68001333300620170029401 — Consejo de Estado

Radicación: 68001-33-33-006-2017-00294-01 (0351-2022) Demandante: David Eduardo Marchena Bolaño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Magistrado ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D. C., quince (15) de febrero de dos mil veintidós (2022) AUTO DE ÚNICA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 Auto interlocutorio O-2022 ASUNTO Se pronuncia el Despacho sobre la admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el 2 de marzo de 2021.

CONSIDERACIONES • Trámite del recurso extraordinario. El 2 de marzo de 2021, el Tribunal Administrativo de Santander resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Bucaramanga, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual se notificó el mismo día, mes y año (ff. 215 a 220).

El 15 de marzo de 2021, la parte demandante interpuso el presente recurso y, por auto del 23 de septiembre del mencionado año, el Tribunal concedió el mismo y ordenó remitir el expediente a la Sección Segunda del Consejo de Estado (f. 247). Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA Radicación: 68001-33-33-006-2017-00294-01 (0351-2022) Demandante: DAVID EDUARDO MARCHENA BOLAÑO Demandado: NACIÓN, MINDEFENSA, POLICÍA NACIONAL.

Tema: Admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Radicación: 68001-33-33-006-2017-00294-01 (0351-2022) Demandante: David Eduardo Marchena Bolaño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 • Admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia Es importante recordar que la procedencia de este medio impugnatorio se encuentra sometido a un doble control, el primero de ellos opera respecto de los requisitos que se exigen para conceder el recurso extraordinario y, el segundo, en relación con aquellos consagrados para resolver sobre su admisión. En principio, el control para conceder el recurso corresponde ejercerlo al tribunal que expidió la providencia recurrida, autoridad judicial ante la cual debe interponerse este medio impugnatorio, de acuerdo con el artículo 261 del CPACA.

De conformidad con lo señalado en el auto de unificación CE-AUJ-005S2-2019 proferido el 28 de marzo de 2019 dentro del proceso 15001-23-33-000-2003- 00605-01 (0288-2015) «En los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, son requisitos para la concesión del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia (i) que la decisión impugnada haya sido proferida en única o segunda instancia por un Tribunal Administrativo;

(ii) que el recurrente goce de legitimación en la causa y (iii) que se interponga oportunamente y por escrito». El artículo 72 de la Ley 2080 de 2021 introdujo una modificación en el entendido que la interposición y sustentación del recurso deben darse en el término de diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la providencia discutida, esto es, dichos actos procesales corren simultáneamente, por lo que no continúa vigente que, en caso de satisfacerse los presupuestos para conceder el recurso, en el auto que así lo disponga, el Tribunal debe correr traslado por el término de 20 días para que el o los recurrentes lo sustenten, so pena de declararlo desierto.

Así las cosas, de presentarse la interposición y sustentación respectiva en forma oportuna, el expediente debe remitirse al Consejo de Estado, a quien corresponde constatar el cumplimiento de los requisitos para su admisibilidad, sin que ello obste para que verifique que en efecto se reunieron las exigencias relativas a la concesión del recurso y que el Tribunal, inicialmente, entendió satisfechas.

Ahora bien, el control relativo a la admisión del recurso exige estudiar la sustentación del mismo a efectos de determinar que se acompasa con las exigencias del artículo 262 del CPACA. Esta norma contempla su contenido mínimo y prevé que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia debe incluir: (i) la designación de las partes;

(ii) la indicación de la sentencia recurrida; (iii) la relación concreta, breve y sucinta de los hechos objeto de debate; y (iv) la indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada, junto con las razones que le sirven de fundamento. Radicación: 68001-33-33-006-2017-00294-01 (0351-2022) Demandante: David Eduardo Marchena Bolaño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 En lo que se refiere al último de los requisitos anotados, es importante precisar que no todas las decisiones que profiere el Consejo de Estado, como máxima autoridad de la jurisdicción contencioso administrativa, adquieren la naturaleza de sentencia de unificación, comoquiera que esa calidad se reservó para las providencias que de manera expresa señala el artículo 270 del CPACA, así: «Artículo 270.

Sentencias de unificación jurisprudencial. Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1995, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009» Lo primero que hay que destacar de esta norma es la expresión «que profiera o haya proferido» la Corporación, toda vez que esta influye sustancialmente en la identificación de la tipología de providencias que se está analizando.

En efecto, al incluir este enunciado, el propósito del legislador fue que pudieran tenerse como sentencias de unificación de la jurisprudencia no sólo las dictadas a partir de la entrada en vigencia del CPACA, eso es, el 2 de julio de 2012, sino también aquellas que, dentro del marco de alguna de las hipótesis señaladas en el artículo 270, se profirieron bajo la vigencia del CCA.

Lo anterior, en el entendido que la función unificadora del Consejo de Estado, si bien adquirió una mayor importancia con la expedición del CPACA, no tiene su origen en esta codificación, sino que tiene como fundamento máximo el artículo 237 superior, que le otorga a la Corporación la calidad de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo.

De acuerdo con ello, la categoría de sentencia de unificación jurisprudencial se predica de aquellas proferidas por el Consejo de Estado, bien sea bajo la vigencia del CPACA o del CCA, que puedan subsumirse objetivamente en alguno de los siguientes tres supuestos: (i) Las que se expidan o hayan expedido por importancia jurídica, trascendencia económica, social o por la necesidad de unificar o sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación. Al respecto, el artículo 2711 del CPACA le otorga al Consejo de Estado la facultad de asumir el conocimiento de los asuntos pendientes de fallo o de decisión 1 «Artículo 271.

Decisiones por importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación. Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación que ameriten la expedición de una sentencia o auto de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de Radicación: 68001-33-33-006-2017-00294-01 (0351-2022) Demandante: David Eduardo Marchena Bolaño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 interlocutoria que ameriten la expedición de una sentencia o auto de unificación jurisprudencial por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o la necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación. Esta labor la desempeña la Sala Plena de la corporación, respecto de asuntos que provengan de las secciones de la misma entidad y las secciones, en relación con los procesos que procedan de sus subsecciones, de los despachos de los magistrados que las integran o de los tribunales administrativos.

Ahora bien, en vigencia del CCA, el Consejo de Estado también ejercía una función unificadora a través de su Sala Plena, cuando resolvía «[…] los asuntos que le remitan las Secciones, por su importancia jurídica o trascendencia social […]» y «[…] los procesos que le remitan las secciones para cambiar o reformar la jurisprudencia de la Corporación […]»2.

Lo propio hacían las Secciones de la Corporación con fundamento en el Reglamento Interno del Consejo de Estado3, norma según la cual las subsecciones debían sesionar conjuntamente «[…] 3. Para unificar, adoptar o modificar la jurisprudencia de la Sección, con el fin de evitar decisiones contradictorias sobre el mismo punto de derecho, cuando así lo decida la Sección a petición de cualquiera de sus miembros […]»4.

En este punto es importante señalar que no toda sentencia proferida por el pleno de una sección constituye, per se, una sentencia de unificación, por cuanto lo cierto es que, materialmente, la decisión debe atender esa finalidad. En efecto, tanto el Acuerdo 58 de 1999, con sus modificaciones, como el reglamento actual del Consejo de Estado, contemplaron como una función de las secciones, fallo o de decisión interlocutoria.

Dicho conocimiento podrá asumirse de oficio; por remisión de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado, o de los tribunales; a solicitud de parte, o por solicitud de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o del Ministerio Público. En estos casos, corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictar sentencias y autos de unificación jurisprudencial sobre los asuntos que provengan de sus secciones.

Las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictarán sentencias y autos de unificación en esos mismos eventos, en relación con los asuntos que provengan de las subsecciones de la corporación, de los despachos de los magistrados que las integran, o de los tribunales, según el caso. Las decisiones que pretendan unificar o sentar jurisprudencia sobre aspectos procesales que sean transversales a todas las secciones del Consejo de Estado, solo podrán ser proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo […]». 2 Numerales 5 y 6 del artículo 97 del CCA. 3 Por disposición del artículo 237, numeral 6, de la Constitución y del artículo 35, numeral 8, de la Ley 270 de 1996, corresponde al Consejo de Estado, a través de su Sala Plena, darse su propio reglamento. 4 Así lo disponía el artículo 14B, numeral 3, del Acuerdo 58 de 1999, adicionado por el Acuerdo 140 de 2010, norma vigente en aquel entonces y que fue derogada por el Acuerdo 80 de 2019, que contiene el reglamento interno actual del Consejo de Estado.

Radicación: 68001-33-33-006-2017-00294-01 (0351-2022) Demandante: David Eduardo Marchena Bolaño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 diferente a la de unificar, la de «[…] decidir un asunto, a través de auto o sentencia, cuando así lo decida la Sección por solicitud de cualquiera de sus miembros»5.

La Sala Plena de esta Corporación, a título enunciativo, identificó los siguientes supuestos en los que ejerce la tarea unificadora: […] ➢ Cuando uno o varios de los temas contenidos en la providencia respectiva hubiere merecido tratamiento diverso por la jurisprudencia del Consejo de Estado, de manera que resulte indispensable fijar una posición unificadora; ➢ Cuando uno o varios de los temas de la providencia, por su complejidad, por su indeterminación, por la ausencia de claridad de las disposiciones normativas en las que se funda o por un vacío en la legislación, sean susceptibles de confusión o involucren disposiciones respecto de las cuales quepan diferentes formas de aplicación o interpretación; ➢ Cuando sobre uno o varios de los temas de la providencia no hubiere una posición consolidada por parte de la jurisprudencia de esta Corporación. ➢ Cuando uno o varios de los temas de la providencia no hubieren sido objeto de desarrollos jurisprudenciales, por parte del Consejo de Estado […]6 Aunque las anteriores hipótesis puedan reflejar con mayor claridad la labor de unificación del Consejo de Estado, lo cierto es que, como se dijo, no son taxativas, lo que significa que podrá haber otros supuestos en los que se ejerza tal función. Por ese motivo, resulta importante que, en cada caso, se analice la naturaleza y el alcance de la sentencia respectiva a efectos de definir si, sustancialmente, comporta el cumplimiento de la función de unificación que se le ha encargado a este máximo tribunal.

(ii) Las que se expidan o hayan expedido para decidir de fondo los recursos extraordinarios. En este supuesto quedan comprendidas las sentencias proferidas al resolver los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, que son los mecanismos de impugnación que gozan de dicha naturaleza en vigencia del CPACA, al igual que los de revisión y súplica, tratándose de casos en los que resulte aplicable el CCA. iii) Las que se expidan o hayan expedido en virtud del mecanismo eventual de revisión al que se refiere el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009. 5 Esta disposición se encuentra consagrada (i) en el Acuerdo 58 de 1999, en su artículo 14B, numeral 4, adicionado por el Acuerdo 140 de 2010, y (ii) en el Acuerdo 80 de 2019, que contiene el reglamento interno actual del Consejo de Estado, en el artículo 17, numeral 4. 6 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto del 14 de julio de 2009. Expediente: (AG) 200012331000200700244 01. Radicación: 68001-33-33-006-2017-00294-01 (0351-2022) Demandante: David Eduardo Marchena Bolaño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Visto lo anterior, es claro que el estudio de fondo del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia sólo se habilita en la medida en que la o las providencias que se aduzcan como vulneradas por el recurrente puedan enmarcarse objetivamente en alguno de los supuestos anotados.

De lo contrario, no será dable que el juez conozca el fondo del mecanismo extraordinario instaurado. De otro lado, conviene insistir en que no basta con la indicación precisa de la providencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada pues, como se anotó, el artículo 262 del CPACA exige que, además, se aduzcan «[…] las razones que le sirven de fundamento […]», requisito que supone para la parte recurrente realizar un ejercicio de comparación entre la ratio decidendi que utilizaron, de un lado, la sentencia de unificación y, de otro, la sentencia impugnada en sede extraordinaria.

De allí se desprende, como es apenas lógico, la necesidad de que las temáticas o conceptos sobre las que versan las decisiones contrastadas sea la misma y, por supuesto, que esta identidad de materia no se predique simplemente respecto de los argumentos de paso u obiter dicta sino, como se indicó, de las razones esenciales de la decisión u ratio decidendi.

De acuerdo con ello, en caso de no satisfacerse esa exigencia, que podría denominarse de «unidad temática» entre la providencia recurrida y la sentencia de unificación jurisprudencial, no será factible la admisión del recurso extraordinario. En este punto resulta pertinente resaltar que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia no puede convertirse en una tercera instancia por medio del cual las partes discutan sus inconformidades respecto de las decisiones adoptadas en el proceso ordinario, en única o segunda instancia. Su carácter extraordinario y excepcional implica que el cumplimiento de los presupuestos previstos para que se conceda y se admita deben analizarse con rigor, de manera que si resulta dable exceptuar el principio de la cosa juzgada como un efecto propio de este medio impugnatorio sea, no por una interpretación vaga y abierta respecto de los requisitos de procedencia, sino porque en realidad, con su ejercicio, se pretende «[…] asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y, cuando fuere el caso, reparar los agravios […]»7.

Explicados como están los requisitos legales que debe reunir la sustentación del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, es importante aludir a las decisiones que, luego de aplicar el respectivo test de admisibilidad, puede adoptar el consejero ponente al que haya correspondido su conocimiento. Este asunto se encuentra regulado en el artículo 265 del CPACA, en los siguientes términos: 7 Artículo 256 del CPACA.

Radicación: 68001-33-33-006-2017-00294-01 (0351-2022) Demandante: David Eduardo Marchena Bolaño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 […] Si el recurso reúne los requisitos legales, el magistrado ponente lo admitirá. Si carece de los requisitos consagrados en el artículo 262, señalará los defectos para que el recurrente los subsane en el término de cinco (5) días, si este no lo hiciere, lo rechazará y ordenará devolver el expediente al despacho de origen.

El recurso también será rechazado cuando fuere improcedente, pese a haberse concedido.

PARÁGRAFO. El recurso se rechazará de plano y se condenará en costas al recurrente, cuando no se fundamente directamente en una sentencia de unificación jurisprudencial o cuando sea evidente que esta no- es aplicable al caso. […] Así las cosas, es plausible afirmar que el juez del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia puede: (i) admitirlo, cuando observa que cumple las exigencias de que trata el artículo 262 del CPACA.

Conclusión a la que puede llegar en el momento en que estudia por primera vez el recurso o con posterioridad, una vez el recurrente ha subsanado el o los requisitos que el consejero ponente encontró insatisfechos en ese primer análisis; y (ii) rechazar8 el recurso disponiendo que el expediente sea regresado al tribunal de origen, lo que puede tener lugar cuando no se subsanan oportuna y debidamente las falencias anotadas por el juez o bien, cuando se advierte que la sentencia no era pasible de este medio impugnatorio, a pesar de haberse concedido por el tribunal. • Análisis del Despacho Se procede a estudiar si en el dossier están dadas las condiciones para admitir el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. - Oportunidad en la interposición y sustentación En el caso sub examine, la sentencia del 2 de marzo de 2021 se notificó el mismo día, mes y año y dado que el memorial de sustentación se radicó el 15 de marzo de 2021, se concluye que el recurrente cumplió con la carga que le asistía dentro de la oportunidad que prevé el artículo 261 del CPACA. - Designación de las partes Se indicó que tanto en el proceso ordinario como en el trámite del recurso extraordinario las partes son el señor David Eduardo Marchena Bolaño, en calidad de demandante, y la Nación, Mindefensa, Policía Nacional, quien es demandada. 8 El artículo 74 de la Ley 2080 de 2021 introdujo la figura del rechazo en el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Radicación: 68001-33-33-006-2017-00294-01 (0351-2022) Demandante: David Eduardo Marchena Bolaño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 - Providencia impugnada El recurrente manifestó que la sentencia objeto del recurso es la proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Santander, el 2 de marzo de 2021, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 68001-33-33-006-2017-00294-01.

En dicha providencia el Tribunal, en cuanto a la falsa motivación e inexistencia de tipicidad, consideró que no se observaba una indebida valoración probatoria en las decisiones atacadas, pues estaba acreditado que el operador disciplinario ordenó y practicó pruebas documentales y testimoniales, sobre las cuales realizó un análisis de fondo.

Agregó que los testimonios llevaban a determinar que para la fecha de los hechos los patrulleros, dentro de los cuales se encontraba el demandante, no realizaron el procedimiento adecuado, y en consecuencia reflejaba claramente que los patrulleros buscaban solicitar dinero para no adelantar el respectivo procedimiento. En lo relativo al debido proceso indicó que aquella no era la instancia para reabrir un debate en torno a la etapa probatoria, la cual fue agotada en debida forma durante el proceso disciplinario, y en donde no se evidenciaba una irregularidad que afectara el derecho al debido proceso del demandante, ni mucho menos garantías esenciales a un juicio justo y objetivo, como son la presunción de inocencia y la imparcialidad que deben orientar la actuación de todo ente investigador.

Concluyó que el debido proceso se entiende garantizado siempre que al disciplinado se le otorgue plena posibilidad de refutar los cargos que se le endilgan a través de solicitud y contradicción de pruebas, y en todo caso, no toda irregularidad genera violación a este derecho en el trámite disciplinario y que, en el presente asunto, no se observaba vulneración del derecho al debido proceso del demandante, por lo que este cargo tampoco tenía vocación de prosperidad. - Relación concreta, breve y sucinta de los hechos en litigio El contexto fáctico en el que la parte demandante fundamentó el recurso interpuesto puede sintetizarse como sigue a continuación: 1.

El señor David Eduardo Marchena Bolaño se vinculó a la Policía Nacional, donde laboró por un tiempo de 11 años, 2 meses y 20 días antes de ser desvinculado, en la que no le figura ningún registro disciplinario o judicial. Radicación: 68001-33-33-006-2017-00294-01 (0351-2022) Demandante: David Eduardo Marchena Bolaño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 2.

La Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Bucaramanga, adelantó la investigación disciplinaria en contra del señor PT. David Eduardo Marchena Bolaño y otro, bajo el radicado número MEBUC-2016- 78 por lo suscitado el 10 de abril de 2016 sobre la supuesta exigencia de dineros al señor Juan Carlos Domínguez Pinzón. 3.

Mediante fallo de primera instancia del 16 de junio de 2016, la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Bucaramanga sancionó al señor David Eduardo Marchena Bolaño con destitución e inhabilidad general por el término de 12 años. A través de fallo de segunda instancia del 17 de enero de 2017, la inspectora delegada de la región cinco de la Policía, confirmó el fallo de primera instancia en su integridad. - La indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento El señor David Eduardo Marchena Bolaño consideró que la sentencia del 2 de marzo de 2021 desconoció la sentencia de unificación del Consejo de Estado, Sala Plena lo Contencioso Administrativo del 9 de agosto de 2016, número de referencia 11001032500020110031600, interno: 1210-11.

Al revisarse la naturaleza del referido fallo del 9 de agosto de 2016, se observa que se trata de una decisión adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dentro del marco de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho ejercida en vigencia del CCA. En dicha providencia se unificó el alcance del control judicial de los actos administrativos proferidos por los titulares de la acción disciplinaria regulada en la Ley 734 de 2002, en los siguientes términos: 1.

La jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce el control judicial integral de los actos administrativos sancionatorios, proferidos por los titulares de la acción disciplinaria regulada en la Ley 734, con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva. 2. El control que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo, constituye el recurso judicial efectivo en los términos del ordinal 1.º del artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Asimismo, precisó que el concepto de «control judicial integral» se entendía de conformidad con los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) Radicación: 68001-33-33-006-2017-00294-01 (0351-2022) Demandante: David Eduardo Marchena Bolaño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.

Por su parte, el señor Marchena Bolaño invocó como fundamentos del recurso extraordinario de unificación, los siguientes: 1. El Tribunal no tuvo en cuenta la sentencia de unificación en relación con el control judicial integral, en los parámetros que la competencia del juez administrativo es plena, sin deferencia especial respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria.

La interpretación normativa y la valoración probatoria hecho en sede disciplinaria es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. Al respecto, alegó que la autoridad disciplinaria, al efectuar el análisis de cada una de las pruebas, esta no varía, es decir, el realizado para el pliego de cargos es el mismo para el fallo de primera instancia, siendo acogido dicho estudio por el Tribunal. 2.

El a quo, al avalar el fallo de primera instancia, no tuvo en cuenta la tutela judicial efectiva prevista en la Constitución Política de Colombia y del que hizo su análisis la sentencia de unificación, en el entendido que la autoridad disciplinaria no logra una certeza más allá de toda duda razonable, comoquiera que las pruebas tenidas en cuenta para formular el pliego de cargos son las que se encuentran enlistadas en el auto de citación a la audiencia. 3.

El juez colegiado de segunda instancia, conforme a la sentencia de unificación, sí podía hacer un estudio más detallado para determinar si se vulneró o no el debido proceso. El fallador de primera instancia disciplinario no logró demostrar la existencia de conducta (tipicidad) que reprochar y que la decisión de primera instancia se contrae a la imputación objetiva (probabilidad prevalente preponderante), es decir, se tomó como base la formulación del pliego de cargos cuando todavía existían dudas, sin lograr enmarcarla dentro de la certeza más allá de toda duda razonable, ya que lo que se pretendía no era abrir nuevamente un debate probatorio, sino que se le garantizaran los derechos fundamentales, entre otros, el debido proceso, el derecho al trabajo, etc.

De lo anterior, el Despacho estima que la parte recurrente alega, a partir de la providencia de unificación del control judicial integral de los actos administrativos sancionatorios, que la valoración probatoria desplegada por el Tribunal debió ser más detallada con el objeto de determinarse si se le vulneró o no el debido proceso. Radicación: 68001-33-33-006-2017-00294-01 (0351-2022) Demandante: David Eduardo Marchena Bolaño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Al respecto, se indica que lo invocado por el señor Marchena Bolaño tiene más relación con una diferencia sobre la valoración probatoria adelantada por el Tribunal al emitir la providencia del 2 de marzo de 2021, que con un verdadero apartamiento en el control judicial integral de las voluntades administrativas sancionatorias cuestionadas, dentro del medio de control ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho.

Pues bien, la providencia de unificación del 9 de agosto de 2016 señaló que el juez puede y debe examinar aquellas causales de nulidad conexas con derechos fundamentales, con el fin de optimizar la tutela judicial efectiva, de máxima importancia al tratarse del ejercicio de la función pública disciplinaria que puede afectar de manera especialmente grave el derecho fundamental al trabajo, el debido proceso, etc. y que en el ejercicio del juicio integral, el juez de lo contencioso administrativo podía estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportaban la imposición de la sanción disciplinaria.

En efecto, repárese que el juez a quo aclaró que, de la lectura de la demanda, del recurso de apelación y de los alegatos de conclusión, si bien era cierto que el demandante no hacía mención del cargo de violación al debido proceso, de la lectura de la demanda podía apreciarse que el señor David Eduardo también planteó el quebrantamiento de dicha garantía. A tal punto, que el cuerpo colegiado consideró que la etapa probatoria fue agotada en debida forma durante el proceso disciplinario, y en donde no se evidenciaba una irregularidad que afectara el derecho al debido proceso del demandante, ni mucho menos garantías esenciales a un juicio justo y objetivo, como son la presunción de inocencia y la imparcialidad que deben orientar la actuación de todo ente investigador.

Ultimó que de la lectura y análisis del proceso disciplinario no se observaba que no se le hubiese permitido actuación alguna al señor David Eduardo Marchena Bolaño o que se le hayan omitido términos o notificaciones, que no se le haya permitido su intervención o la contradicción de las pruebas y asistencia a las diligencias, ni siquiera a la representación de un abogado.

De esta manera, el Despacho encuentra que el Tribunal Administrativo de Santander sí adelantó un análisis probatorio en relación con el proceso disciplinario tramitado en contra del señor Marchena Bolaño, a tal punto que examinó la posible vulneración del debido proceso durante la etapa probatoria, a pesar de que el demandante no había hecho mención del cargo por violación del mencionado derecho fundamental.

Radicación: 68001-33-33-006-2017-00294-01 (0351-2022) Demandante: David Eduardo Marchena Bolaño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 En ese orden, lo que se advierte del escrito de sustentación es una inconformidad relacionada con el fallo del Tribunal, pero como si el recurso extraordinario de unificación se tratara de una tercera instancia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para efectuar un nuevo estudio de las pruebas decretadas y practicadas durante el proceso.

Sin diferenciar que, al estarse en un escenario procesal excepcional y extraordinario, implica el cumplimiento estricto de los presupuestos previstos para que se conceda y se admita el mencionado recurso de unificación de jurisprudencia. Recuérdese que el recurso extraordinario de unificación sólo tiene como fines asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme, así como, reparar los derechos de las partes y terceros que resulten afectados con la providencia que eventualmente desconozca determinada sentencia de unificación, si a ello hubiere lugar.

Escenario que no se configura con el escrito presentado por la parte demandante, debido a los cuestionamientos alegados en relación con las pruebas del proceso. En otros términos, para el Despacho no es de recibo lo expuesto por el señor David Eduardo Marchena Bolaño en el entendido de que en el asunto de la referencia se presentó un desconocimiento de la multicitada sentencia de unificación, porque no se valoraron las pruebas como él considera debió efectuarlo el Tribunal, dado que la figura bajo estudio se encuentra diseñada legalmente para los efectos mencionados en el párrafo anterior.

Así las cosas, no se cumplen las exigencias previstas en el artículo 256 y ss. del CPACA, por cuanto si bien se tiene que la parte impugnante referenció de manera precisa la providencia que estimaba contrariada por la decisión impugnada, lo cierto es que pretende, a través de la providencia de unificación del control judicial integral de las voluntades administrativas sancionatorias, adelantar una tercera instancia sobre la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal Administrativo de Santander.

En ese orden de ideas, la decisión que se adoptará será la de rechazar el recurso extraordinario y, con ello, se ordenará devolver el expediente al Tribunal de origen, en los términos del citado artículo 265 del CPACA. Por lo expuesto, se RESUELVE Primero: Rechazar el recurso de unificación de jurisprudencia interpuesto por el señor David Eduardo Marchena Bolaño contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 2 de marzo de 2021, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se tramitó bajo el radicado 68001- 33-33-006-2017-00294-01.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente