de que la sentencia sea reformada o variada por el juez que la pronunció, que se aclaren aquellos conceptos o frases que ofrezcan verdaderos motivos de duda contenidos en la parte resolutiva del fallo o que tengan incidencia en esta, norma jurídica cuya literalidad es la siguiente: “Artículo 285.

Aclaración. La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Sin embargo, podrá ser aclarada, de oficio o a solicitud de parte, cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella. En las mismas circunstancias procederá la aclaración de auto.

La aclaración procederá de oficio o a petición de parte formulada dentro del término de ejecutoria de la providencia. La providencia que resuelva sobre la aclaración no admite recursos, pero dentro de su ejecutoria podrán interponerse los que procedan contra la providencia objeto de aclaración.” (se resalta). 2) En los referidos términos es evidente que la petición de aclaración promovida por el grupo Futura Asociación Tayrona no tiene vocación de prosperar porque no está sustentada en alguna decisión o consideración oscura o ininteligible contenida en la sentencia, sino, por el contrario, está encaminada a cuestionar la argumentación y fundamentos jurídicos en los cuales se sustentó; puntualmente, el extremo inicial de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en 7 Expedientes 47001-23-31-000-1998-06404-01 (69.127) 47001-23-31-000-1998-06426-00 (acumulado) Demandantes: Diseño y Construcciones Civiles Ltda - DIACONCI y otros Nulidad y restablecimiento del derecho – niega aclaración de la sentencia vigencia del CCA, cuando se controvierte separadamente el acto de adjudicación y no se demanda el contrato, fue materia de expreso pronunciamiento por parte de la Sala según los apartes del fallo que se transcriben, como sustento de lo cual se indicaron los fundamentos normativos y jurisprudenciales tenidos en cuenta sin que se advierta en ellos oscuridad o motivo de duda. 3) En realidad, lo pretendido por la parte solicitante no es que se aclare lo resuelto por la Sala sino controvertirlo, en el entendido de considerar que la Sala erró en relación con el extremo inicial de contabilización del término de caducidad, lo cual es ajeno a la finalidad permitida por el ordenamiento jurídico a través del mecanismo de la aclaración, razón por la cual la petición de aclaración será negada.

R E S U E L V E: 1) Niégase la solicitud de aclaración de la sentencia de 17 de junio de 2024 promovida por el apoderado del grupo “Futura Sociedad Tayrona”. 2) En firme esta providencia, por Secretaría cúmplase lo ordenado en el ordinal tercero de la sentencia de segunda instancia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Ponente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.