Radicado: 41001-23-33-000-2013-00519-02 (27523) Demandante: ECJ DISTRIBUCIONES LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 41001-23-33-000-2013-00519-02 (27523) Demandante: ECJ DISTRIBUCIONES LTDA Demandado: DIAN Temas: Renta 2009.

Sustentación apelación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 13 de diciembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que en la parte resolutiva dispuso: «PRIMERO. – Declarar la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión 132412012000070 del 30 de julio de 2012; expedida por la División de Gestión de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales de Neiva, la cual, modificó la declaración de renta del año gravable 2009, y de la Resolución 900.376 del 12 de agosto de 2013; proferida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos, la cual, confirmó la anterior; únicamente en lo relacionado con la imposición de la sanción por inexactitud; a efectos de que la misma se liquide con base en la tarifa del 100 % y no del 160 %; en armonía con lo dispuesto en artículo 288 de la Ley 1819 de 2016.

SEGUNDO. - Denegar las demás suplicas de la demanda. TERCERO.- No condenar en costas […]».

ANTECEDENTES El 14 de abril de 2010, ECJ Distribuciones LTDA1 presentó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2009, en la cual registró gastos operacionales de ventas por $1.421.026.000, y total saldo a favor de $52.527.000. Previo emplazamiento para corregir, el 23 de febrero de 2011 la contribuyente presentó declaración de corrección, en la que liquidó gastos operacionales de ventas por $1.062.998.000, deducción por inversión en activos fijos $174.800.000, sanción por corrección de $12.093.000, para un total saldo a pagar de $19.402.000.

El 2 de marzo de 2012, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Neiva formuló Requerimiento Especial 132382012000012, en el cual propuso modificar los renglones i) gastos operacionales de ventas $1.062.998.000, ii) deducción por inversión en activos fijos $0, iii) imponer sanción por inexactitud por $92.294.0002 y fijar total saldo a pagar de $169.380.000. 1 La sociedad tiene como objeto social «la compra, distribución, transporte, suministro y venta de toda clase de bebidas» 2 Sanción por inexactitud del 160 %.

Radicado: 41001-23-33-000-2013-00519-02 (27523) Demandante: ECJ DISTRIBUCIONES LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 El 5 de junio de 2012, la contribuyente respondió el requerimiento y corrigió la declaración del impuesto para registrar deducción por inversión en activos fijos por $33.600.000, liquidó sanción de $18.638.000 y un total saldo a pagar de $72.543.0003.

El 30 de julio de 2012, la División de Gestión de Liquidación de la dirección seccional señalada expidió la Liquidación Oficial de Revisión 13224120120000704, mediante la cual no aceptó la corrección realizada por la contribuyente y acogió las glosas propuestas en el requerimiento especial. Contra dicho acto se interpuso recurso de reconsideración, decidido mediante Resolución 900.376 del 12 de agosto de 2013, proferido por la Subdirección de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, que confirmó. DEMANDA La demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones: «Primera: Que se DECLARE la nulidad del acto administrativo contenido en la LIQUIDACIÓN OFICIAL RTA SOCIEDADES Y/O NATURALES OBLIGADOS CONTABILIDAD REVISIÓN No. 132412012000070, de fecha 30 de julio de 2012, proferida por Doctor ANGEL ALBERTO LAGUNA CUBILLOS, Jefe División de Gestión de Liquidación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Neiva, mediante la cual modifica la declaración de Renta año gravable 2009, No. 91000105739941, formulario No. 1109602341875, presentada por el contribuyente ECJ DISTRIBUCIONES LTDA, con NIT 900.205.168-4, determinando en consecuencia una nueva obligación impositiva y fijando sanción por inexactitud.

Segunda: De igual manera se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución que Resuelve el Recurso de Reconsideración No. 900.376 de fecha 12 de agosto de 2013, confirmando Liquidación Oficial de Revisión No. 132412012000070, de fecha 30 de julio de 2012, proferida por la doctora ADRIANA GUEVARA JIMENEZ, Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos, mediante el cual confirma en todas sus partes la LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN No 132412012000070, de fecha 30 de julio de 2012.

Tercera: Se decrete de oficio la firmeza de la corrección de la Declaración de renta del año gravable 2009 de la sociedad ECJ DISTRIBUCIONES LTDA, NIT 900.205.168-4. Cuarto: En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho que se DECLARE que no se adeuda suma alguna.» Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículos 95 y 363 de la Constitución Política • Artículos 647, 683 y 771-2 del Estatuto Tributario Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente5: 3 Fl. 567 ca. 4 Fls. 572 a 587 ca. 5 El demandante se refirió a los rubros aportes parafiscales, gastos generales de ventas, entre otros, que fueron corregidos en sede administrativa y aceptados por la DIAN, con lo cual, no son objeto de debate en sede judicial.

Radicado: 41001-23-33-000-2013-00519-02 (27523) Demandante: ECJ DISTRIBUCIONES LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 El valor registrado por error involuntario en el renglón deducción de inversión en activos fijos corresponde en realidad a gastos operacionales de ventas.

La DIAN no observó que se aceptó más del 50 % de las glosas propuestas, y el impuesto determinado no está al alcance económico de la sociedad, vulnerando el principio de justicia tributaria. OPOSICIÓN La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: La glosa de gastos operacionales de ventas fue aceptada por la contribuyente en la declaración de corrección presentada con posterioridad al emplazamiento para corregir.

El único rubro discutido es el de deducción por inversión en activos fijos, que fue corregido parcialmente con ocasión del requerimiento especial; no obstante, no se aceptó por no cumplir los requisitos del artículo 709 del Estatuto Tributario. Los argumentos expuestos por la demandante no guardan relación con lo discutido en sede administrativa, pues los gastos operacionales de ventas glosados fueron aceptados, y solo está en discusión la deducción por inversión en activos fijos, que se rechazó porque en el leasing no se pactó opción irrevocable de compra.

No presenta argumentos contra la sanción por inexactitud. No es de recibo el argumento de que el valor reportado en el renglón deducción por inversión en activos fijos fue un error involuntario, y que en realidad corresponde a un gasto operacional de venta, toda vez que durante la discusión administrativa siempre defendió que se trataba de una deducción de que trata el artículo 158-3 del ET.

Procede la excepción de ineptitud de la demanda por indebido agotamiento de la actuación administrativa. AUDIENCIA INICIAL En audiencia inicial del 7 de marzo de 2017, se declaró probada la excepción de inepta demanda y se ordenó la terminación del proceso, decisión que fue revocada por esta Corporación en providencia del 20 de septiembre de 2018.

La diligencia inicial continuó el 30 de enero de 2019, en la cual el a quo decretó como pruebas las aportadas en la demanda y su contestación, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto y, fijó el litigio en determinar la legalidad de los actos administrativos demandados. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Huila anuló parcialmente los actos demandados -por favorabilidad de la sanción por inexactitud- y no condenó en costas, por lo siguiente: No es de recibo que en sede judicial la demandante exponga una nueva argumentación sobre la glosa rechazada, al afirmar que se trataba en realidad de gastos operacionales de venta y no de una deducción por inversión en activos fijos.

Y, comoquiera que no hizo ningún esfuerzo argumentativo ni probatorio para demostrar la procedencia de los Radicado: 41001-23-33-000-2013-00519-02 (27523) Demandante: ECJ DISTRIBUCIONES LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 gastos operacionales de ventas mencionados, carga que le correspondía, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos demandados.

Procede la sanción por inexactitud, pero se debe reducir al 100 % por favorabilidad. No condenó en costas porque se anula parcialmente el acto acusado. RECURSO DE APELACIÓN La demandante interpuso recurso de apelación, por las siguientes razones: El valor declarado por error como deducción por inversión en activos fijos corresponde en realidad a gastos operacionales de ventas.

Si la DIAN consideraba que no se agotó debidamente la actuación administrativa, no debió admitir el recurso de reconsideración. La Administración vulneró el principio de justicia tributaria, al desconocer, por un error de forma, que los gastos operacionales de ventas tienen relación con el hecho generador6, sin tener en cuenta que se corrigió la declaración para aceptar el rechazo de ciertos gastos.

Además, que el margen de rentabilidad neta que maneja el sector económico al que pertenece la sociedad es del 12 %, y con la corrección realizada se aceptó un margen del 21 %. La sanción impuesta no es acorde con el artículo 651 del ET7 al no atender criterios de proporcionalidad y razonabilidad, ni tampoco se demostró que se causó un daño al fisco.

La sanción debe graduarse al 0.5 % de la cuantía de la información. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA La demandada se pronunció sobre el recurso interpuesto por la demandante y señaló que la sentencia apelada debe confirmarse, porque i) los argumentos planteados por la demandante son distintos a lo planteado en sede administrativa, incurriendo en un indebido agotamiento de la actuación administrativa y ii) los cuestionamientos sobre la sanción por no enviar información, no tienen nada que ver con la sanción por inexactitud impuesta.

El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide sobre la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la DIAN modificó la declaración del impuesto sobre la renta presentada por ECJ Distribuciones LTDA, correspondiente al año 2009. 6 No mencionó en qué medida, ni en qué monto, tales gastos tenían relación con el hecho generador de renta. 7 La sanción impuesta en los actos y discutida en el proceso es la sanción por inexactitud prevista en el artículo 647 del Estatuto Tributario.

Radicado: 41001-23-33-000-2013-00519-02 (27523) Demandante: ECJ DISTRIBUCIONES LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 En primer término, se precisa que la discusión sobre el indebido agotamiento de la actuación administrativa se dirimió por esta Corporación mediante providencia del 20 de septiembre de 20188, con lo cual, la Sala se releva de estudiar tal aspecto.

Ahora bien, como lo ha precisado la Sección9, de conformidad con el artículo 320 del CGP, el objeto del recurso de apelación consiste en que el superior examine la cuestión decidida, únicamente respecto de los reparos concretos formulados por el apelante, norma que concuerda con el artículo 328 ibidem, que limita la competencia del juez de segunda instancia a los reparos planteados por la parte recurrente, cuando solo una de ellas es quien interpone el recurso de apelación10, sin perjuicio de las decisiones que deban adoptarse de oficio.

Sobre este respecto, la jurisprudencia de la Corporación ha indicado que la competencia del fallador de segunda instancia tiene unos límites temporales y de fondo, pues solo puede estudiar la decisión que fue objeto de apelación. En el caso concreto, el a quo no accedió a las pretensiones de la demanda11, porque la demandante no expuso ningún argumento, ni tampoco aportó pruebas para demostrar la procedencia de los gastos operacionales de ventas mencionados en la demanda.

Así mismo, en la apelación la actora no presentó reparos concretos contra el fallo del Tribunal, y lo expuesto no está dirigido a desvirtuar las razones que este tuvo para no acceder a las pretensiones, pues se limitó a decir que el valor registrado en el renglón deducción por inversión en activos fijos se dio por error involuntario y que en realidad correspondía a gastos operacionales de venta, sin controvertir los argumentos del fallo y el análisis en este efectuado.

Tampoco expuso argumentos o señaló cuáles pruebas del expediente le permitían acreditar que, en efecto, el rubro discutido correspondía a un gasto operacional de venta, ni su relación con la actividad productora de renta. De igual forma, la sanción por inexactitud no fue debatida por la apelante, comoquiera que los argumentos expuestos se refieren a la sanción por no informar, prevista en el artículo 651 del Estatuto Tributario, que no es objeto de debate en este proceso.

Así las cosas, como la demandante -apelante única- no formuló reparos concretos tendientes a desvirtuar los argumentos expuestos en la sentencia apelada, es imperativo confirmarla12. Finalmente, a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 [8] del CGP, no procede la condena en costas en esta instancia (agencias en derecho y gastos del proceso), porque en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen. 8 Mediante la cual se revocó la decisión del Tribunal de declarar probada la excepción de ineptitud de la demanda por indebido agotamiento de la actuación administrativa. 9 Sentencia del 12 de septiembre de 2019, exp. 22058, CP.

Julio Roberto Piza Rodríguez. 10 La norma también prescribe que cuando apelan ambas partes toda la decisión de primera instancia, o la que no apeló se haya adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. 11 Anuló parcialmente los actos demandados en aplicación del principio de favorabilidad de la sanción por inexactitud. 12 Criterio de decisión fijado entre otras en sentencias del 7 de mayo de 2020, Exp. 22498 y del 17 de febrero de 2022, Exp. 25278, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, y en sentencia del 9 de septiembre de 2021, Exp. 25008, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

Sentencia del 22 de abril de 2021, Exp. 25029, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, que reiteró las sentencias del 5 de abril de 2018, Exp. 22755, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y del 7 de mayo de 2020, Exp. 21732, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 41001-23-33-000-2013-00519-02 (27523) Demandante: ECJ DISTRIBUCIONES LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.- CONFIRMAR la sentencia del 13 de diciembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, por las razones expuestas. 2.- Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA WILSON RAMOS GIRÓN