Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2017-00943-02 (1903-2023) Demandante: Duvier Enrique Pacheco Urrego Demandado: Municipio de Medellín Tema: Jornada laboral.
Horas extras, recargos, diurnos, nocturnos, dominicales y festivos SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 2 de febrero de 2023 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Duvier Enrique Pacheco Urrego presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo1 en orden a que se declarara la nulidad parcial de las resoluciones 4060 del 29 de abril y 2920 del 6 de octubre del 2016 por las cuales la Unidad de Administración de Personal de la Subsecretaría de Gestión Humana de la Secretaría de Gestión Humana y Servicio a la Ciudadanía del municipio de Medellín liquidó un mayor valor por cambio de factor básico hora y, en consecuencia, le reconoció el reajuste de los valores devengados por trabajo suplementario, dominicales y/o festivos, 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00943-02 (1903-2023) Demandante: Duvier Enrique Pacheco Urrego cesantías e intereses de las cesantías y confirmó la decisión inicial, respectivamente. 2.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) el pago integral e indexado de los conceptos laborales que le fueron reconocidos al ordenarse la liquidación del mayor valor hora básico del salario (según: salario básico mensual x 12/2675), tales como horas extras diurnas y nocturnas, en días ordinarios, dominicales y festivos, descansos compensatorios, recargos nocturnos en días ordinarios, dominicales y festivos y demás prestaciones sociales puesto que fueron liquidados de forma parcial y deficitaria; ii) la improcedencia para sumar horas extras diurnas y nocturnas y horas diurnas y nocturnas en días dominicales y festivos para sobrepasar el tope mensual de horas extras; iii) el pago de la sanción moratoria por la no consignación completa de las cesantías; iv) el reajuste de los aportes o cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social causados; y v) el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 193 del CPACA. 1.1.2.
Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Duvier Enrique Pacheco Urrego ingresó al servicio del municipio de Medellín en calidad de empleado público el 24 de julio de 2007, adscrito al Departamento Administrativo de Gestión de Riesgo de Desastre2 en el cargo de técnico área de la salud. 3.2.
Mediante petición del 9 de junio de 2015 solicitó la reliquidación del factor y del valor hora del salario base de liquidación del trabajo suplementario según la jornada ordinaria laboral establecida por el municipio de Medellín en los decretos municipales 1849 de 2004 y 1644 de 2011, por medio de los cuales se unificó en 44 horas la jornada ordinaria laboral para todos los servidores públicos, en consonancia con lo establecido en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978. 3.3.
A través de la Resolución 8553 de 2015 la citada entidad territorial accedió a la reliquidación solicitada y, en consecuencia, ordenó la liquidación del factor básico hora de salario. Para ello adoptó la fórmula «FACTOR HORA: SALARIO BÁSICO X 12 MESES / 365 DÍAS/ 7.33 HORAS», indicó que el «factor básico hora se utiliza cuando la labor realizada por el empleado supere las cuarenta y cuatro (44) horas semanales, es decir, cuando trabaje tiempo suplementario u horas extras, o cuando su jornada laboral implique trabajo nocturno o en dominicales y festivos, que por ello debe ser remunerado 2 En adelante DAGRD 3 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00943-02 (1903-2023) Demandante: Duvier Enrique Pacheco Urrego con pagos adicionales al salario ordinario y con los recargos de ley, los cuales se calculan con el factor hora» y que, comoquiera que, Duvier Enrique Pacheco Urrego causó el trabajo suplementario y/o recargos nocturnos, dominicales o festivos liquidados con fundamento en la fórmula anterior del valor del factor hora, era procedente acceder a la petición en lo pertinente, dentro de los 3 años anteriores a presentación de la citada solicitud. 3.4.
Como consecuencia, por medio de la Resolución 4060 del 29 de abril de 2016 el municipio de Medellín reliquidó un mayor valor por cambio de factor básico hora, la cual fue apelada por el demandante al considerar que no se reconoció de forma integral la reliquidación correspondiente a todos los conceptos pretendidos. No obstante, la decisión inicial fue confirmada por el ente territorial mediante la Resolución 2920 del 6 de octubre de ese año. 3.5.
El municipio expidió el Decreto 0408 de 2016 para efectos de no sumar indebidamente las horas extras diurnas y nocturnas con las horas laboradas en dominicales y festivos y «corrigió lo que antes hacía ilegalmente, con lo cual reconoció de hecho el error que cometía en contra de sus derechos». 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4.
Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 53, 121, 122, 123, 124, 125, 128, 150, 210, 286, 287 y 313 de la Constitución Política; 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 41 y 42 del Decreto 1042 de 1978; 3, 4 y 5 del Decreto 1045 de 1978; 2 de la Ley 27 de 1992; 3, parágrafos 1 y 2 y 87 parágrafo de la Ley 443 de 1998; 1 y 22 de la Ley 909 de 2004; 8 de la Ley 153 de 1887; 68, parágrafo 1 de la Ley 489 de 1998; las leyes 13 de 1984, 61 de 1987, 344 de 1996 y 50 de 1990; y los decretos 2400, 3074 de 1968, 1222 de 1986, 1582 de 1998; 1849 de 2004, 1644 de 2011 y 0408 de 2016. 5.
En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos3: 5.1. Se le pagó una suma inferior a la que le correspondía pues la liquidación contenida en los actos administrativos acusados no incluyó todas las horas extras diurnas y nocturnas, ni las horas diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos. Así como tampoco la sanción moratoria causada por el pago tardío de la diferencia de las cesantías. 5.2.
La liquidación de los conceptos contenidos en la reclamación de reliquidación del valor hora básica del salario y demás pedimentos relacionados con el pago del 3 Folios del 1 al 21 4 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00943-02 (1903-2023) Demandante: Duvier Enrique Pacheco Urrego salario y su impacto en las cesantías fue errada y parcial, pues el municipio de Medellín no reconoció unas horas extras efectivamente laboradas y sumó las horas diurnas y nocturnas de los dominicales y festivos con las horas extras diurnas y nocturnas de esos días para superar el tope mensual, lo que dio como resultado que se sobrepasara el tope de 50 horas dispuesto en el Decreto 10 de 1989 y el deber de compensarlas por días de descanso. 5.3.
Se omitió efectuar la reliquidación del salario y prestaciones sociales de forma integral y se distorsionó la realidad con base en una situación jurídica y matemática falsa. Ello, en tanto efectuó una liquidación deficitaria y parcial de los derechos concedidos sin fundamento. 5.4. Asimismo, se desconocieron los artículos 25 y 53 de la Constitución Política ya que para el reconocimiento de los valores adeudados se le debió garantizar condiciones dignas y justas en el trabajo, entre ellas, la retribución del salario en forma íntegra y ante la presunta duda para liquidar los derechos concedidos con base en la reliquidación del valor hora base del salario se debió resolver a favor del trabajador y no de la entidad empleadora. 1.2.
Contestación de la demanda 6. El municipio de Medellín se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente4: 6.1. La entidad accedió a la modificación de la fórmula establecida para determinar el valor de la hora básica, puesto que utilizaba como base una jornada de 8 horas diarias y 48 semanales y no de 7.33 diarias y 44 semanales como correspondía de conformidad con las disposiciones legales.
No obstante, tal reconocimiento se circunscribió a la reliquidación de las horas extras y recargos laborados sin que cobijara el resto de las peticiones, esto es la reliquidación total de las horas ordinarias diurnas y nocturnas, de las prestaciones legales y extralegales, de las cotizaciones al sistema de seguridad social y la sanción moratoria. 6.2.
Se pagó en forma completa el reajuste por el cambio del factor hora, así como la totalidad de las horas extras, recargos nocturnos y trabajo suplementario en días dominicales y festivos, reportados e inicialmente pagados dentro de los 3 años anteriores a la solicitud efectuada a la entidad para tal efecto; así como las cesantías y sus intereses, todo según el registro del sistema de nómina del municipio. 6.3.
No se probó cuáles fueron las horas extras y recargos presuntamente laborados 4 Folios del 89 al 105 5 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00943-02 (1903-2023) Demandante: Duvier Enrique Pacheco Urrego y no tenidos en cuenta, y tampoco se especificó el número y la modalidad, por lo que el no pago de dichos conceptos aducidos por la parte demandante no pasa de ser una simple manifestación sin soporte probatorio. 6.4.
Los actos administrativos demandados por medio de los cuales se liquidó un mayor valor por cambio de factor básico hora y se resolvió un recurso de apelación son de ejecución puesto que no modificaron, crearon, ni extinguieron algún derecho, sino que dieron cumplimiento a lo reconocido mediante la Resolución 8553 del 7 de julio de 2015, acto administrativo, que concluyó la actuación administrativa y que no fue objeto de controversia ante la jurisdicción. 6.5.
Incumplió con la carga de la prueba que demostrara que no fueron liquidadas la totalidad de las horas extras y recargos efectivamente laborados y que lo pagado se hizo de forma insuficiente. 6.6. Propuso las siguientes excepciones de fondo: i) pago; ii) prescripción trienal; y iii) compensación. 1.3. La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, en sentencia proferida el 2 de febrero de 2023 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
En ese sentido dispuso: «PRIMERO: SE DECLARA PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN de los derechos causados con anterioridad al 9 de junio 2012.
SEGUNDO. SE DECLARA la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 4060 del 29 de abril y 2920 de 6 de octubre ambas del año 2016, en cuanto al cálculo del total de las horas extras y/o recargos y pago del retroactivo reconocido.
TERCERO. SE CONDENA al Municipio de Medellín a reconocer y pagar al señor Duvier Enrique Pacheco Urrego, las diferencias observadas entre el valor de las horas extras efectivamente laboradas y las reconocidas en la Resolución N°4060 de 29 de abril de 2016, las cuales se detallan así: Año 2013. 4 horas extras festivas diurnas (225%). 6 horas extras festivas nocturnas (235%). 12 horas extras festivas nocturnas (275%). 18 horas extras festivas diurnas (200%). 4 horas extra diurna ordinaria (125%) 8 horas extra nocturna ordinaria (175%)
CUARTO. SE CONDENA al Municipio de Medellín a reliquidar las cesantías e intereses a las cesantías y reajustar los conceptos de seguridad social conforme al Decreto 1158 de 1994, teniendo en cuenta el número de horas extras dispuestas en el numeral 6 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00943-02 (1903-2023) Demandante: Duvier Enrique Pacheco Urrego anterior.
QUINTO. SE NIEGAN las demás pretensiones de la demanda» (sic). 8. Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos5: 8.1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 314 del CGP se aceptó la solicitud de desistimiento de las pretensiones relacionadas con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria y reliquidación de la bonificación por recreación, vacaciones y las primas de navidad y de vacaciones. 8.2.
Las resoluciones acusadas detallaron las horas extras y recargos nocturnos tenidos en cuenta para calcular la reliquidación del nuevo factor hora entre los años 2012 y 2015. También, el reajuste de las cesantías definitivas con sus respectivos intereses y las deducciones de seguridad social en salud y pensiones sobre el valor que resultó reajustado.
Luego, al demandante sí se le reconoció el reajuste del factor o valor hora para reliquidar su remuneración ordinaria y para ello se aplicó la fórmula que dio cumplimiento al artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978. 8.3. De los planteamientos de la demanda se encontró que la discusión no versaba sobre la fórmula pretendida para calcular el valor o factor hora, sino en el número de horas extras y recargos reconocidos en la liquidación de retroactivo como jornada laboral. 8.4.
Del material probatorio, en principio, se encontró una diferencia entre las horas acreditadas y las que fueron objeto de ajustes. No obstante, en la Resolución 4060 del 29 de abril de 2016 se aclaró que no se tuvieron en cuenta la totalidad de las horas laboradas para el año 2012 al encontrarse afectadas por el fenómeno de la prescripción en atención a que la reclamación se presentó el 9 de junio de 2015, y que, como consecuencia, se afectaron por dicho fenómeno las anteriores al 9 de junio de 2012.
Asimismo, comoquiera que las horas extras y recargos se pagaron en el mes siguiente a su causación, los efectos del pago se generaron desde el 2 de julio de 2012 hasta el 30 de junio de 2015 (última fecha a partir de la cual se parametrizó el sistema SAP con la nueva fórmula para hallar el factor), razón de la diferencia de horas en dicho período. 8.5.
Para la anualidad 2013 el municipio tomó un número de horas inferiores a las efectivamente laboradas por el demandante y le adeudaron la diferencia en el valor hora de las siguientes: 4 horas extras festivas diurnas (225%); 6 horas extras festivas nocturnas (235%); 12 horas extras festivas nocturnas (275%); 18 horas extras festivas diurnas (200%); 4 horas extra diurna ordinaria (125%); y 8 horas 5Folios del 266 al 279 7 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00943-02 (1903-2023) Demandante: Duvier Enrique Pacheco Urrego extra nocturna ordinaria (175%), razón para acceder al pago de las diferencias entre el valor de las horas extras laboradas y las reconocidas en los actos acusados.
En cuanto al año 2014 no se halló diferencia entre las causadas y las liquidadas, y la parte no aportó prueba de lo contrario. Finalmente, en la resolución se incluyó el cálculo de las horas hasta junio de 2015 porque en adelante el municipio aplicó la nueva fórmula. 8.6. Frente a la pretensión de reliquidación de las cesantías según el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978 la base de esta liquidación está integrada por el trabajo suplementario, entre otros factores, por lo que necesariamente debe reliquidarse el valor reconocido al igual que los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensiones con los respectivos descuentos correspondientes a cada parte en sumas actualizadas. 8.7.
De conformidad con el criterio subjetivo adoptado por el Consejo de Estado para la imposición de condena en costas no se impondrá, toda vez que la entidad actuó conforme a derecho pues no se observó una manifiesta carencia de fundamentación legal o actuación temeraria. 1.4. Los recursos de apelación 9. Duvier Enrique Pacheco Urrego interpuso recurso de apelación en los siguientes términos6: 9.1.
En la Resolución 8553 del 7 de julio de 2015, el ente municipal, al variar la fórmula para el cálculo de cada uno de los emolumentos que componen el trabajo suplementario, accedió a todas las peticiones presentadas en la reclamación administrativa. Sin embargo, en las decisiones cuestionadas no se incluyeron todos los pedimentos, entre ellos, los dominicales y festivos ordinarios. 9.2.
No le fue reliquidado ningún dominical ni festivo ordinario, pues en los documentos aportados se hizo referencia a recargos, dominicales y festivos y solo se liquidaron recargos del 35% con lo cual se advierte que existe un sinnúmero de dominicales y festivos ordinarios que no se incluyeron en la liquidación y posterior reliquidación y que, por lo tanto, no se pagaron ni se tuvieron en cuenta en el reconocimiento de las cesantías. 9.3.
Se omitió la valoración del Cd aportado por el DAGRD en respuesta al exhorto 3663 del que se advierten que en las resoluciones objeto de nulidad parcial faltó 6 Índice 2 plataforma Samai, archivo «ED_EXPEDIENTE_22_05001233300020170(.zip) NroActua 2», documento «RECURSO DE APELACIÓN DUVIER ENRIQUE PACHECO URREGO 2017-943- 00» 8 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00943-02 (1903-2023) Demandante: Duvier Enrique Pacheco Urrego incluir horas extras, con los respectivos pagos de los compensatorios.
En ese sentido, se probó que hubo dominicales, festivos ordinarios y horas extras que no fueron liquidados ni reliquidados con en el antiguo ni con el nuevo factor hora. 9.4. Se desconoció la sentencia de unificación y, por lo tanto, de obligatorio cumplimiento del 12 de febrero de 2015 proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado7 en la que se dispuso la aplicación de la fórmula salario básico mensual (SBM) /190 horas mensuales a efectos de tener por jornada laboral extra lo que excediera tales horas, lo que es acorde con lo previsto en el Decreto 1042 de 1978 que establece una relación entre la asignación básica mensual y la jornada laboral de 44 horas semanales.
En efecto, tal fórmula parte del hecho de que no se puede separar el pago por trabajo efectivo del pago por descanso del servidor público, ya que es evidente que la asignación básica mensual incluye siempre el del descanso remunerado. Así pues, lo que realmente importa es que [según la redacción de la norma] se tenga en cuenta la relación entre la jornada laboral de 44 horas semanales y la asignación básica mensual.
En ese sentido, para calcular las horas trabajadas en el mes se tiene que 1 año tiene 52 semanas y que al dividirlo entre los 12 meses del año se obtiene un factor de 4,33 semanas por mes que multiplicado por 44 (horas laborales) da como resultado un total de 190 horas mensuales. En igual sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado8. 9.5.
De acceder a la aplicación de la fórmula planteada no se transgrediría el principio de congruencia, en tanto que a efectos de restablecer el derecho particular vulnerado se pueden adoptar disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, modificarlas o reformarlas de conformidad con el artículo 187 del CPACA. 9.6. Si bien es cierto en la demanda se propuso una fórmula diferente también lo es que la jurisprudencia ha determinado el cálculo del valor hora básica del salario en relación con 190 horas mensuales y las pretensiones están encaminadas a la aplicación de los artículos 33 a 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978. 9.7.
En efectos prácticos se tiene que «si el salario del actor para el año 2012, ascendía a $ 2.151.650, el salario básico hora, según la fórmula aplicada por el Municipio de Medellín, con la que reliquidó el nuevo valor hora, se determina multiplicando $2.151.650 por 12 dividido 2.675, que es el resultado de multiplicar 365 días al año por el factor 7,33, que a su vez resulta de dividir 44 horas semanales entre 6 días hábiles de la semana, dando como resultado del valor hora base $9.652.
Si aplicamos la fórmula que aplicó el despacho y el H. Consejo de Estado – Sección Segunda (antes de febrero de 2015 Aproximadamente), salario básico mensual dividido 220 horas mensuales, el resultado del valor hora será el 7 Radicado 25000-23-25-000-2010-00725-01(1046-2013), C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 8 Sección Segunda, Subsección B, sentencias proferidas en los procesos con radicado 05001233300020170106000 y 05001233300020170096100, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter 9 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00943-02 (1903-2023) Demandante: Duvier Enrique Pacheco Urrego siguiente: $ 2.151.650 dividido 220 horas, es igual a $9.780 valor hora base, con el cual se condenó al accionado, pero que se quedó corta para los intereses de mi representado y finalmente aplicando la fórmula actual, contenida en la sentencia de unificación indicada, de dividir $2.151.650 sobre 190 horas mensuales, el resultado es igual a $11.324, que es la que se debe aplicar, en el asunto sub lite» (sic). 10.
El municipio de Medellín interpuso recurso de apelación en los siguientes términos9: 10.1. La parte demandante no probó que las liquidaciones fueran incorrectas o que se desconocieran horas extras laboradas. Tampoco obra reclamación ante la administración en la cual se hubiese advertido alguna inconformidad respecto de la liquidación realizada por el municipio por cada periodo laborado, liquidado y pagado en catorcenas.
Por lo tanto, si eso era lo pretendido con la demanda no era la declaración de nulidad de la Resolución 4060 del 29 de abril de 2016 lo que se debía solicitar comoquiera que en tal decisión la administración no reconoció derechos, pues se limitó a ejecutar una decisión adoptada y a reliquidar con la nueva fórmula únicamente lo ya liquidado en las colillas de pagos en cada catorcena que, se insiste, no fueron objeto de reclamación. 10.2.
Comoquiera que, la discusión planteada en la demanda gira exclusivamente en torno a la reliquidación realizada en los actos administrativos demandados en relación con los derechos reconocidos en la Resolución 8553 de 2015, en los cuales se accedió exclusivamente a la reliquidación de las horas ordinarias, extras y recargos, efectivamente laboradas, cuya indebida liquidación alega, aquel debió acudir al proceso ejecutivo en el que se tuvieran tales decisiones como título y se le ordenara a su favor el pago total de la obligación que consideraba insoluta.
Lo anterior, debido a que lo censurado no era otra cosa que la incorrecta liquidación realizada en los actos administrativos de ejecución. 10.3. La sentencia recurrida no hizo referencia a los compensatorios de lo que se establecería que también disfrutó de horas extras en tiempo de descanso. 10.4. La sentencia apelada incurrió en una decisión extra petita, pues el demandante nunca discutió lo atinente a la jornada laboral de 190 horas mensuales y la administración no pudo realizar valoraciones ni en sede administrativa ni judicial al respecto, lo que generó una situación más gravosa para la entidad; en cambio, dejó de resolver el verdadero fondo del asunto, consistente en definir si la fórmula utilizada para liquidar los conceptos salariales del demandante fue adecuada y, si en virtud de ello, había o no algún faltante.
Así pues, el demandante había propuesto 9 Índice 51 plataforma Samai del tribunal 10 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00943-02 (1903-2023) Demandante: Duvier Enrique Pacheco Urrego una fórmula basada en dividir la asignación básica mensual entre 30 días y 7.33 horas frente a la utilizada por el municipio, esto es: salario básico * 12 meses / 365 días / 7.33 horas, o salario básico / 223, únicas fórmulas objeto de la controversia y que debieron limitar el análisis bajo estudio para proferir una decisión. 10.5.
La fórmula que establece 190 horas mensuales (44 horas semanales multiplicadas por 4.33 semanas) no tiene en cuenta los domingos como días de descanso remunerado, lo que evidencia un vacío legal. Ahora, para hallar el valor de la hora, en el caso del municipio de Medellín, debe dividirse la asignación básica mensual sobre 223 horas (último valor en atención a que el municipio paga los descansos dominicales remunerados, es decir, 44 horas laborales semanales/6 días semanales =7.33 horas al día. 7.33 horas al día * 7 días a la semana (contando el domingo) =51.33 horas que se pagan efectivamente) y no sobre las 190 fijadas por el Consejo de Estado, pues la sentencia en que se fijó ese tope mensual incurre en un error al interpretar el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, en atención a que se refiere a las horas que se trabaja en la semana, pero nada dice sobre las horas que se descansa y cómo se remuneran. 10.6.
Si bien en la sentencia se hizo una liquidación de las horas extras con base en la información suministrada no se evidenció la fórmula utilizada, pues solo se limitó a informar los valores que debieron ser pagados para cada año, diferenciándolos de los pagados por el municipio de Medellín. 1.5. Pronunciamiento en segunda instancia 11.
De conformidad con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 12. No obstante, Duvier Enrique Pacheco Urrego se pronunció en esta oportunidad y señaló10: 12.1. El municipio de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia cometieron un error al aplicar fórmulas distintas a SBM /190 horas mensuales establecida en un precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sin justificación. Tal fórmula es la adecuada por cuanto el SBM está intrínsecamente ligado a las 44 horas semanales porque así lo determina categóricamente el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978.
Así pues, la operación de multiplicar 44 horas semanales x 4.33 semanas que tiene el mes, último factor que resulta de dividir 52 semanas sobre los 12 meses del año es la correcta, las demás operaciones matemáticas son 10 Índice 9 plataforma de Samai 11 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00943-02 (1903-2023) Demandante: Duvier Enrique Pacheco Urrego equivocadas porque no se desprenden de la norma.
En todo caso, no se expuso un fundamento para apartarse del precedente judicial y de la fórmula aplicada en diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado11. 1.6. El Ministerio Público 13. El procurador delegado ante el Consejo de Estado guardó silencio 12. 2. Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos 14. Se circunscriben a establecer ¿si las resoluciones 4060 del 29 de abril y 2920 del 6 de octubre del 2016 por las cuales la Unidad de Administración de Personal de la Subsecretaría de Gestión Humana de la Secretaría de Gestión Humana y Servicio a la Ciudadanía del municipio de Medellín liquidó un mayor valor por cambio de factor básico hora y, en consecuencia, le reconoció el reajuste de los valores devengados por trabajo suplementario, dominicales y/o festivos, cesantías e intereses de las cesantías y confirmó la decisión inicial, respectivamente, son susceptibles de control judicial en atención a la naturaleza jurídica de los actos?, ¿si se desconoció la fórmula de salario básico mensual (SBM) /190 horas mensuales para efectos de establecer las horas extras y el trabajo suplementario, así como para calcular el factor hora de conformidad con el precedente judicial del Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda13? y ¿si el municipio de Medellín reajustó la totalidad de las horas extras y trabajo suplementario a que tiene derecho el demandante en virtud del cambio del valor del factor hora? 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. La jornada de trabajo de los empleados públicos del orden territorial 15. La jornada laboral en el sector público se define como el período establecido por la autoridad competente, dentro del marco legal máximo permitido, durante el cual los empleados deben cumplir con las funciones que les han sido asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento.
La duración de esta jornada estará sujeta a las responsabilidades asignadas y a las condiciones en que se deben ejecutar. 11 Radicados 05001233300020170056200, 05001233300020170111500, 05001233300020170096100 y 05001233300020170106000 12Índice 8 plataforma Samai 13 Sentencia del 12 febrero de 2015, radicado 25000-23-25-000-2010-00725-01(1046-2013), C.P. Gerardo Arenas Monsalve 12 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00943-02 (1903-2023) Demandante: Duvier Enrique Pacheco Urrego 16.
Según lo estipulado en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada laboral ordinaria para los empleados públicos es de 44 horas semanales. Sin embargo, dicha disposición estatuye la posibilidad de una jornada especial de hasta 12 horas diarias, sin exceder un límite de 66 horas semanales, para aquellos puestos cuyas funciones impliquen actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia. Sobre el particular el artículo en mención prevé: «Artículo 33.
De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá́ señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.
En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras». 17. Como se deriva de esta normativa, la jornada ordinaria de trabajo es de 44 horas semanales, aunque existe una excepción para aquellos empleos cuyas funciones involucren actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en los cuales se puede asignar una jornada laboral de hasta 12 horas diarias, sin que se superen las 66 horas semanales.
Dentro de estos límites, el jefe del organismo tiene la facultad de establecer el horario laboral y compensar la jornada del sábado con tiempo adicional diario, sin que en ningún caso este tiempo compensatorio sea considerado como trabajo suplementario o extra. Se hace la advertencia de que el trabajo realizado en sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose en ese caso lo dispuesto para las horas extras. 18.
La regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales, y como excepción, la Ley 909 de 2004 introdujo la figura de empleos de me dio tiempo o tiempo parcial. La jornada laboral está estrechamente vinculada al salario, lo que implica que este puede variar según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se deben desempeñar.
Por ejemplo, el trabajo nocturno, comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m., tiene una remuneración del 35%, mientras que el trabajo suplementario en domingos y festivos, así como el trabajo ordinario u ocasional, están sujetos a regulaciones específicas, como pasa a explicarse: 19. Para el recargo nocturno, el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 establece que, 13 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00943-02 (1903-2023) Demandante: Duvier Enrique Pacheco Urrego cuando las labores se desarrollen de manera ordinaria o permanente en jornadas que incluyan tanto horas diurnas como nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con un recargo del 35%, aunque este recargo puede compensarse con períodos de descanso. 20.
En lo que tiene que ver con el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, y establece la forma en que debe remunerarse: «Artículo 39. Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo dispuesto por normas especiales para quienes prestan servicio bajo el sistema de turnos, los empleados públicos que, debido a la naturaleza de su trabajo, deben laborar habitualmente y de manera permanente en días dominicales o festivos, tienen derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada domingo o festivo trabajado, además del disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a la que tiene derecho el funcionario por haber trabajado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende incluida en la asignación mensual. Los incrementos salariales mencionados en los artículos 49 y 97 de este decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos». 21. De acuerdo con la normativa transcrita, el trabajo realizado en días de descanso obligatorio se considera trabajo suplementario, ya que se realiza fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente de la establecida para el trabajo suplementario en días hábiles, es decir, con un recargo del 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual.
La norma también dispone el derecho a un día de descanso compensatorio, cuya remuneración está incluida en el salario mensual. En caso de que no se conceda este descanso o el funcionario opte por su compensación en dinero (si el trabajo en domingo es ocasional), la compensación debe incluir el valor de un día ordinario adicional. 22.
Respecto de la jornada extraordinaria, se refiere a aquella que excede la jornada ordinaria. Esta situación ocurre cuando, por razones especiales del servicio, es necesario realizar trabajos en horarios distintos de la jornada ordinaria de labor, en cuyo caso, el jefe del respectivo organismo o las personas delegadas para tal fin pueden autorizar el descanso compensatorio o el pago de horas extras.
Este concepto está regulado en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978, así como en las normas que anualmente establecen las escalas de asignación básica mensual para los empleados públicos. 23. Para su reconocimiento y pago, deben cumplirse los siguientes requisitos: (i) que el empleado pertenezca a los niveles técnico asistencial, con grados hasta el 09 y 19, respectivamente;
(ii) que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita; (iii) su remuneración se hará con un recargo del 14 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00943-02 (1903-2023) Demandante: Duvier Enrique Pacheco Urrego 25% en caso de trabajo extra diurno, o con un recargo del 75% para horas extras nocturnas;
(iv) no se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales; (v) las horas extras trabajadas que excedan este límite se compensarán con tiempo de descanso, a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas; (vi) si el empleado está en comisión de servicios y trabaja horas extras, también tendrá derecho a su reconocimiento y pago y (vii) las horas extras se consideran un factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones. 24.
De acuerdo con lo anterior, se concluye que el Decreto 1042 de 1978 regula la jornada laboral para los empleados públicos del orden territorial, incluyendo la jornada ordinaria de 44 horas semanales y las excepciones para actividades discontinuas o de simple vigilancia, que permiten jornadas de hasta 12 horas diarias, sin exceder las 66 horas semanales.
También establece las condiciones para el trabajo nocturno y en días dominicales o festivos, así como las compensaciones por horas extras. 2.3. Caso en concreto 25. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 25.1. Duvier Enrique Pacheco Urrego fue nombrado en provisionalidad en la Secretaría del Medio Ambiente del municipio de Medellín mediante el Decreto 1093 del 28 de junio de 2007, en el cargo de técnico área salud y al 5 de julio de 2017, fecha de expedición de certificado laboral, ejercía igual cargo en el DAGRD. 25.2.
Mediante petición del 9 de junio de 2015 solicitó la reliquidación del factor y valor hora del salario conforme con la jornada ordinaria laboral establecida en los decretos municipales 1088, 1644, 1714 de 2011 a través de los cuales se unificó en 44 horas la jornada ordinaria laboral de los servidores públicos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, así como la reliquidación de las horas ordinarias diurnas y nocturnas, las horas laboradas habitualmente diurnas y nocturnas en dominicales y festivos y las horas extras diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos, con sus respectivos recargos diurnos y nocturnos. Así como la reliquidación de las prestaciones sociales y de los aportes al sistema general de seguridad social causados14. 25.3.
A través de la Resolución 8553 del 7 de julio de 2015, la Unidad de Administración de Personal de la Subsecretaría de Gestión Humana de la Secretaría de Gestión Humana y Servicio a la Ciudadanía del municipio de Medellín ordenó la liquidación del factor básico hora. Para ello adoptó la fórmula «FACTOR 14 Folios del 26 al 48 15 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00943-02 (1903-2023) Demandante: Duvier Enrique Pacheco Urrego HORA: SALARIO BÁSICO X 12 MESES / 365 DÍAS/ 7.33 HORAS», indicó que el «factor básico hora se utiliza cuando la labor realizada por el empleado supere las cuarenta y cuatro (44) horas semanales, es decir, cuando trabaje tiempo suplementario u horas extras, o cuando su jornada laboral implique trabajo nocturno o en dominicales y festivos, que por ello debe ser remunerado con pagos adicionales al salario ordinario y con los recargos de ley, los cuales se calculan con el factor hora» y que, comoquiera que Duvier Enrique Pacheco Urrego en los 3 años anteriores a la mencionada solicitud causó el reconocimiento por concepto de «trabajo suplementario y/o recargos nocturnos, dominicales o festivos» liquidados con fundamento en la fórmula anterior del valor del factor hora era procedente acceder a la petición en lo pertinente. 25.4.
En cumplimiento de lo anterior, la citada entidad expidió la Resolución 4060 del 29 de abril de 2016, a través de la cual liquidó un mayor valor por cambio de factor básico hora al demandante y aplicó la prescripción trienal de los causados con anterioridad al 9 de junio de 2012 en atención a que la petición se había presentado el 9 de junio de 201515, con efectos de pago a partir del 2 de julio de 2012, comoquiera que aquellos se desembolsaban en el mes siguiente de su causación. Lo anterior con base en el siguiente cuadro16: TOTAL A RECONOCER POR HORAS EXTRAS, RECARGOS DOMINICALES Y/O FESTIVOS Año No Horas Valor Pagado Valor con nuevo factor hora Diferencia Valor presente a reconocer Diferencia a reconocer con valor presente 2011 0 0 0 0 0 0 2012 676 5.444.444 5.942.095 496.651 84.631 582.282 2013 1.427 10.111.784 924.270 138.868 1.063.138 2014 1.520 13.812.445 15.074.975 1.262.530 149.414 1.411.944 2015 643 6.752.509 7.369.724 617.215 46.705 663.920 Total 4.266 36.121.182 39.422.848 3.301.666 419.618 3.721.284 25.5.
El 7 de junio de 2016 el demandante interpuso recurso de apelación en contra de la referida resolución, al considerar que no se incluyeron todas las horas extras, recargos y trabajo suplementario laborado, no se relacionaron los conceptos liquidados ni su porcentaje de reconocimiento, se acumularon las horas extras y las horas laboradas en dominicales y festivos, y no se reliquidaron las demás prestaciones sociales solicitadas, lo que resultó en el reconocimiento de tiempo compensatorio que debió ser pagado en dinero17.
No obstante, la decisión fue confirmada por medio de la Resolución 2920 del 6 de octubre de 201618. 15 Folios 52 y 53 16 Datos discriminados por horas extras y recargos dominicales y festivos en un cuadro anexo a la resolución visible a folio 54 17 Folios del 55 al 64 18 Folios del 65 al 68 16 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00943-02 (1903-2023) Demandante: Duvier Enrique Pacheco Urrego 25.6.
Para la liquidación se tuvo en cuenta la información consignada en el documento denominado «Información base para la liquidación ajuste factor hora» de 2011 a 2015 emitido por el Equipo de Nómina de la Unidad de Administración de Personal de la Subsecretaría de Gestión Humana de Medellín, en el que se registró la siguiente información: 25.7.
El 31 de mayo de 2019, el Tribunal Administrativo de Antioquia expidió los exhortos 3658 a 3663 dirigidos al municipio de Medellín, Subsecretaría de Gestión Humana, DAGRD, en los que se requirió información sobre colillas de pagos desde el año 2011 en adelante; copia de la actuación administrativa; certificación laboral del demandante; copia del reglamento interno de trabajo, copia de los decretos 1849 de 2004, 1644 de 2011 y 0408 de 2016; certificación de la fecha desde que reconoció la reliquidación del salario hora base a los servidores, fórmula utilizada y con cual se parametrizó el nuevo valor hora base del salario; tablas y cuadros usados para la reliquidación del factor, en los que se desagregue el concepto o tipo de hora liquidada, el porcentaje reconocido y la cantidad, de los que se advierta la diferencia de lo pagado antes y después de la reliquidación; y certificación de las horas que el municipio considera que deben compensarse en favor del accionante entre el 1° de enero de 2011 y el 30 de junio de 2015. 25.8.
En cumplimiento de lo anterior, la entidad territorial certificó que el pago de los conceptos por horas extras y recargos inició en abril de 2016 y que «utilizaba la siguiente fórmula para calcular el factor básico hora: tomaba el salario básico mensual y una jornada laboral de ocho (8) horas, es decir, cuarenta y ocho (48) horas a la semana, y trescientos sesenta y cinco (365) días al año, teniendo en cuenta el sistema de pagos catorcenal.
FACTOR HORA: SALARIO BÁSICO X 12 MESES / 365 DÍAS / 8 HORAS. Ahora bien, la nueva parametrización del sistema de nómina SAP se hizo efectiva a partir del 1 de julio de 2015, empleando la siguiente fórmula: FACTOR HORA: SALARIO BÁSICO X 12 17 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00943-02 (1903-2023) Demandante: Duvier Enrique Pacheco Urrego MESES / 365 DÍAS / 7.33 HORAS»19. 25.9.
Además, expidió el certificado laboral en el que consta que el demandante fue nombrado en provisionalidad desde el 24 de julio de 2007 en el cargo técnico área de la salud en la Subdirección de Manejo de Desastre, DAGRD, con una asignación básica de $2.845.090, además, de recibir bonificación por servicios prestados y primas de vacaciones, de navidad y de servicios20.
Asimismo, relacionó las horas dominicales y festivas y las extras21. 25.10. También emitió la certificación de factores salariales y prestacionales devengados del 1° de enero de 2011 al 30 de junio de 201922: 25.11. Finalmente, aportó las colillas de pago desde el año 2011 hasta el 201523; los decretos municipales solicitados y la actuación administrativa24. 2.4.
Análisis sustancial del caso concreto 19 Folio 189 20 cd a folio 190 21 Cd a folio 195 22 Cd a folio 197 23 Cd a folio 74 24 Cd a folio 106 18 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00943-02 (1903-2023) Demandante: Duvier Enrique Pacheco Urrego 2.4.1. Naturaleza de los actos administrativos demandados 26.
En los términos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, la Sala analizará si las resoluciones demandadas crearon, modificaron o extinguieron una situación jurídica o si por el contrario son actos de ejecución. Lo anterior, puesto que a juicio del recurrente dieron cumplimiento a lo reconocido mediante la Resolución 8553 del 7 de julio de 2015, acto administrativo, que concluyó la actuación administrativa y que no fue objeto de controversia ante la jurisdicción. 27.
Sobre el particular, se advierte que un acto administrativo es toda declaración unilateral de la voluntad de la administración pública o de un particular, efectuada en ejercicio de la función administrativa otorgada por la Constitución o la ley, capaz de producir efectos jurídicos directos o definitivos, es decir, el mecanismo por el cual la administración crea modifica o extingue una situación jurídica determinada. 28.
Respecto de los actos de ejecución, a través del cual la administración se limita a dar cumplimiento a una orden judicial o administrativa, esta Corporación de manera reiterada25 ha determinado que, por si solos, no son enjuiciables ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, comoquiera que haría nugatorio el principio de cosa juzgada material26, máxime en atención a que cualquiera fuere la forma en que se manifieste, dicho acto no crea, modifica o extingue situación jurídica alguna. 29.
Así las cosas, para esta Sala es claro que los actos de ejecución son aquellos a través de los cuales la administración ejecuta las órdenes impartidas por una autoridad judicial o administrativa, razón por la cual no son controlables judicialmente, ya que no contienen la expresión de la voluntad de la administración, sino que, por el contrario, se limitan a materializar esas decisiones.
Distinto es que de su contenido se pueda advertir que la administración se apartó de lo dispuesto por la autoridad o definió una situación jurídica diferente y, como consecuencia, 25 Sobre el particular ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 de agosto de 1991, expediente CE-SEC3-EXP1191-N5934, M.P. Julio césar Uribe Acosta;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 4 de septiembre de 1997, expediente 4598, M.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz; De la Sección Segunda, sentencias del 27 de septiembre de 2007, expediente 25000-23-25-000-1999-03741-01 (7392-05), M.P. Alejandro Ordoñez Maldonado; del 5 de junio de 2014, expediente 11001-03-25- 000-2011-00015-00 (0044-11), M.P. Bertha lucía Ramírez de Páez; del 4 de noviembre de 2010, expediente 25000-23-25-000-2003-01124-02 (1712-2008), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; del 4 de noviembre de 2010, expediente 15001-23-31-000-2002-01595-02 (1717-2009), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.
De la Corte Constitucional, sentencias T-446 de 2013, T-153 de 2015, T- 464 de 2015 y T-228 de 2016 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 23 de enero de 2020. Radicación 25000-23-42-000-2013-04019-01(3927-15) 19 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00943-02 (1903-2023) Demandante: Duvier Enrique Pacheco Urrego creó, modificó o extinguió una particular lo que conllevaría a considerar que se trata de un acto administrativo susceptible de control. 30.
Ahora bien, y sin perjuicio de lo expuesto, también se ha señalado que, en tanto, los oficios contengan declaraciones de voluntad, de ciencia o cognición proferida en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos directos y definitivos sobre determinados asuntos, son actos administrativos susceptibles de control de legalidad por vía judicial.
De ahí que, se haya sostenido que no puede el juez inhibirse para efectuar un pronunciamiento de fondo, cuando a través de estos la administración exterioriza directamente su voluntad sobre la reclamación puesta a su consideración27. 31. Lo anterior, comoquiera que lo importante, para que tenga la connotación de acto administrativo susceptible de control judicial es que contenga una decisión producto de la función administrativa y que produzca efectos jurídicos, sin que dependa de su denominación ni clasificación. En consecuencia, en aquellos casos en los que el acto cree, modifique o extinga una situación jurídica, se está frente a un acto administrativo que puede ser objeto de control de legalidad por vía judicial28. 32.
Conforme con lo expuesto, si bien es cierto a través de la Resolución 8553 del 7 de julio de 2015, la Unidad de Administración de Personal de la Subsecretaría de Gestión Humana de la Secretaría de Gestión Humana y Servicio a la Ciudadanía del municipio de Medellín ordenó la liquidación del factor básico hora con la aplicación de la fórmula «FACTOR HORA: SALARIO BÁSICO X 12 MESES / 365 DÍAS/ 7.33 HORAS» a favor de Duvier Enrique Pacheco Urrego puesto que en los 3 años anteriores a la solicitud causó el reconocimiento por concepto de «trabajo suplementario y/o recargos nocturnos, dominicales o festivos», también es cierto que en la Resolución 4060 de 2016 se definieron las horas extras que generaron trabajo suplementario, así como la incidencia del trabajo suplementario para el cálculo de cesantías definitivas y sus intereses, y dedujo lo correspondiente para seguridad social en salud y pensiones. 33.
Asimismo, como consecuencia del análisis efectuado por la entidad territorial, el 27 Sobre el particular ver: Consejo de estado, Sección Cuarta, sentencia del 30 de marzo de 2006, expediente 25000-23-27-000-2005-01131-01 (15784), M.P. Consuelo Sarria Olcos. Consejo de Estado, Sección Segunda, providencia del 18 de febrero de 2010, expediente 25000-23-25-000- 2001-10589-01 (1712-2008), M.P. Gustavo Gómez Aranguren;
Consejo de Estado, Sección Segunda, providencia 4 de noviembre de 2010, expediente 25000-23-25-000-2003-01124-02 (1712- 2008), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; Consejo de Estado, Sección Segunda, providencia 4 de noviembre de 2010, expediente 15001-23-31-000-2002-01595-02 (1717-2009), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; Corte Constitucional, sentencias T-446 de 2013, T-153 de 2015, T-464 de 2015 y T-228 de 2016. 28 Sentencia del 27 de junio de 2024, Radicado 52001-23-33-000-2020-01014-01 (6638-2022), C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 20 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00943-02 (1903-2023) Demandante: Duvier Enrique Pacheco Urrego 7 de junio de 2016 el demandante interpuso recurso de apelación en contra de la anterior resolución, al considerar que no se incluyeron todas las horas extras, recargos y trabajo suplementario laborado, no se relacionaron los conceptos liquidados ni su porcentaje de reconocimiento, se acumularon las horas extras y las horas laboradas en dominicales y festivos y no se reliquidaron las demás prestaciones sociales solicitadas, lo que resultó en el reconocimiento de tiempo compensatorio que debió ser pagado en dinero29.
Recurso que se resolvió por medio de la Resolución 2920 del 6 de octubre de 2016, igualmente demandado, y en el que se señaló que, en relación con las primas de antigüedad, de transporte y manutención, navidad y vacaciones, la bonificación por recreación, los auxilios de alimentación y transporte, el subsidio familiar y las vacaciones, el tiempo extra no es un factor salarial para su liquidación. 34.
En esa medida, los actos acusados definieron el número de horas extras y recargos para tener en cuenta al ajustar el cambio del factor básico hora y las prestaciones sociales sobre las cuales hubo incidencia, con lo que introdujeron elementos que crearon una situación jurídica nueva y, por ende, no son simples actos de ejecución, sino verdaderos actos administrativos susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción. 2.4.2.
En torno a la aplicación de la fórmula para determinar el factor hora con el cual se liquidan las horas extras, el trabajo ordinario u ocasional en días dominicales y festivos 35. Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Adujo que la controversia no radicó en la fórmula utilizada para determinar el factor hora, sino en el número de horas extras y trabajo suplementario reconocido.
En ese sentido, señaló que las resoluciones acusadas detallaron el cálculo del nuevo factor hora entre 2012 y 2015, con la inclusión de las horas extras, los recargos nocturnos y el ajuste de las cesantías y sus intereses en la liquidación del retroactivo por el cambio de la jornada laboral. No obstante, encontró que en el año 2013 hubo una diferencia entre el valor de las horas extras efectivamente laboradas y las reconocidas, por lo que, el municipio le adeudaba un pago por ellas.
En lo que respecta al 2012 observó que la diferencia entre las horas reconocidas y reajustadas se debía a la prescripción de derechos anteriores a junio de ese año. En el año 2014, no se hallaron diferencias y en el 2015 solo se incluyó en la resolución el cálculo de las horas hasta junio porque en adelante el municipio aplicó la nueva fórmula. 36.
Esta decisión fue apelada por ambas partes. El demandante expuso que la 29 Folios del 55 al 64 21 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00943-02 (1903-2023) Demandante: Duvier Enrique Pacheco Urrego sentencia recurrida debió atender al precedente judicial del Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, contenido en la sentencia del 12 febrero de 2015, radicado 25000-23-25-000-2010-00725-01(1046-2013), C.P. Gerardo Arenas Monsalve en el que, luego de establecer que a falta de regulación especial sobre la jornada laboral de los bomberos, a aquellos les era aplicable la jornada ordinaria correspondiente a 44 horas semanales [artículo 33 del Decreto 1042 de 1978] a quienes se les debía remunerar el trabajo suplementario, es decir, lo que superara la jornada ordinaria legal de 44 horas semanales equivalentes a 190 horas mensuales «[cantidad que resulta de multiplicar el número de horas semanales (44) por el factor 4,33 que corresponde al número de semanas en el mes». 37.
Lo anterior, por cuanto, a su juicio, tal posición tiene en consideración la relación existente entre la asignación básica mensual y la jornada laboral de 44 horas semanales, la cual esta estipulada en horas semanales y no excluye de la asignación básica mensual el descanso remunerado. En ese sentido, la fórmula partió del hecho de que no se podía separar el pago por trabajo efectivo del pago por descanso del servidor público. 38.
Por otra parte, el municipio advirtió sobre la presunta decisión extra petita por parte del tribunal sobre la reliquidación del factor hora del salario del demandante. Según su dicho, la fórmula aplicada en la liquidación de los recargos del demandante era la que legalmente correspondía y, por ese motivo, los actos demandados debían mantener su legalidad.
En lo que corresponde, alegó que la entidad territorial pagó los dominicales, es decir, remuneró 51.33 horas semanales, así: «44 horas laborales semanales / 6 días semanales = 7.33 horas al día. 7.33 horas al día * 7 días a la semana (contando el descanso dominical remunerado) = 51.33 horas que se pagaron efectivamente. En ese sentido, se aplica la siguiente fórmula: * 4.33 semanas al mes * 51.33 horas semanales = 223 horas mensuales» [se resalta] 39.
Además, señaló que la fórmula (asignación básica mensual/190) adoptada en los procedentes del Consejo de Estado, no fue puesta de presente en sede administrativa, ni judicial, evento en el cual hubiese podido pronunciarse. 40. Sobre el particular, si bien es cierto que el tribunal de instancia, entre sus consideraciones, se refirió a la interpretación que sobre el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, relativo a la jornada laboral de los empelados territoriales, ha realizado el Consejo de Estado para efectos de determinar el valor de la hora de salario en consideración a 190 horas laboradas mensuales; también es cierto que, tales observaciones se efectuaron en la construcción del marco normativo y jurisprudencial, pero no determinaron la decisión a la que llegó en el presente 22 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00943-02 (1903-2023) Demandante: Duvier Enrique Pacheco Urrego asunto.
Al respecto indicó: «[a]unque en algunas providencias el Consejo de Estado ha calculado dicho valor sobre una jornada de 190 horas mensuales para efectos de establecer el trabajo que genere recargos nocturnos y trabajo en dominicales y festivos, en sentir de esta Sala de Decisión, ello comportaría el desconocimiento de las 30 horas que son destinadas para el descanso cuya remuneración se encuentra incluida dentro de la asignación básica mensual, la cual se obtiene de una jornada de 44 horas semanales y/o 220 mensuales, con un factor de 7.33.
De acuerdo a lo anterior, debe diferenciarse que, una cosa es el valor hora sobre la jornada de 44 horas semanales y/o 220 mensuales y otra diferente es que, sobre esa jornada ordinaria legal, las horas que efectivamente deben ser laboradas en el mes asciendan a 190 horas mensuales, pues son el resultado de descontar de las 220 horas mensuales remuneradas, las 30 horas destinadas al descanso cuya remuneración se encuentra incluida dentro de la asignación básica mensual.
Así las cosas, para calcular el valor de la hora, debe partirse de la aplicación de la siguiente fórmula: el valor del salario básico mensual del empleado multiplicado por los 12 meses del año y dividido por 365 días y a la vez dividido por 7.33 horas, factor que como se dijo, es obtenido de dividir el número de horas semanales (44) por los días laborales (6), o lo que es lo mismo: Factor Hora: Salario básico x 12 meses / 365 / 7.33» (sic). 41.
Por lo que, el Tribunal de Antioquia no modificó los actos administrativos demandados sobre una jornada de 190 horas mensuales para efectos de establecer las horas extras y el trabajo suplementario, así como tampoco para efectuar el cálculo del factor hora. De conformidad con lo expuesto, el tribunal circunscribió la controversia suscitada por el demandante en la existencia o no de diferencia entre las horas extras y trabajo suplementario laborado y el reconocido según la liquidación por el cambio del factor básico hora (producto de la variación de la jornada laboral) por cuanto, según señaló, la fórmula utilizada para determinar el factor hora no fue objeto de discusión y, en todo caso, pese a que la jurisprudencia del Consejo de Estado la había calculado sobre una jornada de 190 horas mensuales para efectos de establecer el trabajo extra, a su juicio, este criterio no tenía en cuenta las horas destinadas para el descanso que son igualmente remuneradas. 42.
En otras palabras, coincide la posición del ente municipal y la del tribunal en lo que respecta al número de horas mensuales a considerar para determinar el valor del factor hora, esto es 220 horas (dentro de las que se incluyen las 30 horas destinadas para el descanso) en aplicación de la formula Factor Hora = Salario básico x 12 meses / 365 / 7.33 (la variable 7.33 que se obtiene de dividir 44 horas semanales en los 6 días laborales y que multiplicada por los 30 días del mes corresponde a 220 horas mensuales).
Aunque, se insiste, sobre el particular no versó la decisión de primera instancia. 23 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00943-02 (1903-2023) Demandante: Duvier Enrique Pacheco Urrego 43. Ahora bien, en el recurso de apelación Duvier Enrique Pacheco Urrego expuso que el tribunal de instancia había desconocido la sentencia del 12 febrero de 2015 proferida por Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda30 en la que se resolvió sobre la procedencia de reconocer y pagar horas extras, descansos compensatorios, reliquidación de recargos nocturnos y trabajo en dominicales y festivos y la reliquidación de las prestaciones sociales, con sujeción al Decreto 1042 de 1978, a una persona que trabajó turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso como bombero del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. 44.
En aquella oportunidad la corporación señaló que si bien el trabajo desarrollado por dicho personal [cuya jornada es excepcional por la actividad ejercida] puede ser regulado en 24 horas diarias, tal situación debía generar el reconocimiento del trabajo suplementario, pues de lo contrario, la situación de tales servidores resultaría inequitativa y desigual respecto de otros empleados que realizan funciones menos riesgosas.
Así las cosas, consideró que, ante la falta de existencia de una regulación de la jornada laboral especial para las personas vinculadas al cuerpo de bomberos, debía aplicarse el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, según la cual la labor realizada en exceso de las 44 horas semanales constituía trabajo suplementario o de horas extras y que debían ser remuneradas en las condiciones previstas en el artículo 35 y siguientes del referido decreto, con la deducción de los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas del trabajador. 45.
Asimismo, indicó que tal postura no desconocía que las labores realizadas por los bomberos implicaban una disponibilidad permanente por lo que era razonable que dicho personal no estuviera sujeto a una jornada ordinaria de trabajo sino a una jornada especial. Sin embargo esa jornada debía ser regulada por el jefe del respectivo organismo, mediante la expedición de un acto administrativo que determinara la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar dicha excepción, justamente, por la naturaleza y características en que debía desarrollarse la labor, y con la consecuente remuneración salarial para los empleos que se ven sometidos a una jornada máxima legal excepcional, la cual, en todo caso, debía atender a los parámetros de remuneración establecidos por el Decreto 1042 de 1978, aplicable a los empleados públicos territoriales, es decir, dentro de los límites allí previstos31, y teniendo en cuenta «la forma de remuneración establecida para las jornadas mixtas y el trabajo habitual en dominicales y festivos cuando la misma implique tiempo de trabajo nocturno, en dominicales y festivos». 30 radicado 25000-23-25-000-2010-00725-01(1046-2013), C.P. Gerardo Arenas Monsalve 31 Jornada laboral ordinaria de 44 horas semanales y excepcionalmente el límite máximo de doce horas diarias de trabajo y 66 horas semanales. 24 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00943-02 (1903-2023) Demandante: Duvier Enrique Pacheco Urrego 46.
Así pues, al analizar el caso en particular concluyó que, comoquiera que no existía regulación sobre la jornada laboral del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá era aplicable la ordinaria establecida en el citado decreto para los empleados públicos territoriales32, esto es 44 horas semanales. 47. Para tal efecto, indicó que la jornada ordinaria legal de 44 horas semanales equivalía a 190 horas mensuales y las que superaban tal número constituían tiempo extra, del cual sólo se podía pagar en dinero 50 horas al mes [artículo 36 del Decreto 1042 de 1978].
En cuanto a la liquidación del recargo y trabajos dominicales y festivos señaló que para el cálculo del valor de la hora del salario se debió tener en cuenta la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas, igualmente, para obtener la hora base de liquidación, cifra que resulta de multiplicar el número de horas semanales (44) por el factor 4.33 que corresponde al número de semanas al mes (52 semanas que tiene el año / 12 meses del año), posición que ha sido reiterada por esta corporación33. 48.
Ahora bien, al retornar al caso concreto, se advierte que el municipio de Medellín tuvo en cuenta en la liquidación efectuada mediante las resoluciones acusadas, 223 horas mensuales, que resultan de tener en cuenta 365 días al año, dividido por 12 meses, lo que arroja el valor del día a razón de 30 días al mes por 7.33 horas, ya que partió de la formula «SALARIO BÁSICO X 12 MESES / 365 DÍAS/7.33 HORAS», es decir, calculó el valor de una hora al día con base en una jornada ordinaria de 223 horas mensuales, lo que es contrario a la jurisprudencia de esta corporación. Lo anterior, por cuanto en los términos del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 la relación existente entre la asignación básica mensual está determinada en torno a 44 horas semanales, sin que se refiera a la inclusión de las horas de descanso que en todo caso se entienden remuneradas, pero no componen la relación entre los mencionados factores.
Luego la equivalencia a 190 horas al mes resulta de multiplicar el número de horas semanales (44) por el factor 4,33 que corresponde al número de semanas en el mes (es decir, 52 semanas que tiene 1 año divido en 12 meses). 49. No obstante, aunque esta Sala advierte el error en el que incurrió el municipio de Medellín, lo cierto es que el acto administrativo que lo materializó, esto es la 32 disposición aplicable a las relaciones legales y reglamentarias del orden territorial en virtud de lo previsto en el artículo 2 de la Ley 27 de 1992, y posteriormente el artículo 87 inciso 2 de la Ley 443 de 1998 y artículo 55 de la Ley 909de 2004. 33 Sentencias del 19 de febrero de 2015, radicado 25000-23-25-000-2010-00780-01(3594-13), C.P. Sandra Lisseth Ibarra Vélez; del 24 de febrero de 2022, radicado 25000-23-42-000-2016-02132-01 (3533-2019), C.P. Rafael Francisco Suarez; del 6 de octubre de 2022, 76001-23-33-000-2012- 00110-01 (1891-2019) C.P. César Palomino Cortés; del 11 de abril de 2024, radicado 27001-23-33- 000-2019-00063-01, C.P. César Palomino Cortés; del 10 de julio de 2024, radicado 25000-23-42- 000-2018-01474-01 (4275-2022), C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 25 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00943-02 (1903-2023) Demandante: Duvier Enrique Pacheco Urrego Resolución 8553 del 7 de julio de 2015 por medio de la cual la citada entidad territorial aplicó la fórmula «FACTOR HORA: SALARIO BÁSICO X 12 MESES / 365 DÍAS/ 7.33 HORAS» a afectos de dar cumplimiento a la jornada laboral ordinaria de 44 horas semanales dispuesta en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 en contra de la posición del Consejo de Estado que para ese momento era pacifica en cuanto a que esta equivalía a 190 horas mensuales, no fue demandado, por lo que, no es posible pronunciarse sobre su legalidad. 50.
Aunado a que en las pretensiones de la demanda Duvier Enrique Pacheco Urrego planteó que se le reconociera el reajuste con base a la fórmula salario básico mensual x 12/2675 que, aunque está expuesta en términos diferentes a la reconocida por la entidad territorial, está igualmente determinada anualmente y en función de 223 horas mensuales (2675 horas anuales /12 meses = 223 horas mensuales), lo que refuerza la idea de que no se controvirtió el acto que estableció la fórmula aplicada, sino que aunque los que fueron objeto de demanda la aplicaron, además, reconocieron sobre qué horas extras se haría el reajuste y sobre cuáles prestaciones sociales tal reconocimiento tendría incidencia. 51.
Con fundamento en lo anterior, la Sala procederá a establecer si al demandante se le dejaron de reliquidar algunas horas sujetas a recargos según se dispuso en los actos acusados. Para establecer lo anterior, es necesario definir cuántas laboró y cuántas le fueron reliquidadas a partir del nuevo valor del factor hora reconocido en la Resolución 8553 del 7 de julio de 2015 y que no fue objeto de cuestionamiento. 2.4.3.
Respecto de la reliquidación de horas sujetas a recargos 52. Verificado el documento de «Información base para la liquidación ajuste factor hora» de 2011 a 201534 emitido por el Equipo de Nómina de la Unidad de Administración de Personal de la Subsecretaría de Gestión Humana de Medellín, que sirvió de soporte para emitir los actos administrativos censurados, se observan algunas diferencias con el certificado expedido por la Subsecretaría de Gestión Humana de la entidad, en respuesta a los exhortos efectuados por el tribunal, como se expone a continuación: 34 Folio 73 26 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00943-02 (1903-2023) Demandante: Duvier Enrique Pacheco Urrego Año 2012 (de junio a diciembre)35 Información de los actos demandados Certificado expedido por la Subsecretaría de Gestión Humana de la entidad (total año) Concepto Horas Horas «Dominical, Festivo D 200%» 118 197 «Dominical, Festivo N 235%» 48 87 «H.E Festiva Diurna. 225%» 26 42 «H.E Festiva Nocturna 275%» 72 120 «HE Diurna Ordinaria 125%» 28 53 «HE Nocturna ordinaria 175%» 52 97 «Recargo Nocturno 35%» 332 832 Subtotal 2012 676 1.428 Año 2013 Información de los actos demandados Certificado expedido por la Subsecretaría de Gestión Humana de la entidad Concepto Horas Horas «Dominical, Festivo D 200%» 181 199 «Dominical, Festivo N 235%» 69 75 «H.E Festiva Diurna. 225%» 36 40 «H.E Festiva Nocturna 275%» 109 121 «HE Diurna Ordinaria 125%» 51 55 «HE Nocturna ordinaria 175%» 87 95 «Recargo Nocturno 35%» 894 894 Subtotal 2013 1.427 1.479 Año 2014 Información de los actos demandados Certificado expedido por la 35 Como se expuso en los actos administrativos acusados comoquiera que la petición de reconocimiento y pago de la reliquidación del factor y del valor hora del salario base de liquidación de las horas extras y recargos según la jornada ordinaria laboral de 44 horas semanales fue presentada el 9 de junio de 2015, los conceptos causados con anterioridad al 9 de junio de 2012 se afectaron por el fenómeno de la prescripción. Así pues, para el cálculo de horas para tener en cuenta en la liquidación se parte de la colilla de pago 2012-15 pues, tales conceptos se pagan en el mes siguiente a su causación y, para el mencionado año, los efectos de los causados en junio se generaron en julio. 27 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00943-02 (1903-2023) Demandante: Duvier Enrique Pacheco Urrego Subsecretaría de Gestión Humana de la entidad Concepto Horas Horas «Dominical, Festivo D 200%» 184 184 «Dominical, Festivo N 235%» 120 120 «H.E Festiva Diurna. 225%» 36 36 «H.E Festiva Nocturna 275%» 101 101 «HE Diurna Ordinaria 125%» 56 56 «HE Nocturna ordinaria 175%» 109 109 «Recargo Nocturno 35%» 914 914 Subtotal 2014 1.520 1.520 Año 2015 (de enero a junio)36 Información de los actos demandados Certificado expedido por la Subsecretaría de Gestión Humana de la entidad Concepto Horas Horas «Dominical, Festivo D 200%» 94 181 «Dominical, Festivo N 235%» 44 83 «H.E Festiva Diurna. 225%» 18 36 «H.E Festiva Nocturna 275%» 60 114 «HE Diurna Ordinaria 125%» 21 46 «HE Nocturna ordinaria 175%» 46 96 «Recargo Nocturno 35%» 360 668 Subtotal 2015 (enero a junio) 643 1.224 53.
Precisa la Sala que el porcentaje de recargo por trabajo suplementario, dominical, festivo y nocturno está dispuesto en el Decreto 1042 de 1978, así pues para llegar a los resultados dispuestos en las tablas anteriores se tomó la cantidad de horas que en cada colilla de pago se reconocieron con los porcentajes de 125%, 175%, 35%, 200%, 235%, 225% y 275% y se encuadraron en los conceptos 36 La parametrización del sistema de nómina SAP en la cual se adoptó la fórmula: FACTOR HORA: SALARIO BÁSICO X 12 MESES / 365 DÍAS / 7.33 HORAS se hizo efectiva a partir del 1° de julio de 2015, por lo tanto, el número de horas extras y/o trabajo suplementario para tener en cuenta en la reliquidación para tal año comprende los meses de enero a junio. 28 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00943-02 (1903-2023) Demandante: Duvier Enrique Pacheco Urrego dispuestos en la ley para cada porcentaje, independiente de la denominación que se les haya otorgado en cada colilla de pago37. 54.
Lo anterior por cuanto en algunas colillas de pago se aprecia que, por ejemplo, cuando la entidad reconoce un recargo del 275% [correspondiente a horas extras nocturnas en dominical o festivo], en efecto las titula como tal, sin embargo, cuando reconoce un recargo del 235% [que corresponde a hora nocturna en dominical o festivo ordinaria] le agrega las iniciales «H.E», lo que genera confusión en cuanto a si se trata de horas extras o no. Sin embargo, observadas las colillas se advierte como en una quincena se reconocen ambos porcentajes con idéntico nombre, pero con diferente porcentaje: «H.E Festiva Nocturna 275%» y «H.E Festiva Nocturna 235%», luego, está claro que la entidad con este último concepto pagó las horas ordinarias trabajadas en dominical o festivo nocturna, pero erró en su denominación en la respectiva colilla y, por consiguiente, en la certificación de factores salariales y prestacionales devengados. 55.
Así pues, pese a que en el informe para ajuste de la base hora o factor, no se hizo referencia al número de horas laboradas en la jornada de dominicales y festivos y tampoco en el expediente se cuenta con desprendibles de nómina en los cuales se discriminen estos pagos, lo que motivó uno de los argumentos del demandante según el cual las horas ordinarias trabajadas en dominicales o festivas no fueron reconocidas, lo cierto es que, sí se reconocieron, pero se erró en su denominación. 56.
Aclarado lo anterior, de los cuadros comparativos se observa que, para el año 2012 las horas extras y recargos que fueron tenidas en cuenta en los actos administrativos acusados corresponden a las remuneradas a partir del mes de junio, por cuanto los conceptos causados con anterioridad al 9 de junio de 2012, en efecto, se encuentran afectadas por el fenómeno de la prescripción trienal en atención a que la petición de reconocimiento y pago de la reliquidación del factor y del valor hora del salario base de liquidación fue presentada el 9 de junio de 2015 y estos últimos fueron pagados en el mes siguiente de su causación, esto es en la colilla de pago 2012-15, razón de la diferencia existente con el certificado expedido por la Subsecretaría de Gestión Humana de la entidad y la información base para la liquidación ajuste factor hora tenida en cuenta para expedir los actos acusados. 57.
En cuanto al año 2013, se encuentra que no existe similitud entre lo certificado por la Subsecretaría de Gestión Humana y la información tenida en cuenta para la expedición de los actos acusados pues se tomó un número inferior, por lo que se le adeuda al demandante por reliquidación de mayor valor por cambio de valor del factor el reajuste de lo siguiente: 4 HE festivas diurna 225%; 6 dominicales, festivos 37 Cd a folio 74. 29 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00943-02 (1903-2023) Demandante: Duvier Enrique Pacheco Urrego nocturnos 235%; 12 HE festivas nocturnas 275%; 18 dominicales, festivos diurnos 200%; 4 HE diurna ordinaria 125%; y 8 HE nocturna ordinaria 175%, tal y como se le reconoció en la sentencia recurrida. 58.
Para el año 2014, se evidencia que al igual que lo advirtió el a quo no hay diferencias entra las horas extras y recargos, las efectivamente trabajadas y las pagadas. 59. En cuanto al año 2015, se observa que la liquidación se realizó con la inclusión de las horas causadas hasta junio, por cuanto en adelante el municipio retribuyó las horas con la nueva fórmula de 44 horas semanales, esto es con la variable 7,33.
Por ello, respecto a este año, tampoco se encuentra que se hayan dejado de incluir horas extras y recargos. 60. Por consiguiente, las reliquidaciones de los años 2012, 2014 y 2015 coinciden el número de horas extras y recargos remuneradas y reliquidadas según el nuevo factor hora en sus diferentes jornadas y para el año 2013 existe una diferencia entre las horas remuneradas como laboradas y las incluidas en el informe base para liquidar el ajuste.
En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada en los términos señalados en precedencia y en ese sentido el municipio tendrá que efectuar la liquidación correspondiente con la inclusión de todos los recargos, compensatorios, dominicales y festivos laborados por el demandante. 2.5. Costas 61. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 62.
Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 63. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la 30 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00943-02 (1903-2023) Demandante: Duvier Enrique Pacheco Urrego medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma38. 64.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 65. En el caso concreto, como no se evidenció actuación temeraria o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, por lo que la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.Conclusion 66.
Con fundamento en lo expuesto el demandante tiene derecho a que se le pague la diferencia entre el valor de las horas extras y recargos reconocidos en las resoluciones acusadas y las laboradas en el año 2013 según consta en el certificado expedido por la Subsecretaría de Gestión Humana. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: Confirmar la sentencia proferida el 2 de febrero de 2023 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por Duvier Enrique Pacheco Urrego contra el municipio de Medellín. Segundo. No condenar en costas en esta instancia. Tercero. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado.
Cuarto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. 38 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 31 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00943-02 (1903-2023) Demandante: Duvier Enrique Pacheco Urrego JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Aclaración de voto Cfr. Rad.
AV. 05001-23-33-000-2020- 00472-01 (1251-2024) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
MAG