Radicado: 11001-03-15-000-2021-00761-00 Demandante: Francisco Javier Montes )_________________________________________________________________________ CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN ESPECIAL DE DECISIÓN No. 2 Magistrado ponente: César Palomino Cortés Bogotá D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicado: 11001-03-15-000-2021-00761-00 Demandante: Francisco Javier Montes Demandado: La Nación — Rama Judicial — Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Temas: Las costas aparecen causadas y no comparto la conceptualización de la causal del recurso de revisión sobre nulidad originada en la sentencia. Aclaración y salvamento parcial de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Comparto la decisión de declarar infundado el recurso de revisión porque no se configuró la nulidad originada en la sentencia. No obstante, encuentro necesario (i) aclarar el voto sobre el alcance de esa causal de revisión y (ii) salvar el voto parcialmente porque la condena en costas sí procedía. 1.- La Sala indicó que la nulidad originada en la sentencia puede configurarse cuando exista una vulneración directa del artículo 29 de la Constitución. En ese sentido, afirmó que el juez puede determinar las afectaciones del artículo constitucional que pueden constituir nulidades, así: <<(…) el operador judicial será el encargado de determinar si lo que se alega tiene la entidad suficiente para originar la nulidad de la sentencia de instancia>>. 1.1.- En mi concepto, esa posición altera la naturaleza del recurso extraordinario de revisión para convertirlo en una tercera instancia de las sentencias en los asuntos que el <<operador judicial>> determine, por dos motivos: a.- Primero, se desconoce que el recurso extraordinario tiene causales taxativas.

Con la tesis de la sentencia de Sala Plena, las causales se convierten en enunciativas: cualquier vulneración del debido proceso que, en concepto del juez se considere grave, será una violación del artículo 29 constitucional y tornará procedente el recurso extraordinario de revisión. b.- Segundo, no se tiene en cuenta que las causales de nulidades procesales también son taxativas.

En ese sentido, la nulidad que se origina en la sentencia debe estar expresamente consagrada en una norma de carácter legal: por ejemplo, la sentencia se profiere sin dar traslado a alegatos o se toma la decisión por un Radicado: 11001-03-15-000-2021-00761-00 Demandante: Francisco Javier Montes _________________________________________________________________________ 2 de 3 número distinto de los magistrados que deben hacerlo.

Así, las nulidades deben ser definidas previamente por normas de carácter general: es el legislador quien indica qué vulneraciones específicas del debido proceso pueden dar lugar a que la sentencia sea nula. Por esto, no corresponde a los jueces crear causales de nulidad cuando consideren que existe una violación grave del debido proceso. 1.2.- Cabe indicar que el artículo 29 constitucional consagra una causal de nulidad en su inciso final: <<Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso>>.

La norma constitucional también define previamente los supuestos de hecho para que haya una nulidad. El mismo constituyente estableció que no toda violación al debido proceso genera nulidades. Se reitera, entonces, que corresponde al legislador (o al constituyente) calificar previamente cuáles son las irregularidades que dan lugar a esa sanción (nulidad) sobre los actos procesales. 1.3.- Finalmente, considero que no es cierto que con esta nueva causal del recurso de revisión se garanticen derechos fundamentales, pues esas violaciones podrían estudiarse por medio de una acción de tutela.

En ese sentido, la sentencia no tiene en cuenta los efectos que esa reinterpretación del recurso tendría frente al amparo constitucional: ¿se cumpliría el requisito de subsidiariedad si no se acude primero al recurso de revisión? Además, ¿cómo se establecería el requisito de inmediatez? ¿el término para acudir a la tutela debe contarse desde que se resuelva el recurso de revisión o desde se notifique la sentencia que vulnera gravemente el debido proceso? 2.- Adicionalmente, salvo el voto parcialmente porque no estoy de acuerdo con que las costas no aparecen causadas.

Aunque la sentencia no precisa los motivos de esta conclusión, es claro que la decisión de la Sala debió ser diferente: La Nación — Rama Judicial — Dirección Ejecutiva de Administración Judicial designó un profesional del derecho que oportunamente se opuso a la procedencia del recurso. 2.1.- El artículo 365 del CGP establece que hay lugar a condenar en costas cuando <<se causaron y en la medida de su comprobación>>.

En este caso es evidente que no se causaron expensas. No obstante, insisto en que sí se causaron agencias en derecho: se itera que la parte intervino con apoderado judicial. 2.2.- Esto es tan claro que se desconoce que el numeral 3 del artículo 366 del CGP indica que se deben liquidar <<las agencias en derecho (…) aunque se litigue sin apoderado>>.

En ese sentido, estas no deben <<apare(cer) comprobados, ha(ber) sido útiles y correspond(er) a actuaciones autorizadas por la ley>> como ocurre con honorarios de auxiliares de la justicia y los demás gastos judiciales. 2.3.- El motivo de lo anterior es que las agencias no corresponden a los costos pagados por la parte al profesional en derecho.

En efecto, la Corte Constitucional ha indicado que las agencias son un <<compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la parte vencedora, aún cuando pueden fijarse sin Radicado: 11001-03-15-000-2021-00761-00 Demandante: Francisco Javier Montes _________________________________________________________________________ 3 de 3 que necesariamente hubiere mediado la intervención directa de un profesional del derecho.

No obstante, como lo señalan los intervinientes y lo ha explicado la propia Corte, esos valores son decretados a favor de la parte y no de su representante judicial, sin que deban coincidir con los honorarios pactados entra ésta y aquel>>1. Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado 1Corte Constitucional, sentencia C-089 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.