Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2021-00572-02 (3509-2024) Demandante: UGPP Demandado: Luis Carlos Gómez Serrano Temas: Lesividad.

Declara probada de oficio la excepción de caducidad de conformidad con el artículo 86 de la Ley 2381 de 2024. REVOCA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las pretensiones.

ANTECEDENTES La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, instauró demanda en contra de Luis Carlos Gómez Serrano, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, bajo la modalidad de lesividad, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES1 Que se declare la nulidad de la Resolución 3907 del 6 de julio de 2005, mediante la cual Cajanal reconoció una pensión de vejez a favor del señor Luis Carlos Gómez Serrano en cuantía de $827.172, efectiva a partir del 24 de octubre de 1996, pero con efectos fiscales a partir del 24 de octubre de 2000 por prescripción trienal, teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de servicio y los factores salariales de asignación básica y bonificación por servicios prestados, de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985. 1 Índice 2 de SAMAI actuaciones del Tribunal. 2 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2021-00572-02 (3509-2024) Que se declare que la prestación reconocida por Cajanal, resulta totalmente incompatible con la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales – ISS hoy Colpensiones a través de la Resolución 5235 del 3 de marzo de 2004 a favor del señor Luis Carlos Gómez Serrano por cuanto se derivan de la misma contingencia y cubren el mismo riesgo de vejez.

A título de restablecimiento del derecho, se le ordene al señor Luis Carlos Gómez Serrano reintegrar y/o devolver de forma inmediata la totalidad de las sumas pensionales recibidas en virtud del reconocimiento pensional efectuado por Cajanal, con la correspondiente indexación.

HECHOS Los hechos en que se fundamentó la demanda pueden resumirse de la siguiente manera: Que el señor Gómez Serrano adquirió su estatus pensional el 24 de octubre de 1996. Que por Resolución 5235 del 3 de marzo de 2004, el Instituto de Seguros Social – ISS hoy Colpensiones, reconoció una pensión de vejez a favor del demandado, en cuantía de $3.473.872, efectiva a partir del 1 de octubre de 2003, de conformidad con el Decreto 758 de 1990.

Que mediante Resolución 3907 del 6 de julio de 2005, la extinta Cajanal reconoció una pensión de vejez a favor del señor Luis Carlos Gómez Serrano en cuantía de $827.172, efectiva a partir del 24 de octubre de 1996, pero con efectos fiscales a partir del 24 de octubre de 2000 por prescripción trienal, teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de servicio y los factores salariales de asignación básica y bonificación por servicios prestados, de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985.

Que por auto ADP 02752 del 13 de mayo de 2021, la UGPP solicitó al señor Luis Carlos consentimiento para la revocatoria de la Resolución 3907 del 6 de julio de 2005, en consideración a la incompatibilidad pensional existente entre el reconocimiento del ISS y la extinta Cajanal, sin obtener respuesta positiva frente al particular. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó como vulnerada la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, los Convenios 102 y 128 de la OIT sobre la Seguridad Social, el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 48, 123, 128, 209 de la Constitución Política de Colombia, artículos 13, 32 y 36 de la Ley 100 de 1993, Ley 33 de 1985 y Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990. 3 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2021-00572-02 (3509-2024) Sostuvo que las pensiones de vejez reconocidas por la liquidada Cajanal y por el Instituto de Seguros Sociales – ISS hoy Colpensiones a favor del señor Luis Carlos Gómez Serrano resultan incompatibles por cuanto cubren el mismo riesgo, tornándose así el reconocimiento en irregular e ilegítimo, en perjuicio de los demás asociados, como lo establece el artículo 6 de la Constitución de 1991, en armonía con el 13 y 48, en cuanto al derecho fundamental a la igualdad y la sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Que mantener el reconocimiento de la pensión de vejez reconocida, conlleva a que se le concedan unos beneficios a la parte pasiva por fuera de la ley, comprometiendo recursos que deben ser destinados al pago de otras pensiones y desconociendo de tajo los principios que rigen la actuación administrativa. Que son incompatibles entre sí, cualquier tipo de prestación que cubran el mismo riesgo (vejez), de tal manera, las pensiones reconocidas por la extinta Cajanal hoy UGPP y el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, son prestaciones que tienen un mismo fin, en consecuencia, resultan incompatibles, ya que fueron reconocidas para cubrir el mismo riesgo.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 10 de agosto de 20212 y notificada al demandado quien se opuso a las pretensiones3 argumentando que los tiempos incluidos por el ISS para el reconocimiento de la pensión de vejez tienen una naturaleza de aportes del sector privado, mientras que los periodos de trabajo que motivaron la Resolución 3907 del 6 de julio de 2005 de Cajanal, objeto de controversia, fueron los tiempos públicos laborados por el señor Gómez Serrano, de allí que las fuentes de ambas prestaciones son totalmente diferentes y los periodos en ningún momento se superponen, por lo cual, hay lugar a declarar que opera la figura de la compatibilidad, por lo que se tiene derecho a percibir ambas prestaciones económicas.

Mediante auto del 28 de noviembre de 2023 se dispuso dar el trámite de sentencia anticipada.4 SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN5 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, negó las pretensiones argumentando que en lo concerniente a la pensión de vejez que le fue reconocida al demandado por el extinto ISS, hoy Colpensiones, mediante Resolución 5235 del 3 de marzo de 2004, de acuerdo con reporte de liquidación de esa prestación que se reconoció conforme al Decreto 758 de 1990, así como historial de semanas 2 Índice 4 de SAMAI actuaciones del Tribunal. 3 Índice 87 de SAMAI actuaciones del Tribunal. 4 Índice 89 de SAMAI actuaciones del Tribunal. 5 Índice 99 de SAMAI actuaciones del Tribunal. 4 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2021-00572-02 (3509-2024) cotizadas, se encuentra que la fuente de financiamiento derivó de aportes realizados por una vinculación con la Universidad Javeriana y aportes propios como particular, motivo por el cual se está frente a una pensión de vejez que claramente no deriva ni se sustenta a cargo del Tesoro Público.

Que en lo que respecta a la prestación que le fue reconocida al demandado por la liquidada Cajanal, actualmente UGPP, a través de la Resolución 3907 del 6 de julio de 2005, en los términos de la Ley 33 de 1985, se debía resaltar que no era objeto de discusión por las partes que tal prestación se causó por las labores prestadas por dicho señor a distintas entidades públicas, y lo cual logra verificarse de manera clara del propio contenido del acto administrativo, donde se determina que los veinte (20) años de servicio público prestados tuvieron lugar cuando laboró para el Ministerio de Salud y el Instituto Nacional de Salud.

Que una vez relacionadas las dos pensiones de vejez que le fueron reconocidas en su momento al demandado por las ya liquidadas ISS y Cajanal, así como las fuentes de causación y financiamiento de cada una de esas prestaciones, se evidenciaba que no se suscita ninguna incompatibilidad. RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandante interpuso recurso de apelación manifestando que son incompatibles entre sí, cualquier tipo de prestación que cubran el mismo riesgo (vejez), por lo que las pensiones reconocidas por la extinta Cajanal hoy UGPP y el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, son prestaciones que tienen un mismo fin, en consecuencia, resultan incompatibles, ya que fueron reconocidas para cubrir el mismo riesgo.

Que en este caso resulta procedente el reintegro de la totalidad de las sumas canceladas en virtud del pago de la pensión de vejez al señor Luis Carlos Gómez Serrano, siendo que no es posible concluir que tales valores fueron percibidos de buena fe, habida cuenta que conociendo que ya era beneficiario de una pensión de vejez, solicitó ante la extinta Cajanal hoy UGPP, una nueva prestación por el mismo riesgo, por lo que se considera desvirtuada la buena fe.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 28 de agosto de 2024 se admitió el recurso. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA En uso de las facultades consagradas en el inciso segundo del artículo 187 del CPACA, que ordena a los jueces declarar cualquier excepción que encuentre probada, incluso 5 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2021-00572-02 (3509-2024) en segunda instancia (sin perjuicio de la reformatio in pejus), se analizará la posible existencia del fenómeno de la caducidad a la luz del artículo 86 de la Ley 2381 de 2024.

Marco normativo y jurisprudencial Caducidad de la acción contenciosa contra actos de reconocimiento pensional La caducidad está relacionada con el término que previó el legislador para presentar las acciones destinadas a obtener la protección de los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, el interesado debe acudir a la jurisdicción en el plazo señalado en la norma, so pena de que se configure el aludido fenómeno. Al respecto, la Corporación ha sostenido:6 La caducidad es un fenómeno cuya ocurrencia depende del cumplimiento del término perentorio establecido para ejercer las acciones ante la jurisdicción derivadas de los actos, hechos, omisiones u operaciones de la administración, sin que se haya ejercido el derecho de acción por parte del interesado.

El tiempo determinado para el ejercicio de las acciones depende del tipo de acción y del origen que la provoca. El artículo 164, numeral 1.° literal c, prevé que cuando se pretenda controvertir actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas, se podrá demandar en cualquier tiempo. No obstante, y en relación con las pensiones reconocidas, la Ley 2381 de 2024 establece que las acciones administrativas y contencioso administrativas deben interponerse dentro de los 5 años contados a partir de la concesión de la prestación. Transcurrido este plazo, se aplicará la caducidad, salvo en los casos de actuaciones fraudulentas o con ocurrencia de algún delito en la obtención del derecho.

Artículo 86. Término para ejercer acciones administrativas y contencioso administrativas respecto de las pensiones reconocidas. Las acciones administrativas y contencioso administrativas, no podrán ser ejercidas después de cinco (5) años a partir del reconocimiento de las pensiones otorgadas por las entidades facultadas para ello a excepción y cuando se trate de fraude o con ocurrencia de algún delito.

A las pensiones reconocidas sobre las cuales se hayan iniciado acciones administrativas y/o contencioso administrativas después de cinco (5) años de haber sido reconocidas, y que estén en curso, se les aplicará la caducidad a partir de la vigencia de esta ley. Los procesos con respecto a los cuales se hayan ejercido acciones administrativas y/o contenciosas, y respecto a las cuales ya se haya decidido, podrán ser susceptibles del recurso Extraordinario de Revisión, para lo cual se tendrá un término de cinco (5) años a partir de la vigencia de esta ley.».

(Negrillas para resaltar) 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 23 de septiembre de 2010. Expediente: 47001-23-31-000-2003-00376-01 (1201-2008). Demandante: Marco Fidel Ramírez Yépez y otros 6 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2021-00572-02 (3509-2024) Sobre la aplicación inmediata de la Ley 2381 de 20247 se advierte que fue sancionada y publicada el 16 de julio de 2024, y en lo concerniente al Sistema de Protección Social Integral para la Vejez, Invalidez y Muerte de origen común, conforme a lo señalado en el artículo 94, empezará a regir a partir del 1.° de julio de 2025.

Sin embargo, no ocurre lo mismo con respecto a las demás disposiciones de la norma, ya que, al no establecerse una fecha en particular para su entrada en vigor, se entiende que tienen vigencia desde su promulgación. Lo anterior, teniendo en cuenta que la reforma en materia de caducidad no integra las modificaciones que se realizaron al aludido sistema de pensiones, el cual se difirió hasta el año 2025.

Además, para la Subsección es evidente que, por la naturaleza de la norma a aplicar, tiene vigencia desde su publicación, aun en el evento de que se hubiera diferido esta (que no fue el caso) entre otras razones porque se logra el efecto útil querido por el legislador, veamos el siguiente supuesto: Si a la fecha de hoy y después de trascurridos 5 años del reconocimiento pensional, la administración presentara una demanda contra el pensionado, ¿estaría obligado el juez a admitirla con el argumento de que la norma no ha entrado en vigencia? Si la respuesta fuera positiva, el mismo juez, estaría obligado a declarar la caducidad cuando la norma “entre en vigencia”, lo cual no solo es absurdo, sino que no cumple con el propósito del legislador que es el de dar estabilidad a las situaciones jurídicas favorables a las personas pensionadas.

No tendría sentido entonces someter a los jueces a una espera prolongada (hasta el 1.° de julio de 2025), dado que, independientemente de si la caducidad se declara en este momento o con posterioridad, los efectos serían los mismos; pues la contabilización se debe realizar desde la concesión de la prestación. Por lo expuesto, la Subsección concluye que el artículo 86 de la Ley 2381 de 2024, se encuentra vigente.

Sus efectos jurídicos resultan aplicables y obligatorios a partir de su promulgación en el Diario Oficial, tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional en la Sentencia C-957 de 19978. Resolución del caso concreto Aclarado el aspecto de la vigencia, corresponde a la Subsección analizar el asunto en 7 «por medio de la cual se establece el sistema de protección social integral para la vejez, invalidez y muerte de origen común, y se dictan otras disposiciones» 8 “En lo relativo a su vigencia, como regla general, la ley comienza a regir a partir de su promulgación, salvo que el legislador, en ejercicio de su competencia constitucional, mediante precepto expreso determine una fecha diversa a aquella, facultad igualmente predicable del legislador extraordinario.

Los efectos jurídicos de los actos legislativos y de las leyes que se producen a partir de la promulgación en el Diario Oficial, dan lugar a su oponibilidad y obligatoriedad sin que por ello se afecte la validez ni la existencia de los mismos.” Negrilla para resaltar. 7 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2021-00572-02 (3509-2024) cumplimiento a lo estipulado en el artículo 86 de la ley, pues dicho precepto es claro al señalar que los efectos de la caducidad se calculan desde el reconocimiento del derecho.

Se precisa también que, conforme a los hechos y fundamentos de la demanda no estamos ante el supuesto de un derecho obtenido con fraude o con ocurrencia de algún delito; por lo tanto, no se aplica la excepción establecida en la disposición citada. En este caso, la prestación se otorgó por Resolución 3907 del 6 de julio de 2005, es decir la administración tenía hasta el 7 de octubre de 2010 para presentar la demanda, y según el acta de reparto fue radicada el 29 de julio de 2021 al haber sido recibida por correo electrónico en la misma fecha, por lo que se concluye que se inició con posterioridad a los 5 años de que trata la Ley 2381 de 2024.

En consecuencia, la Subsección revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará probada de oficio la excepción de caducidad. Condena en costas: análisis en primera y segunda instancia. Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección, aclara que adoptará la postura en virtud de la cual, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

De acuerdo con las anteriores reglas, y en atención a que el Consejo de Estado ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a estudiar dicha situación a la luz de la normativa vigente. En el presente caso, de la revisión del recurso de apelación, pese a que se está revocando la decisión apelada, la Sala en consideración al numeral 4.° del artículo 365 del CGP9, y observando los fundamentos planteados por las partes tanto en primera instancia como en segunda, se concluye que no hay lugar a la condena en costas, pues 9 4.

Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 8 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2021-00572-02 (3509-2024) no se advierte carencia de fundamentación jurídica, por el contrario, la demandante expuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Revocar la sentencia proferida el 15 de febrero de 2024 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. En su lugar, se declara probada de oficio la excepción de caducidad del medio de control, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas en ambas instancias.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente