Radicación número: 08001-23-31-000-1998-01562-01 (61268) Demandante: Transdiaz S.A. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 08001-23-31-000-1998-01562-01 (61268).

Demandante: Transdiaz S.A. (en adelante, Transdiaz) Demandados: Distrito Especial, Industrial y Portuario de la ciudad de Barranquilla y el Instituto Distrital de Tránsito y Transporte del mismo distrito especial (hoy Dirección Distrital de Liquidaciones de Barranquilla). Referencia: Acción de reparación directa. Tema: Responsabilidad del Estado por el cubrimiento ilegal de una ruta de servicio de transporte público.

Subtema 1: Daño antijurídico – no acreditado. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección, resuelve el recurso de apelación interpuesto por Transdíaz en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el dos (2) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), que declaró no probada la excepción de caducidad de la acción y negó las súplicas de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO La Alcaldía de Barranquilla, el siete (7) de mayo de mil novecientos ochenta y cinco (1985), concedió permiso a la empresa Sobusa S.A. (en adelante, Sobusa) para cubrir una ruta de transporte público en la citada ciudad. En sede de apelación, la Gobernación del departamento del Atlántico, el catorce (14) de mayo de mil novecientos ochenta y seis (1986), revocó la anterior decisión. Posteriormente, la misma gobernación, el veintitrés (23) de enero de mil novecientos ochenta y nueve (1989), decretó la nulidad de la notificación del comentado acto revocatorio; decisión que, luego, fue revocada por la misma autoridad el ocho (8) de mayo de mil novecientos noventa y seis (1996).

Transdiaz demandó al Estado el treinta y uno (31) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998), porque afirma que este omitió la adopción de medidas encaminadas a evitar que Sobusa operara, sin autorización legal, la aludida ruta; circunstancia que, según la demanda, acaeció desde el catorce (14) de mayo de mil novecientos ochenta y seis (1986) y se ha prolongado en el tiempo.

En sede de reparación directa, el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró no probada la excepción de caducidad de la acción y negó las pretensiones de la demanda, por falta de prueba del daño. Transdíaz apeló, con el fin de protestar que sí está probado el daño, como dio cuenta la prueba testimonial, la prueba pericial y la documental, al punto que cuestionó en la falta de una valoración probatoria integral por parte del Tribunal.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda1 1 Folios 314 a 334, cuaderno 5 y 31 a 50, cuaderno 7. Radicación número: 08001-23-31-000-1998-01562-01 (61268) Demandante: Transdiaz S.A Transdiaz, el treinta y uno (31) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998)2, presentó demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, con la pretensión de que esta jurisdicción declare administrativamente responsable al Distrito Especial, Industrial y Portuario de la ciudad de Barranquilla y al Instituto Distrital de Tránsito y Transporte de dicha municipalidad (hoy Dirección Distrital de Liquidaciones de Barranquilla3), por el daño que sufrió, consistente en las sumas económicas dejadas de percibir, como consecuencia de no haberse impedido que Sobusa prestara, sin autorización legal, una ruta de transporte público4.

En concreto, la sociedad demandante expuso que, desde el catorce (14) de mayo de mil novecientos ochenta y seis (1986), Sobusa ha prestado la mencionada ruta de servicio de transporte, sin que medie acto administrativo previo que la habilite para tales efectos. De este modo, el extremo activo de la controversia considera que la parte demandada ha omitido de manera negligente el cumplimiento de sus funciones de control, vigilancia y sanción, al no adoptar medidas tendientes a suspender la comentada operación irregular, que afecta los recorridos de las demás empresas legalmente autorizadas. 2.2.

El trámite procesal relevante en primera instancia Este asunto le correspondió al Tribunal Administrativo del Atlántico, que, el dieciséis (16) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), inadmitió la demanda, por encontrarse configurada la caducidad de la acción5. Como fundamento de esta decisión, el juez de primera instancia encontró que la parte demandante confesó que el daño sufrido acaece “desde el 14 de mayo de 1986”6, y presentó la demanda el treinta y uno (31) de agosto de mil noves cientos noventa y ocho (1998), es decir, cuando ya habían transcurrido más de dos años de haberse producido el menoscabo.

Apelada la anterior decisión por la sociedad demandante7, la Sección Tercera del Consejo de Estado, el cuatro (4) de noviembre de dos mil veinte (2000), revocó el auto proferido el dieciséis (16) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998) y, en su lugar, ordenó que se admitiera la demanda presentada por Transdiaz8. La Sección advirtió que: “Ahora bien, como la demanda se presentó el 31 de agosto de 1998, y en ella se dijo que los perjuicios por los cuales se pretende una indemnización, todavía se están ocasionando, la Sala, en principio, considera que la demanda debe ser admitida, con la advertencia que, al momento de dictar sentencia, el Juez abordará el estudio de este asunto”9.

(Negrita y cursivas fuera del texto). La parte actora presentó escrito de corrección, aclaración y adición de la demanda el veintiséis (26) de agosto de dos mil tres (2003), con la pretensión de modificar algunos 2 La Sala observa que el presente asunto fue objeto de reconstrucción del expediente, como consta en acta del 27 de septiembre de 1999 (folios 27 a 29, cuaderno 2 y 310 a 312, cuaderno 5), motivo por el cual, no obra en el plenario constancia documental expresa que dé cuenta de la presentación de la demanda.

Sin embargo, de acuerdo con el auto del 16 de diciembre de 1998 proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico (folios 53 a 55, cuaderno 2 y 337 y 338, cuaderno 5) en concordancia con el proveído dictado por esta Corporación el 4 de mayo de 2000 (folios 71 a 75, ibidem), esta Subsección constata que el escrito inicial fue presentado el 31 de agosto de 1998, motivo por el cual se toma de referencia esta data como fecha de radicación de la demanda. 3 Ver Resolución número 088 de 2007 expedida por la Directora Distrital de Liquidaciones de Barranquilla. 4 “Salida de Las Flores, por la vía 40 hasta la Calle 30, por ésta hasta la Cra. 45, por ésta hasta la Calle 45, por ésta hasta la Cra. 1A, por ésta hasta la Cra. 2D, por ésta hasta la Calle 45B4, por ésta hasta la Cra. 4, por ésta hasta la Calle 45, por ésta hasta la Cra.44, por ésta hasta la Calle 30, por ésta hasta la vía 40, por ésta hasta Las flores, fin del recorrido”. 5 Folios 53 a 55, cuaderno 7 y 294 y 295, cuaderno 5. 6 Negrilla fuera del texto.

Folio 54, cuaderno 7. 7 Folios 58 a 62, cuaderno 7. 8 Folios 71 a 75, cuaderno 7 y 355 a 359, cuaderno 4. La Sección resaltó que, en la etapa de admisión de la demanda, la autoridad judicial puede declarar la caducidad de la acción, cuando no haya duda de que el demandante presentó de manera extemporánea la demanda, pero que si no existe tal certeza, el juez administrativo “debe admitir la demanda en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia, con la advertencia que, al momento de dictar sentencia, se estudiará ese punto, pues en esa oportunidad el Juzgador tendrá más elementos de juicio que le permitan tener certeza sobre la ocurrencia o no del citado fenómeno jurídico”. 9 Folio 74, cuaderno 7.

Radicación número: 08001-23-31-000-1998-01562-01 (61268) Demandante: Transdiaz S.A aspectos del documento inicialmente radicado10. El Tribunal admitió el anterior escrito, por medio del auto dictado el nueve (9) de octubre de dos mil siete (2007)11.Notificada la anterior decisión12, el Tribunal dictó auto el dos (2) de octubre de dos mil nueve (2009)13, en el que ordenó la notificación del auto admisorio de la demanda y de su escrito de corrección al representante legal de la Dirección de Liquidaciones de Barranquilla, ya que la defensa jurídica del Instituto Distrital de Tránsito y Transporte de Barranquilla, ya liquidado, quedó a su cargo, conforme a la Resolución número 088 de 2007 emitida por la Directora de la primera autoridad mencionada14.

Posteriormente, el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla presentó escrito de contestación15, en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas. Como razones de defensa, indicó que en el presente asunto no se estructuraron los presupuestos de la responsabilidad del Estado y formuló la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva”16.

La Dirección de Liquidaciones de Barranquilla, en representación del Instituto Distrital de Tránsito y Transporte de Barranquilla, también contestó la demanda17. Este demandado se opuso a la prosperidad de las súplicas de la sociedad actora y planteó las excepciones de “inexistencia del demandado”, “caducidad” y “falta de causa para demandar”.18 Agotada la etapa de pruebas19, el Tribunal corrió traslado a las partes para alegar de conclusión en primera instancia y al Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo de la controversia20.

Así lo hizo la parte actora21 y la Dirección Distrital de liquidaciones de Barranquilla, mientras que el otro demandado y el Ministerio Público guardaron silencio. 2.3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, con sentencia proferida el dos (2) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)22, desestimó parcialmente la excepción de caducidad de la acción, por estas razones: “En atención al anterior criterio esbozado, encuentra la Sala que una vez verificada la demanda, se observa que ante la manifestación de la ocurrencia del hecho dañoso el 14 de mayo de 1986*, y la presunta continuación de los daños en el tiempo, y teniendo en cuenta que la demanda solo fue presentada hasta el 31 de agosto de 1998 (fl. 31 cdno 2), resulta necesario declarar la caducidad de los daños que se lograren reconocer, desde dos años anteriores a la presentación de la demanda, esto es a partir del 31 de agosto de 1996”23.

Tras ello, el Tribunal negó las pretensiones de la demanda, por no haberse demostrado el daño antijurídico invocado, a saber: “la presunta disminución en el número de población transportada en los vehículos de propiedad de Transdiaz y sus afiliados, como consecuencia de la prestación ilegal del servicio de transporte por parte de la empresa Sobusa en tramos que correspondían a una ruta de la demandante”24. 10 Folios 159 a 175, cuaderno 7 y 444 a 457, cuaderno 4. 11 Folios 156 a 158, cuaderno 7 y 441 a 443, cuaderno 4. 12 Folios 258 a 261, cuaderno 6. 13 Folios 260 y 261, cuaderno 6 y 281 y 282, cuaderno 5. 14 Folios 549 a 551, cuaderno 1. 15 Folios 264 a 274, cuaderno 6. 16 En el entendido de que los hechos de la demanda cuestionan únicamente las actuaciones del Instituto Distrital codemandado. 17 Folios 527 a 528, cuaderno 1. 18 Lo anterior, bajo la consideración de estas razones: i) la autoridad demandada fue extinta desde el veintisiete (27) de noviembre de dos mil siete (2007); ii) el hecho reputado como dañoso ocurrió el cinco (5) de noviembre de mil novecientos ochenta y cinco (1985); y iii) no existe certeza sobre la firmeza de la resolución que concedió la autorización de la ruta, respectivamente. 19 El Tribunal, con auto del 7 de septiembre de 2010, ordenó la apertura etapa de pruebas el proceso.

Folios 554 a 557, cuaderno 1. 20 Folio 609, cuaderno 1. 21 Folios 610 a 625, cuaderno 1. 22 Folios 696 a 705, cuaderno principal. 23 Folio 699, cuaderno principal. 24 Folio 703, cuaderno principal. Radicación número: 08001-23-31-000-1998-01562-01 (61268) Demandante: Transdiaz S.A Para sustentar esta última decisión, el a quo concluyó que resultaba insuficiente corroborar lo reclamado en la demanda, en tanto que la parte interesada no acreditó que Sobusa haya prestado ilegalmente el servicio de transporte público en parte de la ruta autorizada a Transdiaz, comoquiera que, por un lado, los testigos que comparecieron en este proceso se limitaron a exponer que hubo disminución en el número de pasajeros, pero no dieron fe de que esto hubiese sido consecuencia de la prestación ilegal del servicio de transporte; y, por el otro, la prueba pericial tampoco permitió corroborar tal aspecto, pues esta solo se centró en establecer la mengua de pasajeros, pero no la relación causal de esto último con la omisión cometida por las demandadas, ante la falta de control a la prestación del servicio público de transporte. 2.4.

El recurso de apelación Con la pretensión de que esta Colegiatura revoque la sentencia apelada, y en su lugar, acceda a las pretensiones de su demanda, la parte actora expuso los siguientes cargos en contra de la sentencia de primera instancia25: 2.4.1. Está probado que Transdíaz sufrió un daño antijurídico por afectación de su patrimonio económico, el cual no tiene el deber de soportar.

En lo que atañe a la prueba del daño antijurídico invocado, los testimonios de Henry Hidelberto Llinás Charris, Eutimio Antonio Jiménez Mendoza Rafael Alfonso Ruiz Marín y Nelson Gustavo Serrano Contreras son coincidentes en afirmar que la ruta operada ilegalmente por Sobusa afectó el tramo de funcionamiento concedido a Transdiaz, al punto que se trata de testigos que revisten de toda la credibilidad por haber relatado directamente las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que percibieron los hechos. 2.4.2.

Los hechos y cargos expuestos en el escrito de demanda permiten concluir la ocurrencia de una falla en el servicio, y que es indiscutible colegir que el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y el Instituto Distrital de Tránsito y Transporte de Barranquilla, al permitir que Sobusa operara de manera ilegal la ruta definida en la Resolución número 169 de mil novecientos ochenta y cinco (1985), omitieron el ejercicio de sus funciones de control y vigilancia al transporte público de la ciudad, y, con ello, permitieron la consolidación tanto de los daños como de los perjuicios que le fueron ocasionados a Transdiaz.

Así pues, Transdiaz precisó que los daños y perjuicios se hubieran evitado si las demandadas hubieran acatado, a tiempo, los deberes a su cargo, frente a lo cual el expediente no dio cuenta de la imposibilidad de las demandadas para acatar sus obligaciones. 2.4.3. La prueba pericial incorporada en este proceso acredita la indemnización de perjuicios deprecada en la demanda, en concreto, el menoscabo patrimonial que sufrió Transdiaz desde el catorce (14) de mayo de mil novecientos ochenta y seis (1986) al treinta y uno (31) de mayo de dos mil tres (2003) y desde mayo de mil novecientos ochenta y seis (1986) al treinta de enero de dos mil once (2011).

Precisó que las pruebas técnicas revistieron de validez al haber sido legalmente incorporadas al proceso, de ahí que era susceptibles de valoración. 2.4.4. Es incorrecta la valoración probatoria que realizó el juez de primera instancia, para negar las súplicas de la demanda, toda vez que no tuvo en cuenta los actos administrativos relacionados con el objeto de la controversia, ni los dictámenes periciales allegados a este trámite judicial.

Por lo anterior, la sentencia proferida por el Tribunal incurrió en una vía de hecho, ya que dejó de valorar las pruebas conforme a la sana crítica y omitió concretar cuál fue el mérito de convicción que le otorgó a cada una de éstas. 25 Folios 708 a 718, cuaderno principal. Radicación número: 08001-23-31-000-1998-01562-01 (61268) Demandante: Transdiaz S.A 2.5.

El trámite procesal relevante en segunda instancia 2.5.1. Esta Corporación, con auto del seis (6) de julio de dos mil dieciocho (2018), admitió el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandante; y, en providencia posterior, corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión en segunda instancia y al Ministerio Público para que rindiera concepto26-27. 2.5.2.

La sociedad demandante28, en sus alegaciones finales, reiteró los hechos y cargos expuestos desde la presentación de la demanda, e invocó la aplicación del precedente contenido en la sentencia proferida el 23 de mayo de dos mil dieciocho (2018) por esta Corporación (expediente número 39603). El Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado, Nicolás Yepes Corrales29, emitió concepto, en el sentido de requerir a esta Colegiatura que confirmara el fallo de primera instancia, toda vez que, en su opinión, la parte actora no demostró la existencia de un daño antijurídico, la configuración de una falla en el servicio cometida por la administración, y, mucho menos, una relación causal entre el supuesto menoscabo y las actuaciones de los demandados.

Los demandados guardaron silencio30. 2.5.3. Se precisa que el doctor Nicolás Yepes Corrales fungió como Procurador Judicial Delegado ante esta Corporación, por lo que en dicha calidad, fue quien presentó el concepto en el sub examine, motivo por el cual, el diez (10) de mayo de dos mil veinticuatro (2024)31 formuló su respectiva manifestación de impedimento para conocer el asunto de conformidad con lo previsto en el inciso 1° del artículo 140 y en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso, que le fue aprobada en Sala de Decisión por los demás miembros de la Subsección, de ahí que el proyecto respectivo fuera discutido y aprobado por Sala dual.

III. PROBLEMAS JURÍDICOS A RESOLVER Con fundamento en los motivos de protesta que esgrime la apelante y a los cuales debe ceñirse la segunda instancia conforme lo prevé el artículo 357 del CPC ─vigente para cuando se interpuso la demanda─, la Sala advierte que el recurso se dirige a controvertir la conclusión del Tribunal Administrativo del Atlántico en la que se dijo que la parte actora no probó el daño padecido.

En ese orden, el problema del que se ocupe la Sala deberá gravitar el torno a si se acreditó o no tal presupuesto, por demás indispensable para el surgimiento del juicio de responsabilidad y, en consecuencia, tendrá la siguiente formulación: 3.1. ¿La parte actora, con las pruebas incorporadas en este proceso, demostró el padecimiento de un daño antijurídico, consistente en la reducción del número de pasajeros que transportó Transdíaz, el cual fue causado por la operación ilegal de una ruta de transporte público, que, al parecer, cubrió sin autorización vigente la empresa Sobusa? Sobre este punto, cabe precisar que, como Transdíaz recabó únicamente en la prueba del daño antijurídico, más no en cómo el Tribunal Administrativo del Atlántico lo delimitó, la Sala se atendrá a la delimitación que efectuó el a-quo.

En caso de que la respuesta al anterior problema jurídico sea afirmativa, la Sala resolverá este otro32: 26 Folio 724, cuaderno principal. 27 Folio 726, cuaderno principal. 28 Folios 728 a 748, cuaderno principal. 29 Folios 749 a 760, cuaderno principal. 30 Folio 761, cuaderno principal. 31 Documento contenido en el expediente digital que obra en el aplicativo SAMAÍ con el certificado 43C0BFF6D4B12734 4D690909474277AE 04DAC91716C8A936 95F1D960485A853D, ubicado en el índice 35. 32 Frente a este problema jurídico, la Sala destaca que Transdíaz solicitó la aplicación del precedente contenido en la sentencia proferida el 23 de mayo de dos mil dieciocho (2018) por esta Corporación (expediente número Radicación número: 08001-23-31-000-1998-01562-01 (61268) Demandante: Transdiaz S.A 3.2.

¿La reducción del número de pasajeros que transportó Transdíaz, causada por la operación ilegal de una ruta de transporte público, que, al parecer, cubrió la empresa Sobusa, es imputable a las demandadas por falla en el servicio, por omisión en el ejercicio de sus funciones de control y de vigencia? 3.3. Solo en caso de que la respuesta al anterior interrogante fuera afirmativa, la Sala avanzará hacia el estudio del reconocimiento y la tasación de los perjuicios deprecados en la demanda.

IV.

HECHOS PROBADOS PARA LA SOLUCIÓN DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS33 4.1. El Director de la Regional Atlántico del Instituto Nacional de Transporte expidió estos actos: i) Resolución número 1719 del diez (10) de agosto de mil novecientos setenta y siete (1977)34, que modificó unas rutas de servicio público de transportes concedidas a Transdiaz y autorizó la ruta Porvenir-Paraíso carrera 38 y vía 40; y ii) Resolución número 0074 del veintinueve (29) de marzo de mil novecientos ochenta y dos (1982)35, que modificó la ruta Porvenir – Paraíso otorgada a Transdiaz. 4.2.

La Alcaldía de Barranquilla expidió la Resolución número 169 del siete (7) de mayo de mil novecientos ochenta y cinco (1985)36, con la que concedió permiso a Sobusa para cubrir la siguiente ruta de transporte público de la ciudad de Barranquilla: “Salida de Las Flores, por la vía 40 hasta la Calle 30, por ésta hasta la Cra. 45, por ésta hasta la Calle 45, por ésta hasta la Cra. 1A, por ésta hasta la Cra. 2D, por ésta hasta la Calle 45B4, por ésta hasta la Cra. 4, por ésta hasta la Calle 45, por ésta hasta la Cra.44, por ésta hasta la Calle 30, por ésta hasta la vía 40, por ésta hasta Las flores, fin del recorrido”37. 4.3.

Abel Haudar Veroy y Juan Pablo Manotas, en sus calidades de apoderados de las empresas afectadas, interpusieron recurso de reposición y en subsidio apelación contra la Resolución número 169 del siete (7) de mayo de mil novecientos ochenta y cinco (1985), por considerarla violatoria del Decreto 2245 del veintidós (22) de octubre de mil novecientos sesenta y seis (1976) y del Acuerdo número 18 del quince (15) de junio de mil novecientos ochenta (1980)38.

En consecuencia, en sede de apelación, la Gobernación del departamento del Atlántico, a través de la Resolución número 321 del catorce (14) de mayo de mil novecientos ochenta y seis (1986)39, revocó la Resolución número 169 del siete (7) de mayo de mil novecientos ochenta y cinco (1985). 4.4. La Gobernación del departamento del Atlántico emitió los siguientes actos administrativos: i) Resolución número 069 el veintitrés (23) de enero de mil novecientos ochenta y nueve (1989)40, que decretó la nulidad de la notificación de la Resolución número 321 del catorce (14) de mayo de mil novecientos ochenta y seis (1986), por cuanto, en su criterio, este último acto no fue debidamente comunicado a los interesados; y ii) Resolución número 0562 del ocho (8) de mayo de mil novecientos 39603), cargo nuevo que no invocó desde su demanda pero que, por tratarse de una decisión judicial, podrá y deberá ser estudiada por la Sala, en lo que resulte determinante para definir la omisión en el deber de vigilancia de las demandadas. 33 La Sala apreciará los documentos aportados por las partes bajo la consideración de que las copias simples estuvieron a disposición de la parte contra la que se aducen y no fueron tachadas de falsas.

Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, expediente 25022. 34 Folios 80 y 81, cuaderno 7 y 364 y 365, cuaderno 4. 35 Folios 82 y 83, cuaderno 7 y 366 y 367, cuaderno 4. 36 Folios 126 y 127, cuaderno 7 y 411 y 412, cuaderno 4. 37 Folio 127, cuaderno 7. 38 Folio 129, cuaderno 7. 39 Folios 129 a 131, cuaderno 7 y 414 a 416, cuaderno 4. 40 Folios 132 a 134, cuaderno 7 y 417 a 419, cuaderno 4.

Radicación número: 08001-23-31-000-1998-01562-01 (61268) Demandante: Transdiaz S.A noventa y seis (1996)41, que ordenó la revocación de la Resolución número 069 del veintitrés (23) de enero de mil novecientos ochenta y nueve (1989), al estimar que si la Resolución número 321 de mil novecientos ochenta y seis (1986) quedó en firme “porque es la manifestación del agotamiento de la actuación administrativa en segunda instancia”42, entonces la administración ya no tenía competencia para establecer, “tres años después”43 de la emisión del aludido acto, que la expedición de esta última decisión administrativa fue “irregular”44.

En esta última Resolución, el Gobernador del departamento del Atlántico resolvió que la Resolución 321 de marzo de mil novecientos ochenta y seis (1986) estuvo debidamente notificada. 4.5. La Secretaría Municipal de Transporte y Tránsito de Barranquilla, con la Resolución número 135 del treinta y uno (31) de mayo de mil novecientos ochenta y nueve (1989)45, adjudicó la ruta “Centro - Carrera 38 – Juan Mina y viceversa” a Transdiaz y a otras empresas.

Luego, la misma autoridad expidió la Resolución número 122 del veinticuatro (24) de agosto de mil novecientos noventa y tres (1993)46, con la que restructuró la ruta de transporte público colectivo municipal de pasajeros del Distrito Central de Barranquilla. Finalmente, emitió la Resolución número 170 el catorce (14) de octubre de mil novecientos noventa y tres (1993)47, con el objeto de restructurar las rutas adjudicadas a Transdiaz en el Distrito Central de Barranquilla. 4.6.

En este proceso, el juez de primera instancia recaudó los siguientes testimonios48: 4.6.1. Eutimio Antonio Jiménez Mendoza49, quien es pensionado y reside en el barrio Nueva Granda de la ciudad de Barranquilla, manifestó que no tiene ningún vínculo con Transdiaz. Al ser consultado si le constaba que “la ruta otorgada a la empresa Sobusa afectó alguna ruta de la empresa Transdiaz”50, afirmó: “Si señor, si la afectó ya que, como me ratifico yo viajaba en esos buses, y se notó que una vez otorgadas a esas rutas disminuyó los pasajeros de transdiaz principalmente de la carrera 38 a vía 40 afectada en el tramo de la calle 85 y la carrera 46 y viceversa vía 40”51.

Aseveró que tiene conocimiento de los hechos, porque trabajaba en la empresa de cementos del Caribe y “siempre estaba viajando en esa ruta”52. Adujo que la época en que la empresa Sobusa inició el recorrido de la ruta que “según lo manifestado por [él] afectó la ruta carrera 38 vía 40 y viceversa de la empresa transdiaz”53 fue “como en el año de 1986 como en el mes de mayo, ya que yo era un trabajador diario de esa ruta”54.

Agregó que la afectación en los buses de Transdíaz ocurrió “porque disminuyó los pasajeros en los buses de carrera 38 a vía 40 de la empresa Trandiaz, porque yo viajaba en esa ruta y ya no se llenaban los buses como anteriormente”55. Precisó que conoció de los hechos porque era trabajador de Cementos del Caribe, para ese entonces, por lo que tenía que tomar esa ruta, y allí se percató de la disminución de pasajeros en los buses, en concreto de propiedad de Trandiaz. 4.6.2.

Henry Hidelberto Llinas Charris56, quien informó las razones por las cuales fue llamado a rendir testimonio, de esta manera: “Sí, es por una ruta que le fue otorgada a 41 Folios 136 a 138, cuaderno 7 y 421 a 423, cuaderno 4. 42 Folio 137, cuaderno 7. 43 Ibid. 44 Ibid. 45 Folios 84 y 85, cuaderno 7 y 368 y 369, cuaderno 4. 46 Folios 86 a 91, cuaderno 7 y 370 a 375, cuaderno 4. 47 Folios 92 y 93, cuaderno 7 y 376 y 377, cuaderno 4. 48 La Sala apreciará los testimonios de conformidad con lo dispuesto en los artículos 213 y subsiguientes del Código de Procedimiento Civil (CPC). 49 Folios 569 y 570, cuaderno 1. 50 Folio 569, cuaderno 1. 51 Ibid. 52 Negrilla fuera del texto.

Ibid. 53 Folio 570, cuaderno 1. 54 Negrilla fuera del texto. Ibid. 55 Folios 569 a 570, cuaderno 1. 56 Folios 571 y 572, cuaderno 1. Radicación número: 08001-23-31-000-1998-01562-01 (61268) Demandante: Transdiaz S.A la Empresa de Sobusa, la cual afectó la ruta carrera 38 y Vía 40 y viceversa de la Empresa Transdiaz; tengo conocimiento de esto, porque yo me di cuenta la forma como la ruta carrera 38 y vía 40 la afectó la nueva ruta que otorgaron a Sobusa; esa información la tuve como usuario porque trabajaba en Caja Agraria y cogía el bus de la ruta carrera 38 y vía 40 del mismo sentido, del paseo bolívar por vía 40 llegando hasta la calle 85 en ambos sentidos y vi como la ruta de Sobusa afectó la ruta carrera 38 y vía 40 desde el tramo carrera 46 vía 40 hasta la calle 85 y así viceversa de la calle 85 vía 40 y de la vía 40 a la carrera 46”57.

(Negrilla fuera del texto). El señor Llinas Charris expresó que, aproximadamente en el año de mil novecientos ochenta y seis (1986), se percató de la situación, porque le “tocaba coger ese bus todos los días”58. Afirmó que dicha afectación disminuyó el número de pasajeros que transportaba la actora. Frente a la afectación concreta de la ruta, relató que fue causada por la empresa Sobusa “en el sentido que disminuyó el número de pasajeros, tanto en pasajeros como en lo económico y moral de la empresa Transdiaz”59. 4.6.3.

Rafael Alfonso Ruiz Marín60 manifestó que no tiene ninguna relación con la demandante. Aseguró que fue citado a rendir testimonio, por la “afectación de la ruta carrera 38 y la ruta vía 40 de Paraíso de la empresa Trandiaz (sic)”61. Al ser consultado sobre el responsable de dicha afectación y la manera y época en que ocurrió, el testigo informó: “Bueno se afectó por carrera 38 por la calle 85 recorriendo vía 40 por la carrera 46 y vía 40 fue afectada de la carrera 46, vía 40 - calle 85 por la empresa Sobusa aproximadamente en el año de mil novecientos ochenta y seis (1986) en el mes de mayo o junio”62.

Comunicó que tenía conocimiento de los tramos de la vía que fueron afectados, porque “trabajaba en la empresa COMACO Compañía Manufacturera Colombiana y todos los días cogía el bus de vía 40”63. Indicó que la afectación cubría una distancia de “más o menos de 9 a 11 kilómetros”64. Añadió que dicha afectación generó una disminución del número de pasajeros que transportaba Transdiaz, por cuenta del cubrimiento del tramo vial por parte de Sobusa, “no autorizada”65.

También expuso que “ambas rutas fueron afectadas ya que la empresa Sobusa recorría una gran parte de la ruta que tenían que hacer ambas rutas de Transdiaz, ya que el bus de vía 40 Paraíso salía lleno de la carrera 46 y dicha ruta de Sobusa lo afectó en pasajeros, lo mismo carrera 38 fue afectada de la calle 85 – vía 40 porque el flujo de pasajeros en esa vía eran bastantes, ya que la mayoría de compañías quedaban en la vía 40 y todo el personal que era transportado hacía el centro la ruta Subosa los quitaban”66. 4.6.4.

Nelson Gustavo Serrano Contreras67. Informó que intervenía en este proceso “por una ruta que le entregaron a la empresa Sobusa y ésta afectó la ruta 38 vía 40 y vía 40 a la 38 de la empresa Transdiaz”68. Mencionó que la anterior afectación ocurrió “porque la empresa Sobusa [hacía] el mismo recorrido de la empresa Trandiaz (sic) de la ruta 38 a la vía 40 y de la vía 40 a la 46 y de la calle 85 hasta la vía 40 y de la vía 40 hasta la 46”69.

Afirmó que tenía conocimiento de los acontecimientos, porque trabajó “en Aluminios Reynos (sic) 10 años y cogía esa ruta de la carrera 38 a la vía y de la vía 40 a la carrera 38”70. Afirmó que la anterior situación, en la cual Sobusa operó y afectó a Transdíaz, ocurrió desde marzo o mayo de mil novecientos ochenta y seis 57 Folio 571, cuaderno 1. 58 Negrilla fuera del texto.

Ibid. 59 Folio 572, cuaderno 1. 60 Folios 573 y 574, cuaderno 1. 61 Folio 573, cuaderno 1. 62 Negrilla fuera del texto. Ibid. 63 Negrilla fuera del texto. Ibid. 64 Folio 574, cuaderno 1. 65 Folio 573, cuaderno 1. 66 Folio 574, cuaderno 1. 67 Folios 575 y 576, cuaderno1. 68 Ibid. 69 Folio 576, cuaderno 1. 70 Negrilla fuera del texto.

Folio 575, cuaderno 1. Radicación número: 08001-23-31-000-1998-01562-01 (61268) Demandante: Transdiaz S.A (1986). Precisó que existió una afectación a Transdíaz por parte de Sobusa, pues cubría por adjudicación la misma ruta que Transdíaz, lo que implicó una disminución de los pasajeros que eran transportados por Transdíaz. 4.7. La auxiliar de la justicia Bertha Sofia Carreño Ospino71 rindió dictamen pericial72 el ocho (8) de febrero de dos mil once (2011)73 cuyo objeto fue “determinar los Perjuicios materiales (patrimoniales – lucro cesante) ocasionados a Transdiaz s.a por la ocupación de sus rutas de transporte de pasajeros urbano en el perímetro urbano de la ciudad de Barranquilla, y específicamente las rutas: carrera 38 y vía 40”74.

En esta experticia, Bertha Sofía estimó que el valor de los perjuicios materiales que ha soportado la parte actora, por cuenta de las actuaciones de Sobusa, era de $56.739.906.582,79. La auxiliar precisó que en su dictamen evaluó la pérdida de pasajeros desde mil novecientos ochenta y seis (1986) hasta el treinta (30) de enero de dos mil dos (2002). 4.8.

La parte demandante allegó un documento titulado “Transdiaz S.A. Empresa de Transportes Resumen Informe pérdida de dinero ruta Sobusa”75. 4.9. Un contador público, Máximo Henríquez Mendoza, rindió un informe que denominó “experticio contable”, en el que estimó que el valor de los perjuicios materiales sufridos por Transdiaz, corresponde a la suma de $10.310.591.29876.

Dicho informe fue incorporado como prueba documental, según se desprende del auto de apertura a pruebas. 4.10. En el expediente se encuentran los contratos de vinculación suscritos entre Transdiaz y múltiples particulares, con el objeto de incorporar a estos últimos para que presten el servicio público de transporte urbano de pasajeros, el cual se encuentra debidamente autorizado77.

V. CONSIDERACIONES 5.1. La Sala resuelve los problemas porque tiene competencia para ello, en atención a lo preceptuado por los artículos 129 y 132, numeral 6°, del Código Contencioso Administrativo78 (CCA). 5.2. Primer problema jurídico: demostración del daño El Tribunal Administrativo del Atlántico no encontró probada la existencia del daño consistente en “la presunta disminución en el número de población transportada en los vehículos de propiedad de Transdiaz y sus afiliados, como consecuencia de la prestación ilegal del servicio de transporte por parte de la empresa Sobusa en tramos que correspondían a una ruta de la demandante”, porque los testigos solo refirieron la disminución en el número de pasajeros, sin que tal afirmación haya dado cuenta específica de la disminución determinada por la prestación ilegal del servicio de transporte por parte 71 El perfil profesional, experiencias, referencias, tarjeta profesional como contadora pública y certificado de antecedentes de Bertha Sofía Carreño Ospino, obran en los folios 473 a 478, cuaderno 2. 72 Las pruebas periciales que obran en este contencioso, serán apreciadas por la Sala de acuerdo a las reglas dispuestas en los artículos 233 y subsiguientes del CPC. 73 Folios 1 a 15, cuaderno 3. 74 Folios 2 y 3, cuaderno 3. 75 Folios 96 a 125, cuaderno 7. 76 Folios 20 a 46, cuaderno 3 y 459 a 478, cuaderno 4.

Folios 177 a197, cuaderno 6. 77 Cuaderno 2 y folios 104 a 197, cuaderno 3. 78 “Art. 132. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: “(…) 6. De los de reparación directa cuando la cuantía exceda de quinientos salarios mínimos legales mensuales”.

En el presente asunto, la parte accionante solicitó la indemnización de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, tasada en $10.310.591.298 y el salario mínimo legal mensual vigente para el año 1998, ascendía al monto de $203.826, así que la cuantía legal para este tipo de procesos se encontraba valorada en la suma de $101.913.000.

Folio 161, cuaderno 7. Radicación número: 08001-23-31-000-1998-01562-01 (61268) Demandante: Transdiaz S.A de Sobusa, cometido que según el a-quo tampoco logró la prueba pericial, que se centró en establecer la mengua de pasajeros. Transdiaz, en su recurso de apelación, protestó que la primera instancia no le otorgó credibilidad a los testimonios de Henry Hidelberto Llinás Charris, Eutimio Antonio Jiménez Mendoza Rafael Alfonso Ruiz Marín y Nelson Gustavo Serrano Contreras, quienes dieron cuenta de la afectación de la ruta por cuenta de la prestación ilegal del servicio por parte de Sobusa, al punto que la prueba pericial, que revistió de validez, permitió probar el menoscabo patrimonial que sufrió Transdíaz desde el catorce (14) de mayo de mil novecientos ochenta y seis (1986), en adelante.

En términos generales, Transdíaz reclamó la existencia de una vía de hecho en la sentencia de primera instancia, por indebida valoración probatoria al descartar los actos administrativos, y los dictámenes periciales, con lo que, en su sentir, el a-quo inadvirtió que las pruebas debían ser valoradas de acuerdo con la sana crítica. Para dar respuesta a dicho reproche, la Sala retoma los testimonios de Eutimio Antonio Jiménez Mendoza, Henry Hidelberto Llinas Charris, Rafael Alfonso Ruiz Marín y Nelson Gustavo Serrano Contreras ─cfr. hechos 4.6.1 a 4.6.4.─, quienes de forma coincidente indicaron que, en su condición de pasajeros de la ruta de Transdíaz por la carrera 38 a la vía 40 de la ciudad de Barranquilla, conocieron la afectación que sufrió la demandante por causa de la operación ilegal de Sobusa, y señalaron que eso derivó en una disminución en los pasajeros que eran transportados por Transdíaz.

En punto de la validez de estas atestaciones, la Sala encuentra que los testimonios fueron practicados en audiencia y con presencia de las partes, lo que implica que se haya garantizado a los sujetos procesales el ejercicio del derecho de contradicción y, en cuanto a sus manifestaciones, no se apreció incapacidad intelectual o sensorial que les impidiera o dificultara entender las preguntas que absolvieron y, finalmente, las declarantes no emitieron afirmaciones violentas o ilícitas.

En relación con la razón de su dicho, aun cuando todos ellos adujeron haber tenido un conocimiento directo de los hechos en su condición de usuarios del transporte público que prestaba Transdíaz en la ruta disputada, lo cierto es que, más allá de la lacónica versión de los declarantes, no se allegó ningún medio de convicción que demostrara la calidad de testigos directos.

Adicionalmente, solo establecen que les consta que comenzaron a ver una disminución en el número de pasajeros, pero no dan cuenta de la forma cómo adquirieron el conocimiento de que tal hecho estaba relacionado con la operación ilegal de una ruta alterna, al parecer, solamente lo infieren sin prueba que sustente la fuente de ese saber, máxime, cuando todos ellos, a pesar de la existencia de una ruta paralela, conservaron la predilección por el transporte que les ofrecía Transdíaz.

Adicionalmente, aducen que de esa situación tuvieron conocimiento en unos meses específicos de 1986 (marzo o mayo), pero nada exponen de que les conste que esa afectación haya sido permanente, ni que ellos hayan perdurado como usuarios de la ruta de Transdíaz por todo el tiempo que alude la demandante comprende el daño que ha padecido; luego entonces, además de que su conocimiento no precisa de asidero, su relato es exiguo en comparación del tiempo que, según la parte actora, ha subsistido el daño. Al punto, la Sala advierte que una cosa es que los deponentes efectivamente sostengan que fueron usuarios de la ruta y otra distinta que les conste que la ruta se afectó por la existencia de otro servicio simultáneo que operaba de forma ilegal, porque este segundo aserto requiere de un factor de corroboración que no fue allegado y que las declaraciones no precisan de dónde fue obtenido.

En ese orden de ideas, los testimonios no acreditan la ciencia de sus dichos. Radicación número: 08001-23-31-000-1998-01562-01 (61268) Demandante: Transdiaz S.A En torno a la eficacia de sus declaraciones, principalmente al grado de certidumbre que aquellas pudieran ofrecer, llama la atención de la Sala que a los testigos les conste precisamente la afectación entre los mismos meses (marzo o mayo de 1986) y que recuerden esas calendas tan específicas veinticuatro años después de sucedidos los hechos.

A esto se añade que para mayo de 1986 Sobusa todavía contaba con permiso para operar la ruta, pues, fue en ese mes que se revocó la autorización que tenía para esa prestación; así las cosas, de llegar a tenerse por ciertos sus dichos, aquellos coinciden con un periodo de habilitación de Sobusa. Con todo y que los testigos mantengan una versión homogénea de sus dichos, los mismos no son suficientes para acreditar la existencia de la afectación patrimonial por disminución del volumen de pasajeros que pretende la demandante le sea resarcida, pues, se insiste, no basta con que se atribuyan la condición de pasajeros de la ruta de Transdíaz, para que puedan atestar con certidumbre sobre la existencia del daño reclamado en esta controversia.

Adicionalmente, la demandante allegó copia de varios contratos de vinculación de vehículos para que hicieran parte del “plan de rodamiento de la empresa” ─hecho 4.10─. En estos contratos, de clausulado uniforme, se establece que la contraprestación que percibía Transdíaz de parte de sus afiliados, esto es, de los dueños de los vehículos que prestaban el servicio público adscritos a ella, era una tarifa diaria fija, que se incrementaba anualmente; es decir, que los ingresos de Transdíaz por la operación de las rutas no dependía del número de pasajeros que transportaran los vehículos afiliados, sino de una cuota diaria previamente establecida en los contratos de vinculación. En ese orden de ideas, si pretendía reclamar por el daño que padecieron sus afiliados, a los cuales les expedía una tarjeta de operación, precisaba demostrar la forma particular en que aquellos se vieron afectados o, si fue que los dueños de los vehículos no honraron sus compromisos con la demandante aduciendo una disminución en el flujo de pasajeros, tal hecho también debía haberse acreditado debidamente y nada de esto ocurre en el presente caso, pues el expediente no ofrece pruebas en tal sentido.

Ahora, si existían vehículos de propiedad directa de la empresa demandante, también debió establecerse plenamente tal circunstancia y, a partir de ahí, demostrar el daño que padeció, pero, más allá de los testimonios a los que ha hecho referencia la Sala y que se consideran insuficientes por las razones dadas, no existe ningún medio de prueba que brinde certeza de la existencia de una disminución de los pasajeros y la consecuente mengua de ingresos y, menos que efectivamente ello haya obedecido a la operación de una ruta alterna por parte de Sobusa.

Por tanto, la Sala concluye, a la luz de esos testimonios, que no es posible con el material probatorio recaudad tener por probado que existió una reducción del número de población transportada en los vehículos de propiedad de Transdíaz y, menos, que ello haya tenido relación con una operación ilegal de Sobusa. Seguidamente, el dictamen pericial rendido dentro del expediente no fue decretado con el fin de acreditar el daño, sino que su objeto consistió en “determinar los Perjuicios materiales (patrimoniales – lucro cesante) ocasionados a Transdiaz s.a por la ocupación de sus rutas de transporte de pasajeros urbano en el perímetro urbano de la ciudad de Barranquilla, y específicamente las rutas: carrera 38 y vía 40”79 ─hecho 4.7─.

Esto, apenas entendible, pues en modo alguno podría la perito dar cuenta o tener conocimiento del daño que aquí se reclama. El hecho de que el objeto de la prueba pericial haya estado encaminado a cuantificar los perjuicios y no a demostrar el daño, releva a la Sala, en este punto del análisis, de adentrarse en la valoración de la eficacia probatoria de ese medio de convicción, dado 79 Folios 2 y 3, cuaderno 3.

Radicación número: 08001-23-31-000-1998-01562-01 (61268) Demandante: Transdiaz S.A que tal examen se hace nugatorio, por cuanto, el servicio que le presta a la acreditación del primer presupuesto de la responsabilidad es nulo. Aun así, se advierte que el Tribunal Administrativo del Atlántico, a diferencia de lo que adujo la apelante, desacreditó la eficacia probatoria de este medio de convicción, al considerar que la pericia se aportó para establecer la disminución en el número de pasajeros, sin que de este se lograra demostrar que esta reducción fue consecuencia de una falta de control por la operación ilegal del servicio de transporte.

De modo que, la Sala no encuentra que el Tribunal Administrativo del Atlántico haya dejado de lado la apreciación de la prueba pericial; todo lo contrario, la hizo explícita en la motivación de su providencia, al encontrarla incipiente para probar el daño. En cuanto al informe aportado con la demanda y rendido por un contador público, al margen de su ineficacia probatoria, el mismo fue concebido con el mismo propósito del dictamen, esto es, de cuantificar los perjuicios, representados por la pérdida del dinero (lucro cesante) que sufrió Transdíaz, de modo que respecto de esta prueba valen las mismas consideraciones ya expuestas para el dictamen pericial.

En ese orden de apreciación, aun cuando el “experticio” y el dictamen pericial sí fueron incorporados al proceso por lo cual revisten el carácter de plenas pruebas en este contencioso como lo planteó la parte apelante, lo cierto es que ambos carecen de idoneidad y pertinencia para probar el daño, el cual debe distinguirse del perjuicio, al ser estos, dos elementos distintos de la responsabilidad.

Finalmente, arguye el apelante que las pruebas documentales, específicamente los actos administrativos aportados no se valoraron conforme a la sana crítica. Al respecto, la Sala encuentra que los actos administrativos que obran en este contencioso prestan mérito para demostrar que Transdíaz prestó el servicio en unas rutas que le fueron autorizadas, como también lo hizo Sobusa, quien recibió el aval para el transporte vial, según la Resolución número 169 del siete (7) de mayo de mil novecientos ochenta y cinco (1985).

Sin embargo, la autorización que le había sido concedida a Sobusa le fue revocada en la Resolución número 321, una decisión que vino a ser confirmada por la Resolución número 0562 del ocho (8) de mayo de mil novecientos noventa y seis (1996). Empero, de esa revocación de la autorización conferida a Subusa para operar el transporte público, no se infiere que, ciertamente, esta haya prestado el servicio luego de que cobrara firmeza esta decisión de revocación ni que el mismo haya sido irregular o ilegal.

Vistas, así las cosas, una apreciación conjunta de los testimonios, la prueba pericial y la documental, lleva a la Sala a la misma conclusión del Tribunal Administrativo del Atlántico, vale decir que, ante la falta de prueba del daño antijurídico como primer elemento de la responsabilidad extracontractual, no pueda avanzar hacia el estudio de los demás problemas jurídicos propuestos.

Conforme a lo previsto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al presente asunto, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, carga que no honró la demandante, pues, el supuesto de hecho sobre el que sustenta sus pretensiones no fue acreditado.

En mérito de lo expuesto en precedencia, esta Colegiatura confirmará la sentencia proferida el dos (2) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), que negó las pretensiones de la demanda. VI. COSTAS Esta Sala considera que no hay lugar a la imposición de costas, al no acreditarse una actuación temeraria de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que el juez administrativo proceda de esta forma.

Radicación número: 08001-23-31-000-1998-01562-01 (61268) Demandante: Transdiaz S.A En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLÁRASE fundado el impedimento manifestado por el magistrado Nicolás Yepes Corrales.

SEGUNDO: CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el dos (2) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), por las razones expuestas en la parte considerativa.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada la presente sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE VMP WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente VF