Radicado: 25000-23-42-000-2016-03474-07 Demandante: Luis Francisco Suárez Rubio 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 25000-23-42-000-2016-03474-07 Demandante: LUIS FRANCISCO SUÁREZ RUBIO Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTROS Tema: Incidente de desacato en consulta.
Desestima carencia actual de objeto y confirma sanción. INCIDENTE DE DESACATO - CONSULTA La Sala decide la consulta de la providencia del 9 de diciembre de 2021, proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que dispuso lo siguiente: PRIMERO.- Declarar que en el presente asunto se desatendió lo dispuesto por esta Sala en fallo de 17 de noviembre de 2016, a través del cual se ampararon los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital del actor, así como las instrucciones adicionales dadas por el H. Consejo de Estado en proveído de 12 de septiembre de 2019, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído, por parte de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café. Como consecuencia de lo anterior, se CONDENA al doctor Roberto Vélez Vallejo, en calidad de Gerente General de la Federación Nacional de Cafeteros, a PAGAR una multa equivalente a cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, valor que deberá ser consignado en los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia, en la Cuenta Única Nacional No. 3-0820-000640-8 del Banco Agrario Rama Judicial - Multas y Rendimientos.
SEGUNDO. - Se ORDENA al doctor Roberto Vélez Vallejo que dé cumplimiento al fallo proferido por esta Corporación el 17 de noviembre de 2016, so pena de que puedan seguir siendo sancionado por desacato, hasta que cumpla con la orden proferida en la sentencia, de conformidad con los parámetros establecidos en la parte motiva de este proveído.
TERCERO. - EXHORTAR al doctor Ricardo Castiblanco Ramírez, en calidad de Presidente de la Fiduprevisora S.A., para que adelante de manera eficiente y oportuna los requerimientos pertinentes ante la Federación Nacional de Cafeteros, en aras de obtener el giro de los recursos para dar cumplimiento a las órdenes judiciales allí impartidas.
CUARTO. - EXHORTAR A COLPENSIONES, para que en el término de los 5 días hábiles siguientes a la notificación de este proveído, expida el recibo de pago y el cálculo actuarial correspondiente al señor Luis Francisco Suárez Rubio, ya fallecido, de forma actualizada, con el fin de que de manera coordinada con las demás entidades involucradas en el presente asunto, procedan a efectuar el pago determinado por COLPENSIONES, precisando que cualquier diferencia económica surgida entre las entidades, no podrá servir de excusa para no acatar la orden judicial.
QUINTO: Por Secretaría de la Subsección, remítase a la División de Fondos Especiales y Cobro Coactivo de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, certificación que contenga la siguiente información: 1. Identificación del Despacho que impuso la sanción. Radicado: 25000-23-42-000-2016-03474-07 Demandante: Luis Francisco Suárez Rubio 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.
Fecha de las providencias por medio de las cuales se impone la sanción y fecha de su ejecutoria. 3. Identificación del proceso. 4. Nombre, apellidos y datos de identificación del sancionado, dirección del lugar de habitación o sitio de trabajo y valor de la multa impuesta. 5. Fecha en que se vencieron los términos establecidos en las providencias de 30 de octubre de 2018 ((fls. 50-55 vto. del Cuad.
Inc. No. 4) y 12 de febrero de 2019 (fis. 72-78 vto. del Cuad. Inc. No. 4), para pagar la multa impuesta. Además, remítase copia del presente proveído, junto con los de 30 de octubre de 2018 y 12 de febrero de 2019, con constancia de ejecutoria y de ser primeras copias que prestan mérito ejecutivo, dejando las constancias respectivas en el expediente.
SEXTO: Envíense las presentes diligencias al Honorable Consejo de Estado para efectos de la consulta de que trata el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.
ANTECEDENTES 1. La demanda y la orden de tutela 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, Luis Francisco Suárez Rubio reclamó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna, que estimó vulnerados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Federación Nacional de Cafeteros, la fiduciaria La Previsora S.A., Colpensiones y la sociedad Asesores en Derecho SAS, en calidad de mandataria con representación del patrimonio autónomo Panflota. 1.1.1.
En síntesis, el señor Suárez Rubio adujo que la Compañía de Inversiones Flota Mercante Grancolombiana S.A. (CIFM, ya liquidada) no realizó las cotizaciones pensionales durante los 12 años que laboró en la empresa ni incluyó esos aportes en el cálculo actuarial. Que, de hecho, el liquidador de CIFM tampoco efectuó el cálculo actuarial en el proceso de liquidación obligatoria que adelantó la Superintendencia de Sociedades. 1.2.
La Sección Segunda, Subsección D, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 17 de noviembre de 2016, amparó de manera definitiva los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital. En consecuencia, dispuso lo siguiente:
SEGUNDO: ORDENAR a la SOCIEDAD ASESORES EN DERECHO SAS, a través de su representante o quien haga sus veces, en su calidad de MANDATARIA CON REPRESENTACIÓN DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, que en un plazo que no podrá ser superior a quince (15) días, proceda a elaborar el cálculo actuarial individual correspondiente al periodo laborado por el señor SUÁREZ RUBIO durante el lapso del 26 de diciembre de 1966 al 22 de agosto de 1979, y a determinar el bono pensional que le corresponda al demandante y enviar esa información a Fiduprevisora.
TERCERO: ORDENAR a la FIDUPREVISORA S.A., a través de su representante o quien haga sus veces, que en su calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA, o a quien corresponda, que traslade el valor actualizado del cálculo actuarial a que se refiere el numeral anterior con destino a COLPENSIONES conforme a lo solicitado por el demandante.
Para tal efecto, FIDUPREVISORA S.A., en su calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA o quien corresponda, deberá realizar las gestiones del caso ante la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, a fin de que esa entidad gire los recursos necesarios para que se cumplan las órdenes aquí impartidas.
Por su parte, la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café deberá en un término de diez (10) días girar los recursos correspondientes. 1.2.1. Lo anterior, en consideración a que el señor Suárez Rubio «tiene 67 años de edad (adulto mayor) y no logra acceder al mercado laboral; así mismo se advierte, que Radicado: 25000-23-42-000-2016-03474-07 Demandante: Luis Francisco Suárez Rubio 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co padece de cáncer de próstata, y que requiere comprar medicamentos para superar su enfermedad, y que en todo caso, no cuenta con los medios económicos para sufragar tales gastos».
Que, además, el demandante gestionó la entrega del bono pensional ante la sociedad Asesores en Derecho SAS, lo que demuestra que ha desplegado cierta actividad encaminada a la protección de sus derechos fundamentales. 1.3. La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y la sociedad Asesores en Derecho SAS, en calidad de mandataria con representación del patrimonio autónomo Panflota, impugnaron esa decisión y, por sentencia del 9 de marzo de 2017, esta Sección la confirmó. 1.4.
En providencia del 12 de septiembre de 2019, la Sección Cuarta del Consejo de Estado moduló la orden de amparo, en el siguiente sentido: 3. Ordenar a Colpensiones que, en el término de los cinco días siguientes a la notificación de esta providencia, expida el recibo de pago y el cálculo actuarial correspondiente al señor Luis Francisco Suárez Rubio, actualizados a fecha 31 de octubre de 2019. 4.
Ordenar que, de manera coordinada y antes del 31 de octubre de 2019, Fiduprevisora, la Federación Nacional de Cafeteros y la sociedad Asesores en Derecho S.A.S. realicen todas las gestiones necesarias para efecto de pagar el monto determinado por Colpensiones en el recibo de que trata la orden anterior. 2. El incidente de desacato 2.1.
De manera oficiosa, mediante providencia del 26 de noviembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, abrió incidente de desacato, con el fin de verificar el cumplimiento de las órdenes impartidas en las providencias del 17 de noviembre de 2016 y del 12 de septiembre de 2019. 3. Trámite procesal 3.1.
Conviene precisar que existen cinco incidentes de desacato precedentes y el ultimó culminó con providencia del 12 de septiembre de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. 3.2. Como se dijo, por auto del 26 de noviembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, abrió el incidente de desacato de la referencia y dispuso la notificación al representante legal de Asesores en Derecho S.A.S., al presidente de Fiduprevisora, al presidente de Colpensiones y al gerente general de la Federación Nacional de Cafeteros. 4.
Las intervenciones en el incidente de desacato 4.1. Asesores en Derecho S.A.S. 4.1.1. El representante legal de la sociedad Asesores en Derecho pidió que se denegara el incidente, toda vez que acató todas las órdenes de tutela. Que, por virtud del contrato de mandato 9264-001-2014, no tiene a su cargo la elaboración de cálculos actuariales ni tiene la obligación de girar los recursos correspondientes. 4.1.2.
Que en cumplimiento de la orden de tutela ha adelantado las siguientes gestiones: (i) expedición del cálculo actuarial en favor del demandante; (ii) corrección del cálculo actuarial; (iii) resolución del recurso de reposición interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros contra el cálculo actuarial; y (iv) actualizaciones del cálculo actuarial, de conformidad con lo estimado por Colpensiones.
Radicado: 25000-23-42-000-2016-03474-07 Demandante: Luis Francisco Suárez Rubio 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.1.3. Que, en providencia del 12 de septiembre de 2019, la Sección Cuarta del Consejo de Estado reconoció que el cálculo actuarial debía elaborarlo Colpensiones. 4.1.4.
Que, en todo caso, el asunto carece actualmente de objeto, por cuanto el señor Luis Francisco Suárez Rubio falleció. Que, por ende, debía disponerse el archivo del incidente de desacato. 4.2. Federación Nacional de Cafeteros 4.2.1. El apoderado judicial de la Federación Nacional de Cafeteros dijo que cumplió la orden de tutela, pues, desde el 24 de octubre de 2018, transfirió al patrimonio autónomo Panflota (administrado por Fiduprevisora) los recursos correspondientes al cálculo actuarial del señor Suárez Rubio. 4.2.2.
Dijo que ha estado atenta a cumplir las órdenes impartidas en la providencia del 12 de septiembre de 2019 e informó que, mediante comunicación del 2 de noviembre de 2021, Colpensiones dijo que no era procedente expedir el cálculo actuarial, por razón del fallecimiento del señor Suárez Rubio. 4.2.3. Adujo que, siendo así, lo procedente es declarar la carencia de objeto en el trámite de tutela y proceder al archivo de las actuaciones. 4.3.
Fiduprevisora S.A. 4.3.1. La directora de procesos judiciales y administrativos de Fiduprevisora también adujo la carencia actual de objeto, por razón de la muerte del señor Suárez Rubio. Que, de hecho, Colpensiones se ha abstenido de proferir recibo para el pago del cálculo actuarial, por razón del fallecimiento del señor Suárez Rubio. 4.3.2.
Informó que Fiduprevisora sólo puede realizar el pago cuando Colpensiones expida el recibo y el Fondo Nacional de Cafeteros gire los recursos correspondientes. Que lo cierto es que el cumplimiento de la orden de tutela no depende directa y exclusivamente de Fiduprevisora. 4.4. Colpensiones 4.4.1. La dirección de acciones constitucionales de Colpensiones alegó que ha adelantado gestiones dirigidas al cumplimiento de la orden de amparo, así: 4.4.2.
Que, mediante oficio del 30 de agosto de 2019, reportó a Fiduprevisora el cálculo actuarial del señor Suárez Rubio, por valor de $481.852.815. Que, además, fue enviado el recibo de pago, con fecha límite para el 31 de octubre de 2019. Que, no obstante, el pago no fue realizado. 4.4.3. Que, por oficio del 4 de noviembre de 2021, la Dirección de Ingresos por Aportes de Colpensiones informó que el señor Suárez Rubio falleció y que, por ende, se encuentra retirado por fallecimiento y se da por terminada la protección constitucional.
Que dicho oficio explica lo siguiente: «ya que no puede sustituirse, de igual forma se deja claro que la figura del cálculo actuarial sólo procede para cubrir aportes que el empleador no realizó y que se apliquen a la pensión de vejez y que dichos aportes no pueden ser tenidos en cuenta para ninguna otra prestación […] de acuerdo a lo anterior se procede a informar al empleador la improcedencia de realizar el cálculo actuarial». 4.4.4.
Que dicha comunicación fue puesta en conocimiento de Fiduprevisora y de la Federación Nacional de Cafeteros. 4.4.5. Que, siendo así, lo procedente es declarar la carencia actual de objeto. Radicado: 25000-23-42-000-2016-03474-07 Demandante: Luis Francisco Suárez Rubio 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.4.6.
Que también es procedente declarar la nulidad del trámite incidental, toda vez que la responsabilidad del cumplimiento de la orden de tutela recae en la Dirección de Ingresos por Aportes de Colpensiones y no en la Presidencia de Colpensiones. 5. La decisión objeto de consulta El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante providencia del 9 de diciembre de 2021, declaró que el gerente general de la Federación Nacional de Cafeteros incurrió en desacato.
Por consiguiente, lo sancionó con multa de 4 SMLMV. En síntesis, consideró lo siguiente: 5.1. Que no existe nulidad, toda vez que el incidente de desacato fue debidamente notificado al presidente de Colpensiones, en calidad de representante legal de Colpensiones, que es una de las entidades obligadas a garantizar el cumplimiento de la orden de tutela de la referencia. 5.2.
Que no es procedente declarar la carencia actual de objeto, pues si bien el señor Suárez Rubio falleció, lo cierto es que la orden de tutela aún no ha sido cumplida y el derecho pensional subsiste para los beneficiarios. Que «existen derechos que se reconocieron a favor del actor, en este caso, una suma de dinero por concepto de cálculo actuarial, que no pudo percibir dado que falleció y no se le había cancelado, lo que significa que existen unos derechos que pueden transmitirse a los familiares y herederos del actor, razón por la cual la tutela debe continuar y, en consecuencia, no son de recibo las afirmaciones hechas por COLPENSIONES, la FIDUPREVISORA S.A. y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS tendientes a que en el caso concreto se configuró la carencia actual de objeto por el fallecimiento del tutelante». 5.3.
Que el presidente de Colpensiones, el gerente de la sociedad Asesores en Derecho S.A.S. y el presidente de Fiduprevisora no incurrieron en desacato, pues dieron cuenta de la realización de actividades dirigidas al cumplimiento de la orden de tutela. Que Colpensiones cumplió con elaborar el Cálculo actuarial y enviarlo a Fiduprevisora.
Que Fiduprevisora cumplió con requerir los recursos del cálculo actuarial a la Federación Nacional de Cafeteros. Que Asesores en Derecho S.A.S. adecuó el monto del cálculo actuarial, de conformidad con lo requerido por Colpensiones, y cumplió con requerir el pago a la Federación Nacional de Cafeteros. 5.4. Que el gerente general de la Federación Nacional de Cafeteros sí incurrió en desacato, por cuanto no cumplió la orden de girar a Fiduprevisora los recursos correspondientes al cálculo actuarial del señor Suárez Rubio. 5.5.
Que para garantizar el cumplimiento era procedente exhortar a Colpensiones que expidiera un cálculo actuarial actualizado y un recibo de pago, para que, de manera coordinada, Fiduprevisora y la Federación Nacional de Cafeteros procedan al pago correspondiente. 6. Intervenciones posteriores a la providencia objeto de consulta 6.1.
La directora de acciones constitucionales de Colpensiones manifestó que, mediante comunicación del 15 de diciembre de 2021, informó a la Federación Nacional de Cafeteros sobre la elaboración de un nuevo cálculo actuarial, por $544.732.462 y con vencimiento de pago para el 31 de enero de 2022. Radicado: 25000-23-42-000-2016-03474-07 Demandante: Luis Francisco Suárez Rubio 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSIDERACIONES 1.
Del cumplimiento de los fallos de tutela y el incidente de desacato1 1.1. El trámite de la acción de tutela puede terminar con una sentencia que adopte medidas tendientes a proteger el derecho vulnerado o amenazado. Esas medidas pueden ser de acciones o de abstenciones. En ambos casos, las órdenes deben estar claramente definidas en la sentencia de tutela, de manera que la autoridad o particular demandado sepa con certeza la orden que debe cumplir. 1.2.
Las órdenes que profiere el juez de tutela son de estricto e inmediato cumplimiento por parte de los funcionarios públicos o por los particulares, según el caso. Para que los mandatos sean cumplidos cabal y oportunamente, la ley contempla mecanismos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia y, subsidiariamente, la sanción de los responsables del desacato. 1.2.1.
Esos mecanismos son la orden de cumplimiento del fallo2 y el desacato3. El juez que conoce del incidente de desacato o de las solicitudes de cumplimiento deberá determinar si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa. Y, si existe incumplimiento, deberá determinar si el funcionario actuó de manera culposa o dolosa4. 1.3.
El desacato, por tener un fin sancionatorio, busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que, en principio, han debido cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela. Ahí juegan un papel importante todos los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia: los grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etcétera. 2.
Caso concreto 2.1. En el presente caso, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en sentencia de tutela del 17 de noviembre de 2016 — confirmada por esta Sección en sentencia del 9 de marzo de 2017—, resolvió:
PRIMERO: AMPARAR de manera definitiva los derechos fundamentales a la igualdad, a la Seguridad Social y al mínimo vital del señor Luis Francisco Suárez Rubio, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 1 Al respecto, ver, entre otras, la providencia del 6 de noviembre de 2014. M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.
Expediente: 47001-23-33-000-2014-00054-01, en el que claramente se aludió al cumplimiento y al desacato de las órdenes de tutela. 2 Artículo 27 del Decreto 2591 de 1991: Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.
El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. 3 Artículo 52 del Decreto 2592 de 1991: Desacato.
La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. 4 Sentencia C - 367 de 2014 « (…) para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia» Radicado: 25000-23-42-000-2016-03474-07 Demandante: Luis Francisco Suárez Rubio 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: ORDENAR a la SOCIEDAD ASESORES EN DERECHO SAS, a través de su representante o quien haga sus veces, en su calidad de MANDATARIA CON REPRESENTACIÓN DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, que en un plazo que no podrá ser superior a quince (15) días, proceda a elaborar el cálculo actuarial individual correspondiente al periodo laborado por el señor SUÁREZ RUBIO durante el lapso del 26 de diciembre de 1966 al 22 de agosto de 1979, y a determinar el bono pensional que le corresponda al demandante y enviar esa información a Fiduprevisora.
TERCERO: ORDENAR a la FIDUPREVISORA S.A., a través de su representante o quien haga sus veces, que en su calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA, o a quien corresponda, que traslade el valor actualizado del cálculo actuarial a que se refiere el numeral anterior con destino a COLPENSIONES conforme a los solicitado por el demandante.
Para tal efecto, FIDUPREVISORA S.A., en su calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA o quien corresponda, deberá realizar las gestiones del caso ante la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, a fin de que esa entidad gire los recursos necesarios para que se cumplan las órdenes aquí impartidas.
Por su parte, la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café deberá en un término de diez (10) días girar los recursos correspondientes (resalta la Sala). 2.1.1. La orden de tutela fue modulada mediante providencia del 12 de septiembre de 2019, dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en el siguiente sentido: 3.
Ordenar a Colpensiones que, en el término de los cinco días siguientes a la notificación de esta providencia, expida el recibo de pago y el cálculo actuarial correspondiente al señor Luis Francisco Suárez Rubio, actualizados a fecha 31 de octubre de 2019. 4. Ordenar que, de manera coordinada y antes del 31 de octubre de 2019, Fiduprevisora, la Federación Nacional de Cafeteros y la sociedad Asesores en Derecho S.A.S. realicen todas las gestiones necesarias para efecto de pagar el monto determinado por Colpensiones en el recibo de que trata la orden anterior. 2.2.
De la revisión del expediente, la Sala pone de presente los siguientes hechos relevantes: (i) Por oficios del 10 de julio de 2018, del 23 de octubre de 2018 y del 27 de agosto de 2020, Fiduprevisora requirió a la Federación Nacional de Cafeteros para que girara los recursos correspondientes al cálculo actuarial del señor Suárez Rubio.
(ii) En oficio del 25 de octubre de 2018, el apoderado general de la Federación Nacional de Cafeteros comunicó al gerente de negocios de Fiduprevisora lo siguiente5: Con respecto al asunto de la referencia, correspondiente a la solicitud de recursos para el pago del bono pensional del ex trabajador LUIS FRANCISCO SUÁREZ RUBIO […] y en cumplimiento de la orden impartida por el Juez de tutela, por un total de $67.643.239, le manifestamos lo siguiente: Como es de su conocimiento, la Fiduprevisora cuenta con saldos pendientes y a favor del Fondo Nacional del Café, administrado por la (sic) Federación Nacional de Cafeteros, que se pagaron en exceso, por los mayores valores girados por bonos pensionales, originados por la liquidación realizada por Colpensiones, al momento del traslado de esos recursos.
En consecuencia, de manera atenta para efectos de atender la orden judicial, se solicita que los $67.643.239 sean compensados del citado monto a favor por este concepto y se efectúe el trámite de traslado a la administradora de pensiones. Por todo lo anterior y considerando que los recursos que cubren estas contingencias son de carácter parafiscal –públicos-, la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, considera necesario que la Fiduciaria realice 5 Folio 196 ibídem.
Radicado: 25000-23-42-000-2016-03474-07 Demandante: Luis Francisco Suárez Rubio 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las verificaciones de la información, verificaciones requeridas y se generen los derechos de defensa y contradicción. (iii) Por Resolución 040 del 29 de julio de 2019, la sociedad Asesores en Derecho ajustó el cálculo actuarial a lo fijado por Colpensiones, de modo que quedó en cuantía de $474.522.118.
(iv) Mediante Resolución 059 del 3 octubre de 2019, Asesores en Derecho resolvió el recurso de reposición formulado por la Federación Nacional de Cafeteros contra la Resolución 040 de 2019. (v) Por Resolución 069 del 28 de agosto de 2020, Asesores en Derecho nuevamente ajustó el monto del cálculo actuarial, por $511.811.225, según lo requerido por Colpensiones.
(vi) En oficios del 23 de octubre de 2018, del 20 de junio de 2019 y del 3 de noviembre de 2021, Fiduprevisora ha solicitado a Colpensiones la expedición de comprobante para el pago del cálculo actuarial. (vii) Por oficio 20200042412291 de 27 de agosto de 2020, Fiduprevisora S.A. solicitó a la Federación Nacional de Cafeteros el giro de los recursos correspondientes al cálculo actuarial elaborado por Colpensiones, por $511.811.225.
(viii) Mediante comunicación del 2 de noviembre de 2021, Colpensiones informó a la Federación Nacional de Cafeteros lo siguiente: Para el ciudadano(a) LUIS FRANCISCO SUÁREZ RUBIO identificado(a) con cédula de ciudadanía No. 19083793 se encuentra retirado por fallecimiento (cancelado por muerte) lo cual se pierde la legitimación por activa y por ende se da por terminada la participación del amparo constitucional ya que dicho (sic) no puede sustituirse, de igual forma se deja claro que la figura del cálculo actuarial solo procede para cubrir aportes que el empleador no realizó y que se apliquen a la pensión de vejez y que dichos aportes no pueden ser tenidos en cuenta para ninguna otra prestación. De acuerdo a lo anterior se procede a informar al empleador la improcedencia de realizar el cálculo actuarial teniendo en cuenta que el cálculo actuarial es una figura única y exclusivamente para que el empleador que omitió afiliar a su trabajador pueda cancelar las semanas de la relación laboral y pueda alcanzar su pensión de vejez, lo que no ocurre con los casos para adquirir pensiones de sobrevivientes o de invalidez ya que sería desangrar al sistema de pensiones del régimen de prima media administrado por Colpensiones que un empleador pague 50 semanas y se pensione por invalidez o sobrevivientes.
Que en ese orden de ideas acceder a la solicitud del empleador iría en contra vía del ordenamiento jurídico que establece que la figura del cálculo actuarial solo procede para aportes de la pensión de vejez, ya que al permitir que las personas paguen 50 semanas de cotizaciones o menos y se pensionen por invalidez o sobrevivientes acarrearía un detrimento al sistema general de pensiones y desangre al sistema del régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES". 2.3.
De manera preliminar, la Sala precisa que no resulta procedente declarar la carencia actual de objeto, pues si bien falleció el señor Suárez Rubio, lo cierto es que, como bien lo concluyó el a quo el derecho a la pensión de vejez puede beneficiar a sus herederos, cónyuge o compañera permanente, en los términos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.
Asimismo, puede ocurrir que los miembros del grupo familiar del señor Suárez Rubio tengan derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, en los términos del artículo 49 ibidem. 2.3.1. También debe tenerse en cuenta que, de conformidad con el artículo 68 del Código General del Proceso, el proceso de tutela continúa con el cónyuge, el albacea Radicado: 25000-23-42-000-2016-03474-07 Demandante: Luis Francisco Suárez Rubio 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con tenencia de bienes, los herederos o el correspondiente curador.
Es cierto que la orden de amparo estaba dirigida a proteger los derechos fundamentales del señor Suárez Rubio, pero no puede desconocerse que han pasado más de 5 años sin lograr el efectivo cumplimiento de la orden de tutela, esto es, el pago del cálculo actuarial y el reconocimiento de las semanas laboradas por el señor Suárez Rubio. 2.3.2.
A juicio de la Sala, para este caso, declarar la carencia actual de objeto por el fallecimiento del beneficiario promovería actitudes dilatorias en el cumplimiento de las órdenes de tutela. La Sala no puede desconocer que transcurrieron más de 5 años y el señor Suárez Rubio no pudo ver materializado el amparo de sus derechos fundamentales.
Esas actuaciones por parte de los encargados de cumplir las órdenes de amparo son absolutamente reprochables y desnaturalizan la acción de tutela. 2.4. Ahora bien, la Sala considera que resulta procedente confirmar la sanción por desacato impuesta al gerente general de la Federación Nacional de Cafeteros, por las siguientes razones. 2.4.1.
De las pruebas del proceso, se advierte que, al menos en tres oportunidades, ha sido elaborado el cálculo actuarial del señor Luis Francisco Suárez Rubio y, pese a los requerimientos realizados a la Federación Nacional de Cafeteros, no se ha hecho efectivo el giro de los recursos correspondientes. El último recibo de pago de cálculo actuarial feneció el 31 de enero de 2022 y, aunque Colpensiones efectuó los respectivos requerimientos, no existe prueba de que la Federación Nacional de Cafeteros haya realizado el giro de los recursos. 2.4.2.
La Federación Nacional de Cafeteros indicó que, mediante comunicación del 25 de octubre de 2018, autorizó a Fiduprevisora el giro de los recursos correspondientes al bono pensional. Sin embargo, una vez revisada dicha solicitud, la Sala advierte que no se trata de una orden de pago, sino de una petición de compensación de saldos. Lo cierto es que la Federación Nacional de Cafeteros pretende dilatar aún más el cumplimiento de la orden de tutela, pues ahora propone un trámite de compensación de saldos para efecto de pagar el cálculo actuarial. 2.4.3.
De hecho, la Federación Nacional de Cafeteros desconoce que el argumento referido a la comunicación del 25 de octubre de 2018 fue desestimado en un incidente de desacato anterior, en los siguientes términos: «la Sala advierte que los documentos aportados por la Federación Nacional de Cafeteros no demuestran el cumplimiento de la orden de tutela.
En efecto, no está evidenciado el pago efectivo a Fiduprevisora del monto correspondiente al cálculo actuarial, sino la presentación de una solicitud de compensación. Si bien el trámite de compensación está dirigido a realizar el pago de cálculo actuarial, lo cierto es que después de tres incidentes de desacato es desproporcionado someter al demandante a que espere por otro trámite, máxime cuando ya fue determinado el monto de la obligación y solo resta hacer los giros a Fiduprevisora y Colpensiones»6. 2.4.4.
La Federación Nacional de Cafeteros también desconoce la modulación adoptada mediante providencia del 12 de septiembre de 2019, dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, pues pasa por alto que el cálculo actuarial debe estar de conformidad con lo requerido por Colpensiones y que, por ende, el pago debe realizarse de conformidad con el recibo que expida Colpensiones. 2.4.5.
Sobre el particular, la Sala debe poner de presente que, de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003)7, 6 Ver providencia del 12 de febrero de 2019, expediente 25000-23-42-000-2016-03474-05. 7 Requisitos para Obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez (en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida), el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: Radicado: 25000-23-42-000-2016-03474-07 Demandante: Luis Francisco Suárez Rubio 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el pago del cálculo actuarial debe encontrarse «a satisfacción de la entidad administradora», que para este caso es Colpensiones. 2.4.6.
En últimas, lo que se evidencia es una renuencia reiterada por parte de la Federación Nacional de Cafeteros para efecto de cumplir la orden de tutela. Se reitera, han pasado más de 5 años y se han tramitado 5 incidentes de desacato sin que la Federación Nacional de Cafeteros gire los recursos correspondientes al cálculo actuarial del señor Luis Francisco Suárez Rubio.
Lo más grave es que el señor Suárez Rubio falleció sin que viera materializado el amparo de tutela. 2.5. Siendo así, la Sala confirmará la sanción impuesta, pues es evidente el desacato reiterado por parte del gerente general de la Federación Nacional de Cafeteros. 2.6. Como medidas complementarias a las adoptadas en primera instancia y con miras a garantizar el efectivo cumplimiento de la orden de tutela, se ordenará a Colpensiones que, en el término de 10 días, realice un nuevo cálculo actuarial y que lo remita de manera directa al gerente general de la Federación Nacional de Cafeteros, que, en los 10 días siguientes, deberá hacer efectivo el giro de los recursos correspondientes.
Además, del cumplimiento de estas órdenes se rendirá informe a la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el término de 30 días, contados a partir de la notificación de esta providencia. 2.7. Por último, la Sala advierte que la comunicación del 2 de noviembre de 2021, suscrita por Colpensiones y enviada a la Federación Nacional de Cafeteros, pudo generar confusión sobre el cumplimiento de la orden de tutela, toda vez que señalaba que la muerte del señor Suárez Rubio generaba la carencia actual de objeto.
Al respecto, conviene resaltar que Colpensiones carece de competencia para decidir cuando se da por terminada una actuación de tutela y mucho menos para relevar a la Federación Nacional de Cafeteros de la obligación de cumplir las órdenes de amparo. El juez de tutela es el único competente para decidir sobre el cumplimiento y finalización de la acción de tutela. 2.7.1.
La comunicación del 2 de noviembre de 2021 contiene afirmaciones que carecen de sustento, pues, en este caso, de ninguna manera se advierta afectación a los recursos pensionales. Se precisa que, actualmente, el cálculo actuarial asciende a $511.811.225, de modo que no se trata de un caso en el que se pretenda obtener una pensión con aportes de 50 semanas, como se dice en la comunicación. 2.7.2.
Tampoco es cierto que la muerte del señor Suarez Rubio derive automáticamente en la desaparición del derecho patrimonial derivado de los recursos del cálculo actuarial, habida cuenta de que, como se vio, existe la posibilidad de pensión de sobrevivientes o indemnización sustitutiva, en los términos previstos en la […]
PARÁGRAFO 1 o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: […] b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.
Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones (subraya la Sala). Radicado: 25000-23-42-000-2016-03474-07 Demandante: Luis Francisco Suárez Rubio 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ley 100 de 1993.
Por consiguiente, se insta a Colpensiones para que, en adelante, se abstenga de realizar calificaciones sobre el cumplimiento o terminación de la orden de tutela. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE 1. Confirmar la providencia consultada del 9 de diciembre de 2021, proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.
Ordenar a Colpensiones que, en el término de 10 días, realice un nuevo cálculo actuarial y que lo remita de manera directa al gerente general de la Federación Nacional de Cafeteros. 3. Ordenar al gerente general de la Federación Nacional de Cafeteros que, en los 10 días siguientes al recibo del nuevo cálculo actuarial, haga efectivo el giro de los recursos correspondientes a Fiduprevisora. 4.
En el término de 30 días, contados a partir de la notificación de esta providencia, Colpensiones, Fiduprevisora y la Federación Nacional de Cafeteros deberán rendir informe cumplimiento. 5. Notificar la presente decisión a los interesados, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 6. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. [Firmado electrónicamente] JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección [Firmado electrónicamente] STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Magistrada [Firmado electrónicamente] MILTON CHAVES GARCÍA Magistrado [Firmado electrónicamente] MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Magistrada