Radicación: 11001-03-15-000-2023-03080-00 Demandante: LEIDY JOHANA MOSQUERA ZULETA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 - 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., siete (7) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-03080-00 Demandante: LEIDY JOHANA MOSQUERA ZULETA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de reparación directa por privación injusta de la libertad. Defectos fáctico, procedimental y por desconocimiento del precedente judicial SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por la señora Leidy Johana Mosquera Zuleta, quien actúa por conducto de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, vulnerados, supuestamente, con la sentencia de 7 de diciembre de 2022, mediante la cual la autoridad judicial accionada revocó el fallo que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda de reparación directa que promovió contra la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les declarara administrativa y patrimonialmente responsables por la presunta privación injusta de la libertad que soportó. I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La accionante manifestó que el 8 de abril de 2016, mientras se encontraba hospedada por unos días en la casa de una amiga en el municipio de Ciudad Bolívar, Antioquía, la Policía realizó una diligencia de allanamiento y registro al inmueble, hallando en su habitación 13 bolsas con cocaína y 10 bolsas con marihuana, “de lo cual ella no tenía conocimiento pues solamente se encontraba de paso en el inmueble”.

Sostuvo que el 9 de abril de 2016 se llevaron a cabo las audiencias preliminares de legalización de captura y la imputación de las conductas punibles de concierto para delinquir agravado en concurso con los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en su contra y la de otras seis personas, ante el Juzgado Radicación: 11001-03-15-000-2023-03080-00 Demandante: LEIDY JOHANA MOSQUERA ZULETA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Primero Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Ciudad Bolívar.

Refirió que en la audiencia la Fiscalía General de la Nación, a través de su delegada, solicitó la imposición de la medida de aseguramiento en su contra, “a sabiendas de que no era un peligro para la sociedad y no tenía requerimientos por parte de la autoridad judicial”. Sostuvo que el 16 de septiembre de 2016, la Fiscalía 29 Especializada solicitó la preclusión de la actuación penal, a la cual accedió el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado con Función de Conocimiento de Antioquia, por la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. Afirmó que, con base en lo anterior, en ejercicio del medio de control de reparación directa solicitó la declaratoria de responsabilidad administrativa y patrimonial de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios ocasionados con la supuesta privación injusta de la libertad de la que fue objeto, proceso del que conoció en primera instancia el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Medellín, que en sentencia de 12 de noviembre de 2019 accedió parcialmente a las pretensiones y condenó a las demandadas al pago de los perjuicios reclamados, luego de considerar que, ante la falta de prueba de la audiencia de legalización de la captura, el estudio de la antijuridicidad debía hacerse bajo el título de imputación por daño especial, el cual encontró configurado.

Por último, adujó que luego de que las demandadas apelaran la sentencia de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia de 7 de diciembre de 2022 revocó el fallo favorable y negó las pretensiones de la demanda, tras considerar que no existía material probatorio que permitiera verificar las circunstancias que dieron lugar a su detención, lo que constituía la base para analizar los elementos referentes a la captura, su legalización, la imputación y la procedencia de la medida de aseguramiento, por lo que se estaba frente a la ausencia de demostración del daño antijurídico alegado. 2.

Fundamentos de la acción La accionante presentó acción de tutela con el objeto de que el juez constitucional proteja los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, vulnerados, supuestamente, con la sentencia de 7 de diciembre de 2022, mediante la cual la autoridad judicial accionada revocó el fallo que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas, en el marco del medio de control de reparación directa que promovió contra la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les declarara administrativa y patrimonialmente responsables por la supuesta privación injusta de la libertad que soportó. Luego de hacer referencia al cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, adujo que, en su criterio, la sentencia objetada incurre en i) defecto fáctico por indebida valoración probatoria, en tanto, adujo, el tribunal accionado “sin razón valedera dio por no probado un hecho que emergía de manera objetiva como claro a partir del acervo Radicación: 11001-03-15-000-2023-03080-00 Demandante: LEIDY JOHANA MOSQUERA ZULETA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 probatorio del medio de control de reparación directa con radicación 05001-33-33- 023-2018-00024-00, el cual no es otro más que el daño sufrido por la accionante Leidy Johana Mosquera Zuleta, consistente en la privación de la libertad de la cual esta fue objeto entre el 08 de abril de 2016 y el 16 de septiembre de 2016”.

Sostuvo que aun cuando con la demanda de reparación directa se allegaron como prueba una copia del expediente penal y una copia de la boleta de libertad de la demandante, mismas que demostrarían el daño antijurídico soportado por la privación injusta de la libertad, el tribunal accionado no lo encontró probado. Adujo que, en ese sentido, en el caso sí se cumplió con la carga de la prueba respecto del daño antijurídico, pues quedó establecido que la señora Mosquera Zuleta estuvo privada de su libertad entre el 8 de abril y el 16 de septiembre de 2016, en virtud de una medida preventiva de detención en establecimiento carcelario que le fuere impuesta a órdenes del Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Ciudad Bolívar, Antioquia.

De otra parte, expresó que la sentencia objetada incurre en ii) defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, en tanto, indicó, conforme con el artículo 167 del Código General del Proceso, norma aplicable por remisión del artículo 213 de la Ley 1437 de 2011 -CPACA-, “el juez/tribunal debe decretar pruebas de oficio cuando lo considere necesario”, lo cual no ocurrió en el caso, a pesar de que el tribunal determinó en la sentencia que desconocía los motivos por los cuales no se allegaron al proceso contencioso administrativo los audios de la audiencia preliminar de legalización de la captura, de formulación de imputación y de imposición de medida de aseguramiento.

Sobre el particular, agregó que “en aplicación del principio de la prevalencia del derecho sustantivo sobre el formal, y si, a criterio del Tribunal Administrativo de Antioquia el registro de las audiencias preliminares era un elemento tan esencial para realizar el estudio del fondo del asunto, este estaba en la facultad de decretar de manera oficiosa la práctica e incorporación de esta prueba al plenario”.

Agregó que el no haber aportado el registro de las audiencias preliminares en el caso no obedeció a desidia o descuido, sino a la sentencia de unificación vigente a la época de radicación de la demanda, la cual preveía un régimen de responsabilidad eminentemente objetivo, “por lo cual, la carga probatoria en aquel entonces, giraba en torno a la demostración de que quien reclamaba la reparación del daño efectivamente estuvo privado de su libertad, y de que obró sentencia absolutoria en su favor”, mismo que cambió durante el trámite del proceso con la expedición de la sentencia SU-072 de 2018.

Finalmente, mencionó que la providencia objetada incurre iii) defecto por desconocimiento del precedente judicial, contenido en las sentencias con radicación 41001-23-31- 2011-00492-01 de 11 de noviembre de 2022 1, 05001- 23- 31-000-2010-02161-01 de 9 de diciembre de 2022 y 76001-23-31- 000-2011- 01229-01 de 6 de febrero de 2023 2, en las que se ha indicado que los títulos de 1 C.P. Alberto Montaña Plata. 2 Ibídem.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-03080-00 Demandante: LEIDY JOHANA MOSQUERA ZULETA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 responsabilidad objetiva son residuales, reservados para aquellos casos en que el régimen subjetivo es insuficiente para resolver la situación determinada.

Sostuvo que en las sentencias citadas, se ha considerado que “el juez de la responsabilidad tiene el deber de analizar, en primera medida, si el Estado actuó o no conforme a derecho. Por tanto, si la actuación no estuvo ajustada al ordenamiento jurídico, el caso deberá abordarse bajo la óptica de la falla del servicio. En caso contrario, el juzgador DEBERÁ DETERMINAR SI EL PERJUICIO QUE SUFRE LA VÍCTIMA DEBE SER REPARADO BAJO LA CONSIDERACIÓN DE QUE ES UN DAÑO ESPECIAL – no lo sufre la generalidad de la población- y, por su gravedad, no podría considerarse que debe soportarlo o tolerarlo por el solo hecho de vivir en sociedad”.

Por último, aseveró que, conforme con lo anterior, la actuación desplegada por el Tribunal Administrativo de Antioquia está en contravía y desconocimiento de ese precedente judicial, pues, indicó, pese a que en el medio de control se logró probar que la accionante sufrió un daño especial, al haber estado privada de su libertad en el marco de una actuación penal que precluyó pues la Fiscalía General de la Nación así lo solicitó ante la imposibilidad de derribar la presunción de inocencia, “el órgano colegiado accionado, en contravía de los hechos probados en el proceso, decidió no estudiar el fondo del asunto al considerar que no se encontraba probado el daño, cuando lo cierto es que, según el criterio jurisprudencial vigente, pudo y debió haber acudido a alguno de los títulos de imputación residuales para resolver el asunto, como quiera que el de falla en el servicio fue insuficiente para resolver el caso concreto”. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “3.1. Se amparen los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, así como los principios de confianza legítima, seguridad jurídica, prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, vulnerados por el Tribunal Administrativo de Antioquia, con la Sentencia No. 280 del 7 de diciembre de 2022, proferida en el marco del proceso de Reparación Directa con radicación No.05001-33-33- 023-2018-00024-01. 3.2.

Que, de manera consecuente con dicho amparo constitucional, se deje sin efecto la sentencia proferida por la entidad accionada, Tribunal Administrativo de Antioquia, el día 7 de diciembre de 2022 al interior del medio de control de Reparación Directa con radicación 05001-33-33-023-2018-00024-01. 3.3. Ordenar a la entidad accionada, Tribunal Administrativo de Antioquia, que dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria del fallo de tutela, profiera nueva decisión; en la cual se valoren adecuadamente los medios de convicción oportunamente allegados al proceso contencioso administrativo referido, así como las pruebas que fueron practicados en el trámite del mismo, se apliquen y adecúen a las circunstancias fácticas puestas de manifiesta, bajo los parámetros ampliamente desarrollados y reiterados por la jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, en casos similares de privación injusta de la libertad”.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-03080-00 Demandante: LEIDY JOHANA MOSQUERA ZULETA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 4. Pruebas relevantes Se allegaron las sentencias de primera y segunda instancia proferidas en el medio de control de reparación directa Nº 2018-00024-01, actor: Leidy Johana Mosquera y otros. 5.

Trámite procesal Por auto de 15 de junio de 2023, el despacho admitió la demanda y ordenó notificar a la accionante y a la autoridad judicial accionada. Igualmente, al Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Medellín, a la Fiscalía General de la Nación, a los demás demandantes en el proceso de reparación directa y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros interesados en el resultado del proceso.

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 57955 a 57999, todos de 20 de junio de 2023, con el fin de notificar a las partes 3. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Antioquia El ponente de la decisión objetada rindió informe en el que solicitó que se declarara la improcedencia de la acción por cuanto, adujo, la mediación del juez de tutela se justifica solo en los casos concretos en que se evidencia una argumentación incorrecta, manifiestamente exigua, o irreal al punto que se torna ilegal, lo que no ocurre en el caso, pues lo que a todas luces se avizora es que la actora quiere que nuevamente se le estudie su caso ya resuelto en vía ordinaria, lo que evidentemente no es propio de la acción constitucional incoada.

Indicó que la acción de tutela contra providencias judiciales tiene un carácter excepcional, restringido y extraordinario, y solo puede operar cuando se presente un escenario de ejercicio arbitrario, voluntarista y caprichoso del poder judicial. Finalmente, sostuvo que los argumentos que sirvieron de soporte a la providencia cuestionada no son ilegales, antojadizos o apartados del ordenamiento jurídico, ni mucho menos se desconocieron los derechos esgrimidos por la accionante, encontrándose el fallo cuestionado acorde con la jurisprudencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado, vigente sobre la materia. 6.2.

Respuesta de la Fiscalía General de la Nación La Dirección de Asuntos Jurídicos de la entidad rindió informe en el que realizó un recuento de las particularidades ocurridas dentro del trámite de reparación directa, del que concluyó que la acción de tutela debe ser declarada improcedente porque la parte tutelante no da cuenta de por qué a pesar de existir otros mecanismos 3 La notificación fue enviada a los correos electrónicos notificaciones@legalgroup.com.co; legalgroupespecialistas@gmail.comsectribant@cendoj.ramajudicial.gov.co; sgtadminanq@notificacionesrj.gov.co; sectribant@cendoj.ramajudicial.gov.co; recepcionmstadmant@cendoj.ramajudicial.gov.coadm23med@cendoj.ramajudicial.gov.co; jadmin23mdl@notificacionesrj.gov.co, tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co Radicación: 11001-03-15-000-2023-03080-00 Demandante: LEIDY JOHANA MOSQUERA ZULETA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 judiciales idóneos para ventilar la controversia objeto de esta acción, no hizo uso de los mismos para controvertir el fallo objeto de tutela.

Agregó que la Corte Constitucional ha determinado que “para efectos de obtener una indemnización en los asuntos relacionados con la privación injusta de la libertad (…) es necesario acreditar que la decisión que conllevó a la privación de la libertad fue una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales establecidos para el efecto”, situación que no fue probada en el caso concreto, por lo que solicitó no acceder a las pretensiones en tanto, en su criterio, la autoridad judicial accionada actuó en cumplimiento de los deberes asignados por la Constitución Política y la ley.

Adujo que, a su juicio, la parte actora no logra identificar la afectación de derechos fundamentales, ni la causal en que incurrió la providencia controvertida, razón por la cual el juez constitucional no puede entrar a estudiar la totalidad de la sentencia para identificar dichos defectos. Finalmente, concluyó que en el caso no se cumplen satisfactoriamente las condiciones constitucional y jurisprudencialmente reconocidas para el ejercicio legítimo de la acción de tutela contra providencia judicial, toda vez que, indicó, se incumple el requisito de la acreditación de los defectos alegados como causal de procedencia de la tutela. 6.3.

Los demás vinculados al trámite constitucional, aun cuando fueron debidamente vinculados al trámite constitucional, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.

Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si la sentencia de 7 de diciembre de 2022, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia revocó el fallo que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas, en el marco del medio de control de reparación directa que la actora promovió contra la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, incurre en i) defecto fáctico por cuanto, “sin razón valedera dio por no probado el daño sufrido, hecho que emergía de manera objetiva como claro a partir de” a) la copia del expediente penal y b) la copia de la boleta de libertad de la demandante, ii) defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, en tanto, indicó, conforme con el artículo 167 del Código General del Proceso, norma aplicable por remisión del artículo 213 de la Ley 1437 de 2011 -CPACA-, “el juez/tribunal debe decretar pruebas de oficio cuando lo considere necesario”, lo cual no ocurrió en el caso, y iii) defecto por desconocimiento del precedente judicial, contenido en las Radicación: 11001-03-15-000-2023-03080-00 Demandante: LEIDY JOHANA MOSQUERA ZULETA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 sentencias con radicación 41001-23-31- 2011-00492-01 de 11 de noviembre de 2022 4, 05001- 23-31-000-2010-02161-01 de 9 de diciembre de 2022 y 76001-23- 31- 000-2011-01229-01 de 6 de febrero de 2023 5, en las que se ha indicado que los títulos de responsabilidad objetiva son residuales, reservados para aquellos casos en que el régimen subjetivo es insuficiente para resolver la situación determinada. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos6 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos7, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20128, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcional de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20149, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200510. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial 4 C.P. Alberto Montaña Plata. 5 Ibídem. 6 Aprobada por el Congreso de la República medio de la Ley 16 de 1972. 7 Aprobado por el Congreso de la República medio de la Ley 74 de 1968. 8 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 9 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 10 M. P. Jaime Córdoba Triviño. Radicación: 11001-03-15-000-2023-03080-00 Demandante: LEIDY JOHANA MOSQUERA ZULETA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela.

Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico11; (ii) Defecto procedimental absoluto12; (iii) Defecto fáctico13; (iv) Defecto material o sustantivo14; (v) Error inducido15; (vi) Decisión sin motivación16;

(vii) Desconocimiento del precedente17 y (viii) Violación directa de la Constitución 18. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo19 y de la Corte Constitucional20. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia En el asunto objeto de estudio, (i) la acción de tutela es de relevancia constitucional, pues debe definirse si se vulneraron a la accionante los derechos 11 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. 12 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 13 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 14 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 15 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 16 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 17 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 18 Esas consideraciones se han reiterado por la Corte Constitucional en las recientes sentencias SU-114 de 2023 y SU-061 de 2023, M. P. Diana Fajardo Rivera. 19 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 20 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-03080-00 Demandante: LEIDY JOHANA MOSQUERA ZULETA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, vulnerados, supuestamente, con la sentencia de 7 de diciembre de 2022, mediante la cual la autoridad judicial accionada revocó el fallo que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda de reparación directa que promovió contra la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación. En el caso, se observa que los defectos planteados no hacen parte de una discusión propuesta al interior del proceso ordinario y que la argumentación que los soporta propone un verdadero debate alrededor de contenido, alcance y goce de derechos fundamentales.

De otra parte, (ii) contrario a lo manifestado por la Fiscalía General de la Nación en la contestación de la acción de tutela, la accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial, pues se agotó el recurso de apelación contra la sentencia de 12 de noviembre de 2019, proferida por el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Medellín, y se observa que no se configura ninguna de las causales de procedencia del recurso extraordinario de revisión, (iii) se cumple el requisito de la inmediatez, toda vez que la providencia objetada fue notificada mediante correo electrónico enviado el 9 de diciembre de 2022 y la acción de tutela se presentó el 9 de junio de 2023, esto es, cinco (5) meses y veintiocho (28) días después, dentro del término prudencial precisado por esta Corporación y la Corte Constitucional 21;

(iv) se identificaron de manera razonable los hechos que generaron la supuesta vulneración de los derechos fundamentales y (v) la acción no se dirige contra un fallo de tutela. Se advierte, entonces, que se han superado los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que la Sala entrará a efectuar el estudio de fondo del asunto bajo consideración. 4.2.

La providencia objetada no incurrió en los defectos alegados 4.2.1. La accionante considera que la sentencia de 7 de diciembre de 2022, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia revocó el fallo que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas, en el marco del medio de control de reparación directa que promovió contra la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, incurre en i) defecto fáctico por cuanto, aduce, “sin razón valedera dio por no probado el daño sufrido, hecho que emergía de manera objetiva como claro a partir de” a) la copia del expediente penal y b) la copia de la boleta de libertad de la demandante, ii) defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, en tanto, indicó, conforme con el artículo 167 del Código General del Proceso, norma aplicable por remisión del artículo 213 de la Ley 1437 de 2011 -CPACA-, “el juez/tribunal debe decretar pruebas de oficio cuando lo considere necesario”, lo cual no ocurrió en el caso, y iii) defecto por desconocimiento del precedente judicial, contenido en las sentencias con radicación 41001-23-31- 2011-00492-01 de 11 de noviembre de 2022 22, 05001- 23-31-000-2010-02161-01 de 9 de diciembre de 2022 y 76001-23- 31- 000-2011-01229-01 de 6 de febrero de 2023 23, en las que se ha indicado que 21 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 22 C.P. Alberto Montaña Plata. 23 Ibídem. Radicación: 11001-03-15-000-2023-03080-00 Demandante: LEIDY JOHANA MOSQUERA ZULETA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 los títulos de responsabilidad objetiva son residuales, reservados para aquellos casos en que el régimen subjetivo es insuficiente para resolver la situación determinada. 4.2.2.

Como primera medida, la Sala anticipa que abordará el estudio de los defectos alegados bajo las reglas del desconocimiento del precedente judicial, en tanto se observa que los defectos fáctico y procedimental se derivan de la decisión contenida en la sentencia objeto de tutela de estudiar el caso bajo el régimen de falla en el servicio y no el de daño especial, aspecto sobre el que se refieren las providencias supuestamente desconocidas y que es la base de la vulneración iusfundamental alegada.

La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que24: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación».

El precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía -y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones- no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento.

Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción. En resumidas cuentas, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas25: 1.

El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció26. 2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. 24 Sentencia T-158 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 25 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 26 La Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.

Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.

También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). Radicación: 11001-03-15-000-2023-03080-00 Demandante: LEIDY JOHANA MOSQUERA ZULETA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. 4.

Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse. 5.

El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto27. 6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 4.2.3.

En el sub examine, conforme con la transcripción efectuada por la actora en la solicitud, se tiene que las providencias supuestamente desconocidas indican lo siguiente sobre la escogencia de los títulos de imputación en los casos de responsabilidad estatal: “Mediante la sentencia de unificación de 5 de julio de 2018, la Corte Constitucional precisó que los artículos 90 de la Constitución Política de Colombia y 68 de la Ley 270 de 1996 no establecen un título específico de imputación, sino que, por el contrario, prevén la posibilidad de que el juez adecúe la situación específica al título pertinente.

Además, recordó que la falla en el servicio es el título de imputación preferente y que los títulos de responsabilidad objetiva son residuales, reservados para aquellos casos en que el régimen subjetivo es insuficiente para resolver la situación determinada. La Corte Constitucional también señaló que, “la posibilidad que tienen los administrados de ser resarcidos cuando el Estado les ocasiones un daño que no estaban en el deber de soportar en el marco de la privación injusta de la libertad es un derecho que se deriva de la efectividad de los derechos, la igualdad y la libertad, al paso de estar previsto en el artículo 90 de la Constitución y, en tal virtud, el criterio de sostenibilidad fiscal no se erige en una barrera para ofrecer la protección efectiva de tales derechos”.

A partir de las consideraciones anteriores y como lo ha definido la Sala en pronunciamientos anteriores, el juez de la responsabilidad tiene el deber de analizar, en primera medida, si el Estado actuó o no conforme a derecho. Por tanto, si actuación no estuvo ajustada al ordenamiento jurídico, el caso deberá abordarse bajo la óptica de la falla del servicio.

En caso contrario, el juzgador deberá determinar si el perjuicio que sufre la víctima debe ser reparado bajo la consideración de que es un daño especial – no lo sufre la generalidad de la población- y, por su gravedad, no podría considerarse que debe soportarlo o tolerarlo por el solo hecho de vivir en sociedad. Bajo este título de imputación denominado por la jurisprudencia como “daño especial” debe considerar que, a partir de la gravedad y anormalidad del daño, debe establecerse el derecho a la indemnización”.

En la sentencia objeto de tutela, la autoridad judicial accionada manifestó sobre el particular lo siguiente: 27 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica.

Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. Radicación: 11001-03-15-000-2023-03080-00 Demandante: LEIDY JOHANA MOSQUERA ZULETA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 “Además, la Corte Constitucional, al estudiar el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, indicó que en Colombia no existe la reparación automática de perjuicios a favor de personas involucradas en procesos penales en los que se afectaron sus derechos a la libertad.

Sobre el particular, esa Corporación consideró: (…) El Máximo Órgano de la Jurisdicción Constitucional, en la sentencia SU- 072/182, manifestó que ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- instituía un régimen de responsabilidad delimitado aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, será el juez el que, en cada caso, TENDRÁ LA OBLIGACIÓN de efectuar un examen para establecer si la privación de la libertad fue legal, razonable y proporcionada”.

(negrillas del original). Posteriormente, al resolver el caso concreto, indicó: “En el sub-judice, el hecho material que mueve la reclamación, se enmarca en el excesivo e injustificado resultado que debieron soportar los demandantes, con la privación de la libertad de la señora LEIDY JOHANA MOSQUERA ZULETA, el cual consideró el Juez de Primera Instancia quedó demostrado a través de la revisión de los elementos probatorios allegados al expediente.

En tal virtud, al momento de realizar el análisis frente a la ocurrencia del daño alegado, la Sala advierte la ausencia de material probatorio allegado por la parte demandante, especialmente en la demostración de la ocurrencia del daño. (…) De las pruebas referenciadas, se desprende que la parte demandante para demostrar la ocurrencia del daño alegado únicamente aportó el cd que contiene las audiencias de acusación y preclusión de la investigación dictada al interior del proceso penal surtido en contra de la señora MOSQUERA ZULETA, bajo el rito de la Ley 906 de 2004, en las que se mencionan como hechos causantes de la privación de la libertad que: (…) De las normas transcritas queda claro que, de la medida de aseguramiento que se solicita ante un Juez de Control de Garantías, quien luego de verificar el cumplimiento de los requisitos para su procedencia, es quien decide sobre su imposición. En tal sentido, se hace necesario para acreditar la injustificada detención que se alega, allegar la actuación que dio lugar a ella, es decir, las audiencias surtidas ante el Juez de Control de Garantías, que, en el caso de marras, brillan por su ausencia, carga que obligatoriamente correspondía a los actores.

(…) En consecuencia, para la Sala es evidente que no existe material probatorio que permita verificar las circunstancias que dieron lugar a la detención de la señora LEIDY JOHANA MOSQUERA ZULETA, que como se ha dicho, es la base para analizar los elementos referentes a la captura, su legalización, la imputación y la procedencia de la medida de aseguramiento, por lo que se está frente a la ausencia de demostración del daño. Aunado a lo anterior, se tiene que conforme lo dispone el artículo 146 de la Ley 906 de 2004, los medios de registro y reproducción de las audiencias, debido a la oralidad que prima en el sistema, son magnéticos y en ellos se almacena el desarrollo de cada audiencia procesal, garantizando su originalidad y autenticidad.

Por lo anterior, la parte actora no aportó las pruebas que permitieran determinar la ocurrencia del daño, ya que como lo ha indicado la jurisprudencia, el Juez de conocimiento del medio de control incoado en el presente caso, debe determinar si la medida de aseguramiento fue desproporcionada o violatoria de los procedimientos legales, para lo cual se hace necesario analizar detallada y minuciosamente los motivos que llevaron a la vinculación de la señora LEIDY JOHANA MOSQUERA ZULETA, al proceso penal, su captura, la decisión de imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva, y la imputación. Radicación: 11001-03-15-000-2023-03080-00 Demandante: LEIDY JOHANA MOSQUERA ZULETA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Así las cosas, al no contar con el registro de las audiencias preliminares, no puede establecerse por la Sala, si las entidades demandadas contaban con los elementos probatorios necesarios para adoptar las decisiones que originaron la pretensión del proceso que se discute”. 4.2.4.

Conforme con lo anterior, contrario a lo sostenido por la accionante, en el caso sí se tuvo en cuenta la jurisprudencia sobre la materia invocada como desconocida, conforme con la cual i) el régimen de imputación de falla en el servicio es preferente y ii) corresponde al juez en cada caso determinar qué título de imputación aplica, por lo que el defecto por desconocimiento del precedente judicial alegado no se configura.

Lo anterior, por cuanto se observa que en la sentencia objeto de tutela el tribunal accionado, en aplicación de la jurisprudencia vigente sobre la materia, emanada de la sentencia SU-072 de 2018 de la Corte Constitucional, decidió efectuar el estudio del caso bajo el régimen de falla en el servicio, en el que determinó que con las pruebas allegadas al proceso no era posible determinar la antijuricidad del daño alegado, esto es, la privación injusta de la libertad soportada por la demandante, decisión que se adoptó con base en la falencia probatoria endilgable a la demandante, lo que no puede considerarse vulnerador de los derechos fundamentales.

Dicho en otras palabras, para la autoridad judicial accionada no estaba en discusión la existencia del daño -privación de la libertad-, lo que no encontró acreditado fue que mismo hubiera sido antijurídico -es decir que fuera injusta- y que la afectada no estuviera en el deber jurídico de soportar. En el fallo objetado, la Sala observa que la regla jurisprudencial contenida en el precedente judicial obligatorio, esto es, que fuese el juez el que definiera en cada caso el título de imputación que se adaptara mejor según sus particularidades sí fue observada, pues la solución se adoptó con base en la consideración de que el título aplicable era el de falla probada del servicio, en la medida en que la absolución devino de la aplicación del principio del in dubio pro reo, el cual no se encontró configurado por la falta de prueba del daño antijurídico.

De igual forma, la Sala aclara que el aparte de la sentencia de la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado alegada como desconocida, conforme con el cual “los títulos de responsabilidad objetiva son residuales, reservados para aquellos casos en que el régimen subjetivo es insuficiente para resolver la situación determinada”, no puede entenderse como una obligación en cabeza del juez de la reparación de utilizar distintos títulos de imputación hasta encontrar probado el daño, sino que únicamente prevé la preferencia de los títulos subjetivos en el análisis de la responsabilidad estatal, bajo los cuales, como en el caso, se puede arribar a la conclusión de la falta de responsabilidad estatal por falta de prueba del elemento de la antijuricidad del daño alegado, o cualquier otro de los elementos necesarios para su declaratoria.

Para la época en que se profirió la sentencia censurada, 7 de diciembre de 2022, el precedente constitucional aplicable era el contenido en la sentencia SU-072 de 2018, proferida por la Corte Constitucional, acogida por la mayoría de las Subsecciones de la Sección Tercera del Consejo de Estado, misma que fue tenida en cuenta por la autoridad judicial accionada en la resolución de la controversia.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-03080-00 Demandante: LEIDY JOHANA MOSQUERA ZULETA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 En dicha sentencia, no se afirmó que hubiese una formula automática conforme con la cual los casos de privación injusta de la libertad en los que se desvirtuaran las circunstancias que inicialmente dieron paso a la aplicación de la medida de aseguramiento debieran ser estudiados con base en el régimen objetivo de responsabilidad, sino que, al contrario, se dejó abierta la posibilidad para que fuera el juez administrativo el que, en virtud del principio iura novit curia, definiera en cada caso el título de imputación que se adaptara mejor según sus particularidades, como, en efecto, se resolvió el caso bajo análisis.

Dicho fallo constituyó un cambio de posición frente a la condena automática en los casos en los que no se lograba demostrar que el acusado fuera responsable de la conducta punible, al desarrollar la aplicación del principio iura novit curia. 4.2.5. La anterior consideración resulta suficiente para descartar la configuración del defecto fáctico alegado, conforme con el cual en el caso “se dio por no probado el daño sufrido sin razón valedera, pues el mismo emergía de manera objetiva como claro a partir de i) la copia del expediente penal y ii) la copia de la boleta de libertad de la demandante”, pues, se repite, en el caso el juez de conocimiento, conforme con la jurisprudencia constitucional vigente sobre la materia, escogió el régimen de imputación de falla en el servicio, el cual es preferente, para resolver la controversia, frente al cual la prueba de la ilegalidad de la captura y privación de la libertad soportada por la actora era fundamental para declarar probada la antijuridicidad del daño alegado, misma que no fue posible determinar por la orfandad probatoria al respecto en el expediente.

Por otro lado, en cuanto a la carga de la prueba, si bien el artículo 175 de la Ley 1437 de 2011 -CPACA-, establece que “con la contestación [de la demanda] se acompañarán los documentos que se pretendan hacer valer como prueba y que se encuentren en su poder”, dicho mandato no implica que sea la entidad demandada la que deba probar los hechos que sirvieron de fundamento de la demanda, pues en virtud del principio onus probandi incumbit actori, la carga de la prueba frente a las decisiones que ordenaron la privación injusta de la libertad le correspondía a la parte demandante.

Así mismo, tampoco es dable afirmar que el juez natural debió ordenar dicha prueba oficiosamente, máxime si se tiene en cuenta que el demandante no la solicitó en el momento procesal idóneo. Cuestión diferente es que la accionante considere que su caso ha debido ser fallado con base en el régimen de daño especial, mismo que el juez de conocimiento consideró no apto para analizar la responsabilidad en el caso y que es residual conforme con la jurisprudencia antes citada. 4.2.6.

De igual forma, para la Sala el defecto procedimental alegado, conforme con el cual la autoridad judicial accionada no aplicó lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso, acorde con el cual “el juez debe decretar pruebas de oficio cuando lo considere necesario”, pues, se observa, correspondía a la accionante aportar las pruebas que demostraran la antijuricidad del daño del que derivaba los perjuicios soportados, carga con la que no cumplió y que no puede considerarse fundamento de la vulneración de derechos que alega.

Como fue expuesto en la sentencia objeto de tutela, la carga de la prueba en los procesos de privación injusta de la libertad exige la comprobación de la detención Radicación: 11001-03-15-000-2023-03080-00 Demandante: LEIDY JOHANA MOSQUERA ZULETA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 y de las condiciones antijurídicas en que ésta se presentó, y no se concreta en la demostración de la absolución o preclusión de la investigación, por lo que no puede el juez suplir en su totalidad las obligaciones probatorias de las partes.

Por las razones expuestas, la Sala denegará las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por la señora Leidy Johana Mosquera Zuleta, quien actúa por conducto de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Antioquia. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- NIÉGANSE las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por la señora Leidy Johana Mosquera Zuleta, por conducto de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Antioquia. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN