Radicado: 11001-03-15-000-2023-04316-00 Demandante: Fabián Andrés Aguilar Guzmán 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2023-04316-00 Demandante FABIÁN ANDRÉS AGUILAR GUZMÁN Demandado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ, SALA PRIMERA DE DECISIÓN Temas Acción de tutela contra providencia judicial.

Defecto fáctico y por violación directa de la constitución. Reajuste de subsidio familiar Decreto 1794 de 2000. Soldado profesional. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Corresponde a la Sección Cuarta del Consejo de Estado decidir en primera instancia la acción de tutela instaurada por el señor Fabián Andrés Aguilar Guzmán, quien actúa a través de apoderada judicial, de conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 11 de agosto de 20231, el señor Fabián Andrés Aguilar Guzmán interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Primera de Decisión, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones2: “1.

Se amparen los derechos fundamentales a la igualdad, tutela judicial efectiva, debido proceso y garantía de la confianza legítima en el sistema de justicia del señor FABIAN ANDRES AGUILAR GUZMAN. 2. Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la NULIDAD de la sentencia en mención, en cuanto negó el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar en la cuantía establecida en el artículo 11 del decreto 1794 del 2000. 3.

Que una vez ordenada la Nulidad se ordene al Tribunal Contencioso Administrativo Del Caquetá, proferir nueva sentencia dentro del expediente No. 18001-33-33-001-2020- 00406-01 y en su lugar proceda a preferir fallo aplicando los efectos ex tunc de la sentencia que declaro la nulidad del decreto 3770 de 2009, concediendo el derecho al Subsidio familiar como lo establece el decreto 1794 de 2000.” 2.

Hechos En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1 Samai. índice 2. Fecha de radicación de la tutela a través del aplicativo de tutelas en línea de la Rama Judicial. 2 Samai. índice 2. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04316-00 Demandante: Fabián Andrés Aguilar Guzmán 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.1.

El señor Fabián Andrés Aguilar Guzmán ingresó a las Fuerzas Militares de Colombia en el año 2007, como soldado profesional. 2.2. El 2 de enero de 2014, el accionante declaró unión marital de hecho con la señora Viviana Alexandra Castillo Muñoz. Motivo por el cual, le fue reconocido el subsidio familiar establecido en el Decreto 1161 de 2014, el cual le fue asignado en un total del 23%, correspondiendo el 20% por la unión marital y el 3% por su hija. 2.3.

El 31 de julio de 2018, el señor Aguilar Guzmán presentó solicitud de reliquidación del subsidio familiar ante el Ministerio de Defensa, Ejercito Nacional, toda vez que, consideró debía aplicársele lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. En respuesta a la anterior solicitud, el demandado profirió el Oficio Nro. 20183111965071: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1-10 del 11 de octubre de 2018, mediante el cual, negó la reliquidación del subsidio familiar solicitado por el señor Aguilar Guzmán. 2.4.

Por lo anterior, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Fabián Andrés Aguilar Guzmán demandó a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, pretendiendo la nulidad del acto administrativo ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo configurado en relación con la petición fechada el 31 de julio de 2018 y el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. 20183111965071: MDN-CGFM- COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1-10 del 11 de octubre de 2018.

A título de restablecimiento del derecho, pidió el reconocimiento y pago del reajuste salarial junto con las prestaciones de ley, a partir del 1° de diciembre de 2007, incluyendo el retroactivo del subsidio familiar, el cual debía ser liquidado de conformidad con el Decreto 1794 de 2000. 2.5. El medio de control fue conocido en primera instancia por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia bajo el radicado Nro. 18001-33-33-001-2020-00406- 00, que, mediante sentencia el 26 de agosto de 2022 negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante.

Como fundamento de su decisión, señaló que, respecto del reajuste salarial del 20%, el requisito para devengar un salario mínimo incrementado en un 60%, era haber contado con la calidad de soldado voluntario, y posteriormente haber sido escalafonado como soldado profesional, situación que no se cumplió en el caso del señor Fabián Andrés dado que ingresó a la institución el 19 de noviembre de 2007 en calidad de soldado profesional.

A su vez, señaló que frente al reajuste del subsidio familiar, no fue posible realizar el estudio del caso, dado que el proceso carecía de material probatorio que indicara la fecha en la cual el demandante consolidó la unión marital de hecho, pues la sola manifestación en la demanda no era suficiente para tenerla por cierta. 2.6. La anterior decisión que fue apelada por la parte demandante ante el Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Primera de Decisión, que en sentencia del 24 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04316-00 Demandante: Fabián Andrés Aguilar Guzmán 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de marzo de 2023 la confirmó3, al considerar que del material probatorio obrante en el expediente no era posible tener certeza de la fecha de constitución de la unión marital de hecho, aspecto relevante para definir si al demandante le asistía el derecho que invocaba desde sede administrativa, por lo que, no se cumplió con el deber de probar los supuestos de hecho, de conformidad con el artículo 167 del CGP. 3.

Fundamentos de la acción El señor Fabián Andrés Aguilar Guzmán consideró que en el caso en estudio se cumplen con todos los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, y precisó que la sentencia del 24 de marzo de 2023 dictada por el Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Primera de Decisión, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 18001-33-33- 001-2020-00406-00/01, incurrió en defecto fáctico y por violación directa de la constitución. Los argumentos del accionante se exponen a continuación. 3.1.

Defecto por violación directa de la Constitución. Precisó que el Tribunal vulneró sus derechos a la igualdad, al debido proceso y el principio de confianza legitima en el sistema de justicia, pues se le reconoció el subsidio familiar de conformidad con el Decreto 1161 de 2014, en un monto del 23%, sin embargo afirmó que el reconocimiento tuvo lugar el 2 de enero de 2014, momento en el cual debía aplicarse el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en razón al efecto ex tunc de la sentencia del 8 de junio de 2017 proferida por la Subsección B, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009. 3.2.

Defecto fáctico. Señaló que se incurrió en este defecto en una dimensión negativa, dado que el Tribunal omitió valorar algunos documentos, concluyendo en la sentencia cuestionada que del material probatorio obrante en el expediente no se advertía el nombre de la compañera permanente, ni la fecha de constitución de la unión marital de hecho, supuestos que debían ser probados por el demandante, y que eran relevantes para determinar el reconocimiento del derecho.

Al respecto, el accionante indicó que, en el expediente obra el extracto de la Hoja de Vida en el que se advierte que el 2 de enero de 2014 declaró la unión marital de hecho con la señora Viviana Alexandra Castillo Muñoz, y que mediante la orden administrativa de personal Nro. 1350 del 15 de marzo de 2017, con novedad fiscal del 30 de junio de 2016, se le reconoció el subsidio familiar en un 20%.

Adicionó, que en la sentencia cuestionada se trascribió apartes del Oficio Nro. 38, por medio del cual el Ejército Nacional dio respuesta a una petición en donde se mencionaba que al señor Aguilar Guzmán se le reconoció el 23% del subsidio familiar discriminado así: “[…] 20% corresponde a la unión marital de hecho con la señora VIVIANA ALEXANDRA CASTILLO MUÑOZ mediante Orden Administrativo de Personal No. 1350 del 15 de marzo de 2017, con novedad fiscal 30 junio de 2016.” “3% a la menor hija ANA ISABEL AGUILAR MONTIEL mediante Orden Administrativa de Personal No. 1527 del 30 de mayo de 2015, con novedad fiscal 31 de marzo de 2015 […]”, documentos 3 Se precisa que la información que obra en los numerales 9 y 10 de los hechos planteados en el escrito de tutela no corresponden al proceso de referencia, por lo que puede corresponder a un error de transcripción. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04316-00 Demandante: Fabián Andrés Aguilar Guzmán 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co públicos que no fueron tachados de falsos y de los cuales se presume su autenticidad.

Finalmente indicó que el Tribunal erró al no dar por probada la fecha de constitución de la unión marital de hecho que obraba en la ficha bibliográfica – folio 38-, documento que resulta ser determinante, pues ese fue el argumento del Tribunal para no estudiar la aplicación de los efectos ex tunc de la sentencia del 8 de junio de 2017 proferida por la Subsección B, de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 4.

Trámite impartido e intervenciones 4.1. Por auto del 17 de agosto de 20234, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a las partes, vincular como terceros con interés a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y al Juzgado Primero Administrativo de Florencia y se reconoció como apoderada a la señora Elizabeth Moreno Angarita. 4.2.

Posteriormente en providencia del 7 de septiembre de 2023, el despacho ponente dispuso notificar al Tribunal Administrativo del Caquetá, dado que el correo electrónico enviado inicialmente se remitió de forma errada a la Oficina de Soporte Técnico del Tribunal Administrativo de Florencia, razón por la cual se consideró que el despacho no había rendido informe. 4.3.

El Juzgado Primero Administrativo de Florencia5, realizó un breve recuento del trámite que surtió el expediente Nro. 18001-33-33-001-2020-00406-00/01 en primera y segunda instancia. Señaló que todas las decisiones que se adoptaron en el proceso fueron sustentadas en la jurisprudencia aplicable al caso y en las pruebas que obraban en el expediente, por lo que, consideró que no existía vulneración alguna de derechos fundamentales.

A su vez, adjuntó el enlace y copia de los documentos, para consultar el expediente ordinario. 4.4. La Nación, Ministerio de Defensa, Ejercito Nacional y el Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Primera de Decisión, a pesar de ser notificados en debida forma, guardaron silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19916, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las 4 Samai, índice 4. 5 Samai. índice 8. 6 Decreto 2591 de 1991, Art. 1º: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04316-00 Demandante: Fabián Andrés Aguilar Guzmán 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales7 y especiales8 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional9 ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor, para no desconocer los principios de autonomía e independencia judicial, y los de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso.

Por tanto, la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela y que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. 3. Planteamiento del problema jurídico Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos, y por tratarse de una acción de tutela contra providencia judicial, corresponde a la Sala establecer si esta acción cumple a cabalidad con los requisitos generales de procedibilidad.

En caso de superar dicho análisis, se determinará si al proferir la sentencia de 24 de marzo de 2023, en el marco del medio de control tramitado bajo el radicado Nro. 18001-33-33-001-2020-00406-00/01, el Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Primera de Decisión, incurrió en defecto fáctico, por ausencia de valoración de algunos documentos obrantes en el expediente.

De considerar que se incurrió efectivamente en el defecto mencionado, se procederá a analizar la incidencia de tal valoración probatoria en la decisión de segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, para determinar la existencia de la posible vulneración de derechos fundamentales. 7 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 8 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 9 Corte Constitucional de Colombia.

Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Proceso Nro. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez R. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04316-00 Demandante: Fabián Andrés Aguilar Guzmán 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.

La acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad establecidos en la jurisprudencia constitucional Lo primero es indicar que en el caso concreto se cumplieron los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. Esto porque (i) la solicitud de amparo se presentó en un término razonable, dado que fue radicada el 11 de agosto de 2023 y la sentencia que se acusa se notificó el 14 de abril de 202310;

(ii) en el escrito de tutela se hace una narración clara de los hechos y de los defectos de los que la parte actora considera que adolece la providencia; (iii) contra la sentencia acusada no procede recurso ordinario o extraordinario que permita la protección de los derechos que se estiman desconocidos; (iv) el caso comporta relevancia constitucional, porque se aduce la vulneración de derechos fundamentales que tienen como presunta causa una providencia judicial de segunda instancia, en relación con las premisas fácticas en las que la autoridad judicial accionada fundamentó su decisión. Y si bien en ambas instancias del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se negaron las pretensiones de la parte actora, se advierte que las razones que le asistieron al juez de primer grado difieren de las del Tribunal de segunda instancia, motivo por el cual no se advierte una reiteración de argumentos; y (v) finalmente, se advierte que la providencia cuestionada no corresponde a una decisión dictada en trámite de tutela. 5.

Defecto fáctico y análisis del caso 5.1. El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. En este sentido, se ha dicho que para que exista el defecto fáctico, es necesario que de las pruebas que obren en el expediente no sea posible, de ninguna manera objetiva y razonable, alcanzar la conclusión a la que llega la decisión que se cuestiona.

En otras palabras, este defecto supone que el apoyo probatorio en que se basó el juez para resolver determinado asunto resulta absolutamente inadecuado para el caso concreto11. La jurisprudencia constitucional ha indicado que, la acción de tutela contra providencias judiciales es de carácter “estrictamente excepcional”12 a fin de proteger los principios de autonomía, especialidad e independencia judicial, así como los de seguridad jurídica y cosa juzgada.

En consecuencia, es pacífico concluir que los jueces de tutela no tienen competencia para reemplazar al juez de la causa y decidir sobre la controversia ordinaria. Su labor, entonces, está orientada a proteger derechos fundamentales vulnerados y a proferir órdenes encaminadas a su restablecimiento. Dicho esto, es dable declarar que el estudio de la acción de tutela adquiere especial connotación y se torna más riguroso frente al defecto fáctico, pues es pacífico13 que el juicio de valoración probatoria desplegado por el juez natural de la causa está prevalido de un amplio margen de discrecionalidad propio del sistema de libre valoración acogido en el Código General del Proceso14. 10 Samai, índice 13.

Constancia de ejecutoria. Expediente Nro. 18001-33-33-001-2020-00406-01. 11 Sobre la descripción genérica del defecto fáctico como vicio de una sentencia judicial que la convierte en una vía de hecho, pueden consultarse, entre otras, las Sentencias T-231 de 1994 y T-567 de 1998. 12 Sentencia SU215 de 2022. M.P. Natalia Ángel Cabo. 13 Corte Constitucional de Colombia.

Sentencia SU129 de 2021. M.P. Jorge Enrique Ibáñez (párr. 56); sentencia SU132 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis; sentencia T-117 de 2013 M.P. (acápite 3.4) 14 Artículos 165. Medios de prueba y 176. Apreciación de las pruebas. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04316-00 Demandante: Fabián Andrés Aguilar Guzmán 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior no quiere decir que aquella discrecionalidad sea ilimitada, es decir, no equivale a arbitrariedad o capricho, lo que implica es que corresponde al juez de la causa analizar y establecer si una hipótesis fáctica está o no respaldada en las pruebas del proceso.

En este ejercicio de análisis y apreciación debe servirse de las reglas de la sana crítica15 y la exigencia de necesidad de la prueba y motivación de la decisión. Establecido lo anterior, es útil recordar que el defecto fáctico16 tiene dos dimensiones: la negativa que se produce por omisiones del juez, como por ejemplo, (i) por ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso17;

(ii) por decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión18; o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo19. La dimensión positiva, por su parte, tiene lugar por actuaciones positivas del juez en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión20; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia21. 5.2.

El accionante afirma que el Tribunal accionado incurrió en un defecto fáctico porque no valoró dos documentos que, en su concepto, eran relevantes para determinar la procedencia de la aplicación a su caso, del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, dentro del proceso ordinario. Los mencionados documentos son los siguientes: (i) la ficha bibliográfica visible a folio 38, y (ii) la valoración del Oficio Nro. 20183111965071: MDN- CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1-10. 5.3.

Sea lo primero indicar que, al presentar el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en el medio de control, el demandante planteó un argumento dirigido a debatir la afirmación realizada por el juzgado, en la cual, la autoridad judicial señaló que no era posible realizar el estudio del caso pues carecía de “material probatorio que nos indique la fecha en la cual el demandante consolido la unión marital de hecho, pues la sola manifestación de la demanda no es suficiente para tener por cierta la fecha”.

Esto dado que el juez consideró que no se allegó prueba que acreditara tal condición. Al respecto, el señor Fabián Andrés mencionó que no era cierto que no se hubiera acreditado la fecha de la unión marital de hecho, pues esta información estaba visible en la ficha bibliográfica que se anexó junto con la demanda en el folio 38. Añadió que si bien no contaba con la escritura pública de constitución de la unión marital, la fecha que reposaba en ese documento fue diligenciada por la misma entidad demandada, luego de que él reportara el 15 Corte Constitucional.

Sentencia T-442 de 1994. 16 Cfr. Sentencia SU-159 de 2002. 17 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-442 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell. 18 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-590 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño. 19 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-417 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 20 Ibidem.

Óp. Cit. 10 21 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-226 de 2013. C.P. Alexei Julio Estrada. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04316-00 Demandante: Fabián Andrés Aguilar Guzmán 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cambio del estado civil, para lo cual, en su momento allegó ante el Ejército Nacional el documento correspondiente.

Frente a tal argumento, el Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Primera de Decisión, en sentencia de segunda instancia, señaló que no necesariamente debía aportarse la escritura pública de constitución de unión marital, por cuanto ese aspecto podía establecerse de la información laboral reportada por el Ejército Nacional. Sin embargo, revisada la ficha bibliográfica únicamente aparecía en el ítem de estado civil “unión marital de hecho”, sin más información, por lo que se advertía la ausencia de datos como el nombre de la compañera o la fecha de constitución de la unión. Agregó que, tampoco podría acreditarse esa información desde la respuesta contenida en el acto demandado, dada la falta de certeza de la fecha de constitución de la unión marital de hecho.

Esto en los siguientes términos: “[…] tampoco podría tenerse por acreditada tal información desde la respuesta contenida en el acto administrativo cuestionado frente a la negativa del subsidio familiar, ya que aunque se señale allí que actualmente tiene reconocida dicha prestación en el equivalente al 20% por la unión marital de hecho con la señora VIVIANA ALEXANDRA CASTILLO MUÑOZ, según OAP N° 1350 del 15 de marzo de 2.017, con novedad fiscal 30 de junio de 2.016, resulta evidente la falta de certeza de la fecha de constitución de dicha unión; por lo que no podría accederse a lo pretendido únicamente con la indicación de la fecha referida en la demanda, en tanto, de conformidad con lo establecido en el artículo 167 del CGP, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, lo que no ocurre en este proceso. […]” Añadió el Tribunal que no le correspondía al Ejército Nacional probar la fecha de constitución de la unión marital de hecho, pues esta entidad probó lo que le correspondía, en este caso, que el actor devengó el subsidio familiar desde el año 2016, lo que demostraba la existencia de una situación jurídica consolidada, afirmación que le correspondía desestimar a la parte actora.

Por lo que, el ad quem consideró innecesario establecer si al señor Aguilar Guzmán le asistía derecho de obtener el reconocimiento del subsidio familiar bajo la aplicación del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pues no se acreditó que su derecho hubiera nacido antes de la entrada en vigor del Decreto 1161 de 2014. El actor presentó la acción de tutela de la referencia para cuestionar la posible vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, dado que, en su criterio, el Tribunal no valoró la ficha bibliográfica visible a folio 38 y el Oficio Nro. 20183111965071: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF- COPER-DIPER-1-10; documentos con los cuales acreditaba su estado civil, la fecha de constitución de la unión marital de hecho, el nombre de su compañera permanente, el porcentaje de subsidio familiar reconocido y el número de la Orden Administrativa de Personal, con la fecha de la novedad fiscal. 5.4.

Revisado el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho allegado al presente trámite constitucional, advierte la Sala que, el Tribunal realizó una valoración probatoria de los documentos allegados, y en la providencia cuestionada enumeró y analizó el contenido de estos en los acápites denominados “De las pruebas allegadas al proceso” y en la “Solución del asunto”, como se observa a continuación: “[…] 3.3.

De las pruebas allegadas al proceso. Para resolver el del asunto, cuenta la Sala con el siguiente material probatorio: Radicado: 11001-03-15-000-2023-04316-00 Demandante: Fabián Andrés Aguilar Guzmán 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Oficio No. 20173171958201: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPERDIPER- 1.10 del 3 de noviembre de 2.017, suscrito por el Oficial Sección Nómina del Ejército Nacional, mediante el cual se informa la cantidad de soldados profesionales que devengan como soldados voluntarios. - Copia de la petición presentada el 31 de julio de 2.018 por el actor, a través de apoderado judicial, solicitando la reliquidación y reajuste del 20% del salario básico y de las prestaciones sociales desde el ingreso a la institución como soldado profesional, así como el reajuste del subsidio familiar. - Oficio No. 20183111965071: MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER DIPER- 1.10 del 11 de octubre de 2.018 suscrito por el Oficial Sección Ejecución Presupuestal del Ejército Nacional, por medio del cual se negó el reconocimiento del subsidio familiar bajo los parámetros del Decreto 1794 de 2.000, a saber: […] - Constancia de tiempo de servicios del soldado profesional FABIAN ANDRÉS AGUILAR GUZMAN, quien ingresó a ser soldado profesional desde el 1 de diciembre de 2.007 y hasta el 17 de septiembre de 2.020. […] - Certificación de nómina del soldado profesional FABIAN ANDRÉS AGUILAR GUZMAN en el mes de agosto de 2.020, en el cual se hace constar, entre otras cosas, que devengó el subsidio familiar en el equivalente al 23%. - Ficha bibliográfica del soldado profesional AGUILAR GUZMAN, de la cual se resalta la siguiente información -relevante para dirimir la presente causa procesal-, a saber: […] En cuanto al reajuste del subsidio familiar señalado como el primer aspecto de inconformidad en el recurso de alzada, la Sala ha de manifestar que comparte lo aducido por la juez de primera instancia y pese a que no necesariamente tenía que aportarse la respectiva escritura pública de constitución de la unión libre, por cuanto dicho aspecto se podía establecer de la información laboral reportada por el Ejército Nacional, lo cierto es que revisado el material probatorio ha de señalarse que si bien en la respectiva ficha bibliográfica del actor se reporta como estado civil: el de unión libre, no hay ninguna otra información al respecto, pues no aparece ni siquiera el nombre de su compañera permanente y menos aún, la fecha de constitución de dicha unión; de suerte que ello obedece al aspecto más relevante probatoriamente para definir si le asiste el derecho que invoca desde la sede administrativa y, por ende, en esta sede judicial -vía recurso de alzada-. […] Ahora bien, tampoco podría tenerse por acreditada tal información desde la respuesta contenida en el acto administrativo cuestionado frente a la negativa del subsidio familiar, ya que aunque se señale allí que actualmente tiene reconocida dicha prestación en el equivalente al 20% por la unión marital de hecho con la señora VIVIANA ALEXANDRA CASTILLO MUÑOZ, según OAP N° 1350 del 15 de marzo de 2.017, con novedad fiscal 30 de junio de 2.016, resulta evidente la falta de certeza de la fecha de constitución de dicha unión […]” Tal valoración probatoria partió de un error pues, verificado el contenido de la ficha bibliográfica, en efecto se observa que en la primera parte se hace referencia al estado civil del señor Aguilar Guzmán con la información “Unión marital de hecho”, como se afirma en la sentencia de segunda instancia. Sin embargo, en el segundo cuadro que obra en el mismo folio se incluye información familiar del conyugue o compañero permanente, dentro del cual se precisa el parentesco, el nombre, el numero de identificación, el lugar de nacimiento, la clase de unión, la fecha del matrimonio, entre otros.

Así: Radicado: 11001-03-15-000-2023-04316-00 Demandante: Fabián Andrés Aguilar Guzmán 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Luego quiere decir que, en efecto el Tribunal Administrativo del Caquetá erró al afirmar la inexistencia de tal información dentro del mencionado documento, pues allí se encontraba.

Sin embargo, tal situación no tiene un efecto decisivo o determinante que pudiera modificar la decisión de segunda instancia, como se pasa a explicar. 5.5. Lo primero que conviene decir es que, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, creó el subsidio familiar a favor de los soldados profesionales, disposición que fue derogada por el Decreto 3770 de 2009, sin embargo, posteriormente, fue expedido el Decreto 1161 de 2014, que, a partir del 1° de julio de 2014, creó nuevamente el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales en servicio activo, que no lo percibían a la luz del Decreto 1794 de 2000.

Así, resulta pertinente indicar que el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia del 8 de junio de 2017, declaró la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, con efectos ex tunc, lo cual generó la reviviscencia de las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y, que, valga decir, en nada afectó la vigencia del Decreto 1161 de 2014.

Ahora bien, debe indicarse que tanto el juez de primera como el de segunda instancia circunscribieron el debate judicial frente a la solicitud de reliquidación del subsidio familiar, como se advierte en las pretensiones de la demanda, aterrizándolo en la determinación de la fecha en la que se declaró la unión marital de hecho con la señora Viviana Alexandra Castillo Muñoz, que en este caso, como lo manifiesta el accionante y como se evidencia en el documento antes mencionado, sería el 2 de enero de 2014, cuando aún estaba vigente el Decreto 3770 de 2009 (anulado por sentencia del 8 de junio de 2017), y no se acreditó en el proceso ordinario la fecha en la cual el señor Fabián Andrés Aguilar Guzmán solicitó por primera vez el reconocimiento del subsidio lo que, Radicado: 11001-03-15-000-2023-04316-00 Demandante: Fabián Andrés Aguilar Guzmán 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en criterio de esta Sala22, determinaría si se encontraba fuera o no de la vigencia de esta última norma, o si eventualmente le fueran aplicables las disposiciones del Decreto 1794 de 2000, en virtud de la norma de transición que previó el decreto anulado. 5.6 Esto, dado que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se aportó la copia de la petición presentada el 31 de julio de 2018, que corresponde a la solicitud de reajuste del subsidio familiar que ya venía devengando, junto con la copia del Oficio No. 20183111965071: MDN- COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER DIPER-1.10, por medio del cual se negó el reconocimiento del reajuste del subsidio familiar bajo los parámetros del Decreto 1794 de 2000.

Pero no se allegó documento que probara la fecha de la solicitud inicial que presentó el accionante y que dio lugar al reconocimiento del subsidio familiar establecido en el Decreto 1161 de 2014, el cual le fue asignado en un total del 23%, correspondiendo el 20% por la unión marital y el 3% por su hija. Datos que son los que permiten determinar la norma que rige su derecho al subsidio familiar.

Lo que quiere decir que, si bien el Tribunal incurrió en un error en la valoración de la ficha bibliográfica, tan falencia por sí sola no acredita la fecha de la primera solicitud que presentó el señor accionante ante el Ejército Nacional, para que le fuera reconocido y pagado el subsidio familiar, lo que implica que tal prueba no resulta determinante para modificar la decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, pues era la fecha de la primera solicitud la que permitiría determinar si era aplicable o no el Decreto respecto del cual se solicitó el ajuste.

Conforme a lo anterior, la Sala no encuentra acreditado un defecto fáctico con vocación de incidencia en la sentencia del 24 de marzo de 2023, proferida en el medio de control Nro. 18001-33-33-001-2020-00406-00/01. 6. Conclusión Por las razones expuestas, la Sala negará las pretensiones formuladas en la acción de tutela incoada por el señor Fabián Andrés Aguilar Guzmán, al no encontrarse acreditado el defecto fáctico alegado.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Negar las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por Fabián Andrés Aguilar Guzmán, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.

Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 22 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso Nro. 11001-03-15-000- 2023-02187-01. Sentencia del 7 de septiembre de 2023. C.P. Milton Chaves García. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04316-00 Demandante: Fabián Andrés Aguilar Guzmán 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.

De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN