25000234200020150285901 — Consejo de Estado

Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Radicado: 25000-23-42-000-2015-02859-01 Nº Interno: 367-2020 Demandante: Héctor Moreno Galvis Demandada: Nación – Procuraduría General de la Nación Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Disciplinario; destitución de alcalde encargado La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 22 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. El señor Héctor Moreno Galvis, por intermedio de apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad de los actos administrativos proferidos en el expediente disciplinario IUC-D-2012-878-488501 (radicación IUS-2012-14495), en primera instancia, por la procuradora delegada para la moralidad pública el 11 de marzo de 2013; y, en segunda instancia, por la sala disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación el 27 de marzo de 2014, mediante los cuales se le sancionó disciplinariamente en calidad de alcalde de Bucaramanga por la comisión de la falta gravísima tipificada en el artículo 48, numeral 31, del Código Disciplinario Único (CDU), que le impuso como sanción la destitución e inhabilidad general por el término de doce (12) años.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la demandada: (i) eliminar del registro de antecedentes disciplinarios la inhabilidad impuesta para desempeñar cargos públicos; y (ii) de manera subsidiaria, se enmarque la falta a título de incumplimiento del deber y se le atribuya la sanción disciplinaria en modalidad de culpa grave.

Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: El señor Héctor Moreno Galvis fue nombrado alcalde del municipio de Bucaramanga, mediante Resolución 14156 de 2 de septiembre de 2011, expedida por el gobernador de Santander. La prensa de la ciudad de Bucaramanga señaló la existencia de posibles irregularidades en la celebración del convenio de asociación 423 de 22 de noviembre de 2011 entre el municipio y la Fundación Asistencia Social; y mediante auto de 1.º de febrero de 2012, la procuraduría delegada para la moralidad pública profirió auto de apertura de investigación disciplinaria en su contra.

El 11 de mayo de 2012 se le imputaron cargos por haber celebrado el convenio de asociación 423 con la Fundación Asistencia Social, porque este contrato no cumplía con los requisitos exigidos en el artículo 355 de la Constitución Política, y debió ser sometida a un procedimiento de contratación pública según las reglas de la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 2474 de 2008.

La falta imputada fue calificada como gravísima a título de dolo y la conducta se encuadró en el artículo 48, numeral 31, de la Ley 734 de 2002. Culminado el proceso administrativo, mediante acto administrativo de 11 de marzo de 2013, se le declaró disciplinariamente responsable por la celebración indebida del convenio mencionado y se le impuso la sanción de destitución del cargo e inhabilidad general por un término de 12 años.

Esta decisión fue apelada y confirmada por la sala disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación que, únicamente, varió la calificación de la falta, de cometida a título de dolo por la de culpa gravísima. 1.2. Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, el artículo 355. De la Ley 1437 de 2011, el artículo 13.7 Del Decreto 777 de 1992, los artículos 1 y 2.

La Ley 489 de 1998. La parte demandante expuso que para determinar si su conducta, firmar el convenio aludido y no un contrato estatal, se adecuaba al tipo disciplinario violado, debió hacer un estudio sistemático de la normativa que regula la actividad contractual, ya que si la Procuraduría enfocaba la conducta del servidor público desde el punto de vista de las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, determinaría que, efectivamente, se desconocieron los principios que regulan la actividad estatal, pero si la revisaba bajo la óptica del artículo 355 de la Constitución Política y la Ley 489 de 1998 no habría desconocimiento de los principios que la regulan.

Mencionó que la Procuraduría concluyó que se había omitido cumplir una ley que no le era aplicable al convenio celebrado y, en ese yerro se sustentó la decisión, dado que podía celebrar convenios con asociaciones sin ánimo de lucro, como lo señala el artículo 355 de la Constitución Política, la Ley 489 de 1996 y los Decretos 777 y 1403 de 1992, además no se privilegió a alguna persona jurídica al utilizar ese mecanismo de contratación, tampoco se incumplieron los fines estatales ni se puso en riesgo el patrimonio público.

Que la realidad es que la Fundación Asistencia Social no obró dentro de la legalidad, pues del convenio se extrae que ellos directamente debían desarrollar la actividad contratada dentro del marco de la Ley 489 de 1996, de modo que el actor no puede ser sancionado por conductas ajenas a las propias. Afirmó que la Fundación Asistencia Social no fue la primera opción para la contratación del alumbrado navideño en la ciudad de Bucaramanga, debido a que, como era costumbre, se intentó contactar a la Empresa de Acueducto de la ciudad, la que manifestó que no estaba en condiciones de celebrar el convenio, y con todos los estudios previos vigentes, se procedió a celebrar de buena fe el convenio de asociación 423 de 2011.

Que, al momento de estudiarse su responsabilidad disciplinaria, la Procuraduría le atribuyó la modalidad de culpa gravísima por desatención elemental, cuando obrando con mayor flexibilidad pudo haber optado por la modalidad de culpa grave «por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones». En el caso concreto, la afectación al deber funcional con la conducta desplegada no merecía un reproche de su conducta bajo la óptica de «culpa gravísima», porque la negligencia que se le endilga no encuadra dentro de la definición de la Corte: «la negligencia del servidor que pese a tener el deber de instruirse a efectos de desempeñar la labor encomendada decide no hacerlo» y tampoco dentro del concepto de «desatención elemental» que define el jurista español Eugenio Cuello Calón como «la omisión de las precauciones o cautela más elementales, o el olvido de las medidas de racional cautela aconsejadas por la previsión más elemental que deben ser observadas en los actos ordinarios de la vida, o por una conducta de inexcusable irreflexión y ligereza».

Que la conclusión a la que llegó la Procuraduría General de la Nación, relacionada con que se planeó celebrar el convenio de asociación para eludir la licitación pública, no fue probada porque no se demostró la intención dañina en su actuar; más bien, quedó comprobado en el proceso que, por la premura de las fiestas navideñas se buscó, dentro de las opciones legales, el mecanismo de contratación que más se adecuara para suministrar el alumbrado navideño en la ciudad.

Que tampoco estaba obligado a saber cómo operaba internamente la Fundación Asistencia Social y mucho menos podía saber que este ente no contaba con la infraestructura necesaria para desarrollar el proyecto de alumbrado, porque solo tuvo en cuenta los estudios previos sobre la idoneidad del beneficiario y que reunió los requisitos legales para suscribir el convenio.

Ahora bien, si es preciso un reproche a su conducta sería a título de incumplimiento del deber, tipificado en el artículo 34, numeral 2, del CDU, por no haber obrado con mayor diligencia, y eficiencia al tomar la decisión administrativa de suscribir el convenio de asociación 423 de 22 de noviembre de 2011, pero no endilgarle la falta del artículo 48, numeral 31, del CDU como lo hizo la Procuraduría. 2.

Contestación de la demanda. La accionada se opuso a las pretensiones de la demanda[1]. Afirmó que la actuación disciplinaria desplegada por la Procuraduría General de la Nación estuvo totalmente ajustada al ordenamiento jurídico y no se incurrió en alguna violación normativa. Alegó que al demandante se le reprochó la celebración de manera directa del convenio de asociación 423 de 22 de noviembre de 2011, el cual sustentó en los artículos 96 de la Ley 489 de 1998 y 355 de la Constitución Política y demás normas reglamentarias, sin que se cumplieran los requisitos para ello, cuando, atendiendo a su cuantía y objeto, debió ser sometido a un proceso de convocatoria pública, tal y como lo establecen las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Que el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 no modificó la reglamentación del artículo 355 de la Carta Política, ni la derogó o subrogó, como para poder deducir que los convenios de asociación escapan al cumplimiento de tales normas reglamentarias. En cualquier caso, no podría la Ley aludida haberlo hecho, pues es el mismo texto constitucional el que señala que la materia debe ser regulada por el Gobierno Nacional a través de un decreto y no por vía legislativa, por lo que, cuando el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 indica que los convenios de asociación allí referidos se deben celebrar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en realidad está equiparando unos y otros de tal forma que, aun cuando tengan denominaciones distintas se trata, esencialmente de la misma figura, en la medida en que son acuerdos de voluntades celebrados con personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyo objetivo es el cumplimiento o la satisfacción de intereses comunes, esto es, fines que conciernen tanto a la entidad estatal como a la de derecho privado, sin que a esta última la motive la obtención de una contraprestación económica.

Aseveró que, para determinar si un contrato específico se sujeta a las normas antes mencionadas, es procedente realizar un estudio detallado, que en el caso del convenio 423 de 2011 no se llevó a cabo por parte del demandante, de modo que se verifique en el contrato la existencia de cada uno de los elementos que determinan la validez jurídica de la figura contractual establecida en el artículo 355 de la Constitución. Mencionó que no es cierto que el convenio se sustentó en la facultad otorgada en el artículo 355 de la Constitución; por el contrario, la actuación sancionatoria desplegada partió del análisis a fondo del objeto del convenio frente a los requisitos desarrollados por la jurisprudencia en torno a la utilización de la figura de los convenios de asociación, para finalmente llegar a la conclusión de que el convenio 423 de 2011 no se ajustaba a los mismos y que por tal razón el proceso contractual adelantado por el disciplinado debió llevarse a cabo acudiendo a los postulados generales de la contratación estatal.

En suma, el proyecto de alumbrado navideño de Bucaramanga es una actividad que tuvo como finalidad satisfacer las necesidades propias de las funciones de la Administración municipal, es decir, implicó una contraprestación directa a favor del municipio como entidad pública, toda vez que el objeto del convenio incluyó la adquisición de bienes para uso de la Administración en lugares públicos, mediante la instalación, montaje y desmontaje de las figuras decorativas luminosas alegóricas a las festividades decembrinas.

Que el objeto del convenio podía ser satisfecho por personas jurídicas o naturales con ánimo de lucro que pudieran, en igualdad de condiciones, participar para contratar con el ente territorial, de conformidad con las normas generales de la contratación. Concluyó que el objeto, naturaleza y características de la necesidad que pretendía satisfacerse mediante el convenio 423 de 2011 imponían, a la administración de Bucaramanga y, puntalmente, al demandante, adelantar un procedimiento de selección del contratista, acudiendo para ello a las normas generales de la convocatoria pública, razón por la cual se violaron los preceptos contenidos en la Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

En lo relacionado con la calificación de la falta, manifestó que la falta se consideró como gravísima, en la medida que en las desatenciones elementales en que incurrió el entonces alcalde de Bucaramanga, quien es abogado y tienen amplia experiencia en el sector público, llevaron a que se infringieran reglas de obligatorio cumplimiento, como lo son los postulados contenidos en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, dado que se debió analizar el convenio a suscribir, de cara a sus requisitos y al ámbito de exclusión del mismo.

El demandante pudo advertir que esta modalidad contractual no encajaba y, por ello debió iniciar un proceso de selección objetiva y no podía limitarse a suscribir el convenio, confiando ciegamente en sus subalternos, porque no es una actividad sin trascendencia o meramente formal, sino que es una actuación que, junto con la manifestación de la voluntad del contratista, perfecciona un acuerdo de voluntades y crea obligaciones entre las partes, entre ellas, las normas sobre selección del contratista, de manera que tenía el deber de asegurarse de que se cumplieran los requisitos legales para la forma de contratación seleccionada. 3.

La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), mediante sentencia proferida el 22 de agosto de 2019, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas)[2]. Consideró que no es cierto que en los fallos disciplinarios se haya omitido estudiar la posibilidad de que era factible suscribir un convenio de apoyo o impulso a programas de interés público con entidades sin ánimo de lucro, por el contrario, en el contenido de dichos actos administrativos se realizó un detallado análisis de las razones por las cuales le estaba vedado al demandante, en su calidad de alcalde de Bucaramanga, suscribir el convenio de asociación 423 de 22 de noviembre de 2011 con la Fundación Asistencia Social, a efectos de adelantar el proyecto de alumbrado público navideño en dicho municipio, puesto que resultaba imperativo adelantar un proceso de contratación estatal conforme a las reglas del estatuto general.

Que, de acuerdo con lo previsto por el artículo 2, numeral 1, del Decreto 777 de 1992 no pueden definirse como convenios de asociación a aquellos contratos que impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública contratante y, en el contrato, la celebración del convenio implicó una contraprestación directa a favor de ese ente territorial, pues efectivamente, este adquirió unos bienes y servicios consistentes en el diseño de elementos, renders y animación, así como la construcción, mantenimiento e instalación de figuras navideñas, instalación de acometidas y controles eléctricos, mantenimiento y disposición las 24 horas que dure la época de iluminación navideña, y el embalaje de figuras y desmonte del sistema de iluminación cuando termine la temporada navideña. Igualmente, sostuvo que la suscripción del convenio 423 de 2011 no tuvo fin distinto al de adquirir o comprar unos bienes relacionados con el alumbrado público navideño, lo cual ratifica que lo pactado en el referido convenio de asociación implicaba una contraprestación directa a favor del municipio de Bucaramanga, motivo por el cual no era plausible la suscripción del referido convenio de asociación. En lo relativo a la calificación de la conducta, señaló que se cometió con culpa grave y no con culpa gravísima, tal y como se determinó en los actos acusados, dicha circunstancia implicaría que la conducta de aquel, en los términos del parágrafo del artículo 44 del CDU, se ejecutó «por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones»; no obstante, concluye que, en su calidad de alcalde de Bucaramanga, al suscribir un convenio de asociación con el fin de realizar el alumbrado público navideño en ese municipio, no tuvo el suficiente deber de cuidado en atender y cumplir la reglamentación relacionada con ese tipo de convenios ni respetó el estatuto de contratación estatal, que debió cumplirse para el desarrollo de esa actividad, de ahí que la conducta desplegada por aquel se subsume en culpa gravísima.

Que no es procedente que ante un tipo disciplinario que describe de manera clara, precisa y concreta determinada conducta, como lo es el artículo 48 (numeral 31) del CDU, endilgado como violado por el demandante, por «participar en la etapa contractual con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal», se prescinda de dicha disposición para, en su lugar, optar por imputarle el incumplimiento de un deber general, como lo es el tipo disciplinario establecido por el artículo 34, numeral 2, ibidem, el cual no describe con ninguna precisión el proceder específico reprobado a él, contrario a lo que sí ocurre con la primera norma aquí referida. 4.

El recurso de apelación. La parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia[3]. Alegó que tuvo que enfrentar una situación que lo limitaba en su actuar, en razón al reducido tiempo con el que contaba para celebrar la contratación del alumbrado navideño de la ciudad de Bucaramanga, por cuanto se había posesionado el 5 de septiembre de 2011 y recibió la negativa de la Empresa de Acueducto de esa ciudad en suscribirlo, ente que por costumbre era con el que se contrataba.

Que en el procedimiento administrativo no se demostró el dolo en su actuación, por el contrario, ante la limitante de tiempo se agotaron las opciones más viables, es decir, la suscripción del convenio interadministrativo con la Empresa de Acueducto de Bucaramanga, como era la costumbre, era el protocolo al que se acudía para el alumbrado de la ciudad, pero ante la negativa intempestiva de esa empresa y la premura para cumplir el objetivo, se invitó a la Fundación Acción Social que reunía los requisitos para llevar a feliz término el alumbrado navideño, como efectivamente se hizo.

En suma, no es cierto, como lo afirma la Procuraduría, que hubo desatención elemental en la suscripción del convenio con culpa gravísima, porque esta calificación no se compadece con los resultados alcanzados, puesto que se cumplió el objetivo sin detrimento patrimonial alguno y sin probarse una actuación dolosa en la suscripción del convenio.

Manifiesta que el convenio de asociación se suscribió bajo la causal de urgencia manifiesta, aplicando la normativa pertinente, por tanto, no desconoció los principios de transparencia, sino por el contrario pretendió cumplir los fines del Estado. Asimismo, el acto administrativo de destitución fue expedido cuando regentaba el Procurador General de la Nación que fue «separado del cargo por nombramiento ilegal»; pero la anulación de su nombramiento se produjo mientras se encontraba en trámite este medio de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que los efectos sancionatorios generados por los actos administrativos emitidos por la Procuraduría son inexistentes. 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto de 1.º de septiembre de 2023, el despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto[4]. 5.1 Parte demandante. La apoderada del actor reiteró en los argumentos expuestos en el recurso de apelación[5]. 5.2 Parte demandada La Procuraduría General de la Nación no presentó oportunamente alegatos de conclusión, según constancia secretarial de 17 de julio de 2023[6]. 5.3 Ministerio Público El representante del Ministerio Público no rindió concepto, conforme a constancia secretarial de 17 de julio de 2023[7].

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)[8], el juez de segunda instancia debe pronunciarse sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones. Para el efecto se analizará si los actos administrativos demandados están incursos en falsa motivación, pues, en criterio del actor, su conducta es atípica; expedición irregular y violación del derecho de audiencia y defensa, porque los hechos no dan lugar a la adecuación típica endilgada; y, en todo caso, la sanción impuesta fue excesiva.

Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Marco normativo y jurisprudencial; 2.2. Hechos probados; y 2.3. Caso concreto. 2.1. Marco normativo y jurisprudencial en materia de derecho disciplinario[9]. El debido proceso comprende un conjunto de principios materiales y formales de obligatorio acatamiento por parte de los operadores disciplinarios, en cuanto constituyen derechos de los sujetos disciplinables que se traducen, entre otras cosas, en la posibilidad de defenderse, presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten; cuando ello no ocurre el sancionado puede acudir ante el juez de lo contencioso- administrativo en demanda de nulidad de las decisiones adoptadas por los funcionarios administrativos, si se evidencia una violación del debido proceso.

La Corte Constitucional[10], al respecto, ha sostenido: «Las garantías establecidas en virtud del debido proceso administrativo, de acuerdo a la jurisprudencia sentada por este alto Tribunal, son las siguientes: “(i)ser oído durante toda la actuación,(ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, (v) a que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de la presunción de inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso».

En concordancia con lo anterior, la Corte Constitucional[11] también ha destacado los elementos constitutivos de la garantía del debido proceso en materia disciplinaria; se han señalado, entre otros: i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, ii) el principio de publicidad, iii) el derecho de defensa y, especialmente, el derecho de contradicción y de controversia de la prueba; iv) el principio de la doble instancia, v) la presunción de inocencia, vi) el principio de imparcialidad, vii) el principio de non bis in idem, viii) el principio de cosa juzgada y ix) la prohibición de non reformatio in pejus.

Por otra parte, en el derecho disciplinario, el principio de legalidad se encuentra consagrado en diversas disposiciones constitucionales: i) en los artículos 6° y 29, que establecen que los servidores públicos no pueden «ser juzgados sino conforme a las leyes preexistentes», y «sólo son responsables por infringir la Constitución y la ley»; ii) en los artículos 122 y 123, que prevén que los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones se someterán a los comportamientos descritos en la Constitución, la ley y el reglamento y, en todo caso, «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento»; y iii) en el artículo 124, que le asigna al legislador la potestad normativa para crear, modificar o derogar el régimen de responsabilidad al que se someten los servidores del Estado.

Esta última norma preceptúa que: «la ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva»[12]. Adicionalmente, en el campo del derecho disciplinario, la Corte Constitucional ha precisado que existen particularidades importantes respecto del alcance de dicho principio y, en esa medida, se ha admitido cierta flexibilidad[13], la cual no es absoluta, pues no puede ser ilimitada de forma que conduzca a la arbitrariedad de la Administración en la imposición de las sanciones, por lo cual se vulnera este principio «cuando se advierta vaguedad, generalidad e indeterminación en la actuación del legislador, en la identificación de la conducta o en la sanción a imponer, de manera que no permitan establecer con certeza las consecuencias de una conducta»[14].

En conclusión, el principio de legalidad no puede analizarse de manera abstracta, sino que se manifiesta a su vez en tres principios: (i) reserva de ley[15], (ii) tipicidad[16] y (iii) lex praevia[17]. Por otro lado, la jurisprudencia del Consejo de Estado había indicado que el control judicial de los procedimientos disciplinarios no se trata de una tercera instancia, en la cual se pudieran practicar pruebas que no fueron pedidas en el procedimiento disciplinario y que sirvieron de sustento para la decisión en sede administrativa; se impone la valoración de las practicadas, para desentrañar si se presentó un defecto fáctico que amerite la anulación de los actos sancionatorios, puesto que si en el procedimiento disciplinario se burló el derecho de defensa o el debido proceso al encartado, aquel no tiene otro recurso distinto para demostrar tal vulneración, tal como lo señaló el Consejo de Estado, en la sentencia de 18 de marzo de 2010[18], en los siguientes términos: [… ] la relación entre el proceso disciplinario y el procedimiento contencioso administrativo, esto es, las cargas argumentativas del demandante en el enjuiciamiento contencioso administrativo y el papel del juez frente al proceso.

Partiendo de que el control del juez administrativo sobre el acto disciplinario es pleno, como ya lo ha resaltado la Sala, la especificidad del proceso disciplinario conduce a que la presunción de legalidad que se predica de todo acto administrativo, adquiera particular relevancia frente al acto sancionatorio disciplinario. El juez de la legalidad del acto, debe verificar si la interpretación jurídica efectuada por el titular de la acción disciplinaria se enmarcó dentro de los parámetros hermenéuticos, o si excedió los límites de la actividad disciplinaria.

No se trata de que el control de legalidad de ese acto administrativo de naturaleza especial sea un control restringido, pero siendo el procedimiento disciplinario un verdadero procedimiento, con etapas, partes, formulación de cargos, descargos, etapa probatoria, fallo, etc., el control judicial contencioso administrativo de ese acto definitivo no puede constituir una instancia más dentro de la actuación. Esta tesis fue reiterada por esta sección en fallo de 5 de septiembre de 2012[19], en la que discurrió así: Corresponde entonces a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, entre otras cosas, verificar que la prueba recaudada en el tramite disciplinario se haya ajustado a las garantías constitucionales y legales, es decir, la acción de nulidad resulta ser un momento propicio para la exclusión de la prueba manifiestamente ilícita o producida con violación al debido proceso o de las garantías fundamentales, o sea, para aquella en cuya práctica se han trasgredido los principios básicos rectores de esa actividad imprescindible para el ejercicio del derecho de defensa.

Entonces, en línea de principio puede predicarse que el control que a la jurisdicción corresponde sobre los actos de la administración, cuando ésta se expresa en ejercicio de la potestad disciplinaria, debe mantenerse al margen de erigirse en un nuevo momento para valorar la prueba, salvo que en su decreto y práctica se hubiere violado flagrantemente el debido proceso, o que la apreciación que de esa pruebas haya hecho el órgano disciplinario resulte ser totalmente contra evidente, es decir, reñida con el sentido común y alejada de toda razonabilidad.

Por lo mismo, el control judicial del poder correccional que ejerce la Procuraduría General de la Nación, no puede ser el reclamo para que se haga una nueva lectura de la prueba que pretenda hacer más aguda y de mayor alcance, pues esa tarea corresponde a las instancias previstas en el C.D.U. y es en principio ajena a la actividad de la jurisdicción. En síntesis, debe distinguirse radicalmente la tarea del Juez Contencioso que no puede ser una tercera instancia del juicio disciplinario, y tal cosa se ha pretendido con la demanda contencioso administrativa de que hoy se ocupa la Corporación, demanda que por tanto está condenada al fracaso.

Sin embargo, desde la sentencia de 26 de marzo de 2014[20], el Consejo de Estado ha precisado el anterior criterio jurisprudencial respecto del control judicial ejercido por esta jurisdicción, sobre los actos y procedimientos administrativos disciplinarios en sede de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, en los siguientes términos: Por mandato de la Constitución Política y la ley, el control judicial ejercido por la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos y procedimientos administrativos disciplinarios en sede de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho es un control integral y pleno, que se aplica a la luz de la Constitución y del sistema legal como un todo, en los aspectos tanto formales como materiales de las actuaciones y decisiones sujetas a revisión, y no se encuentra limitado ni por las pretensiones o alegaciones de las partes.

Como se recalcará más adelante, el mandato constitucional de prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones de la administración de justicia (art. 228, C.P.), aunado a la prevalencia normativa absoluta de la Constitución Política en tanto norma de normas (art. 4, C.P.) y al postulado de primacía de los derechos fundamentales de la persona (art. 5, C.P.), obliga en forma imperativa a los Jueces de la República -incluyendo al Consejo de Estado y a la totalidad de la jurisdicción contencioso-administrativa- a dar una implementación práctica integral a los mandatos del constituyente, y al sistema jurídico-legal vigente como un todo, en cada caso individual que se someta a su conocimiento a través de los medios ordinarios de control que consagra el CPACA.

Al respecto, esta Colegiatura en la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016 de la sala plena[21] sostuvo que «No es comparable, ni de lejos, el titular de la acción disciplinaria de naturaleza administrativa con el rango y la investidura de un juez de la República», providencia que igualmente marcó el afianzamiento de la pauta interpretativa de 2014 en el sentido de que el control ejercido por la jurisdicción de lo contencioso- administrativo sobre los actos administrativos de naturaleza disciplinaria es de carácter integral, el cual comporta una revisión legal y constitucional, sin que alguna limitante restrinja la competencia del juez, entre otras razones, porque la presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo y porque la interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley.

El control integral a que alude el citado fallo se enuncia así: […] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […].

Con base en estas orientaciones jurisprudenciales, debe la Sala examinar si los actos de carácter sancionatorio proferidos por la Procuraduría General de la Nación en ejercicio del poder disciplinario, demandados en este proceso, deben revisarse bajo el tamiz de los cargos de anulación propuestos, el recurso de apelación y, si eventualmente existe una vulneración de los derechos fundamentales del encartado, bajo la tutela judicial efectiva, ejerciendo un control integral de la actuación sancionatoria. 2.2.

Hechos probados. Se hará referencia a las pruebas que guardan relación con los problemas jurídicos derivados de las causales de nulidad invocadas en el escrito de apelación de la sentencia de primera instancia: a) Mediante Resolución 14156 de 2 de septiembre de 2011, emitida por el gobernador de Santander, el demandante fue designado como alcalde del municipio de Bucaramanga, empleo en el que se posesionó el 5 siguiente, según consta en la escritura pública número 2224 de la misma fecha (ff. 54 y 58, cuaderno 1, expediente disciplinario). b) Convenio de asociación 423 suscrito entre el municipio de Bucaramanga y la Fundación de Asistencia Social, cuyo objeto consistió en: «AUNAR ESFUERZOS MEDIANTE EL APOYO Y LA COOPERACIÓN PARA ADELANTAR EL PROYECTO DE ALUMBRADO NAVIDEÑO DEL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA.

PARÁGRAFO: ALCANCE EL OBJETO CONTRACTUAL *diseño de elementos, renderes y animación. *construcción nueva en estructura metálica, fondo en malla light y manguera tipo LED. *Mantenimiento de las figuras navideñas existentes, mantenimiento a la estructura metálica, cambio del poliestireno por malla light y manguera incandescente por manguera tipo LED.*Instalación de figuras navideñas en los diferentes sitios acordados con el municipio de Bucaramanga.*Instalación de acometidas eléctricas y controles eléctricos necesarios para su correcto funcionamiento.*Mantenimiento y disposición 24 horas del día durante la época que dure la iluminación navideña con que siempre permanezca funcionando la iluminación en correctas condiciones.*Embalaje de figuras y desmonte del sistema cuando termine la temporada navideña», por valor de $930.512.993, constituidos así: $856.512.993 con aportes del municipio y $74.000.000 (7.95% del convenio) con aportes de la entidad sin ánimo de lucro, que no serían erogaciones directas en dinero sino en especie.

Se le otorgó a la Fundación un plazo de 5 días hábiles para que aportara las garantías y demás documentos que se requieren para perfeccionar el contrato (ff. 9 a 11, c. 1, e.d.). c) Obra el formulario de estudios previos suscrito por el arquitecto Álvaro Ramírez Herrera, como secretario de infraestructura de la alcaldía de Bucaramanga, con el «fundamento jurídico que soporta el procedimiento de selección» permitido por el artículo 355 de la Constitución Política, que autoriza celebrar convenios con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, para impulsar programas y actividades de interés público.

También referenció el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, que regla los convenios de asociación; y, finalmente, mencionó la sentencia C-316 de 19 de julio de 1995 de la Corte Constitucional, que declaró la exequibilidad de la norma antes citada (ff. 53 a 60, anexo 1, e.d.). En dicho documento se consignaron características de idoneidad y experiencia para ejecutar el convenio; en lo que se refiere al aspecto técnico, indicó: «para acreditar la experiencia, se ha debido realizar mínimo TRES (3) contratos en los últimos cinco años, cuyo objeto esté relacionado con el especificado en el presente contrato, es decir alumbrado público y/o Alumbrado Navideño».

El mencionado objeto fue contratado por el señor Moreno Galvis a través de un convenio de asociación, sin que se reunieran los requisitos exigidos en el artículo 355 de la Constitución Política y demás normas reglamentarias para la suscripción de este tipo de actos con entidades sin ánimo de lucro, sirviendo en realidad la entidad contratista de intermediaria entre la administración a cargo del investigado y los reales ejecutores del proyecto de alumbrado público, quienes fueron subcontratados por la fundación gracias al aporte económico entregado a ésta por virtud del convenio celebrado.

Con esta actuación se estarían desconociendo los principios de transparencia, por violación de la regla que prohíbe eludir los procedimientos de selección objetiva; de economía, por desconocer el mandato según el cual las reglas y procedimientos constituyen mecanismos de la actividad contractual que buscan servir a los fines estatales; y el de responsabilidad por apartarse de la obligación que tenía de buscar el cumplimiento de los fines de la contratación y de proteger los derechos de la entidad los administrados y los terceros; incurriendo así el disciplinado posiblemente en la falta disciplinaria establecida en el numeral 31 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, en cuanto al parecer participó en la etapa precontractual con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal. […] En resumen, el señor Héctor Moreno Galvis, en su condición de alcalde municipal de Bucaramanga, teniendo la responsabilidad del manejo y la dirección de la actividad contractual y la de los procesos de selección en su municipio por expresa disposición del numeral 5º del artículo 26 de la ley 80 de 1993, al suscribir de forma directa y sin mediar proceso de selección objetiva el convenio 423 de 2011, pudo haber desconocido los principios de transparencia, economía y responsabilidad de la contratación estatal.

D) CALIFICACIÓN DE LA FALTA. […] En tal virtud, la conducta anteriormente descrita constituye falta disciplinaria para el investigado, por inobservancia del deber de sujetarse a las reglas y procedimientos de la contratación estatal, específicamente en cuanto le imponían la obligación de adelantar y no eludir los procedimientos de selección de contratistas, garantizando de esta forma no solamente el cumplimiento del deber de selección objetiva y haciendo prevalecer y respetar los derechos de la entidad y de los terceros afectados, sino además garantizando en últimas la consecución de los fines del Estado a través de la contratación. En consecuencia, el comportamiento del señor Héctor Moreno Galvis se enmarca en el contenido del artículo 48 numeral 31 de la ley 734 de 2002, según el cual participar en las etapas precontractual y contractual con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa, configura falta disciplinaria gravísima.

Este precepto conduce a calificar inicialmente la posible falta cometida por el investigado como GRAVÍSIMA, para los efectos legales pertinentes. h) El demandante, in extenso, rindió descargos (ff. 515 a 698, c. 3, e.d.), en los que adujo la «inexistencia de ilicitud sustancial», «inexistencia culpabilidad respecto de la conducta realizada»; y «estudio pormenorizado de los cargos y réplica a los mismos». i) También se destacan los siguientes documentos dentro del procedimiento disciplinario seguido por la procuraduría delegada para la moralidad pública: adición de los descargos presentada por el actor (folios 705 a 741, c. 4, e.d.); auto de 3 de septiembre de 2012, que resuelve nulidad propuesta por el encartado (ff. 1012 a 1016, c. 5, e.d.); escritos denominados «versión libre», ampliación y complementación presentados por el demandante (ff. 1356 a 1393 y 1398 a 1421, c. 6, y 1431 a 1432 vuelto, c 7, e.d.); y alegatos de conclusión de la parte demandante (ff. 1477 a 1589 c. 7 y 1605 a 1709 c. 8). j) En lo que se refiere a la etapa probatoria se observa: proveído de 2 de noviembre de 2012, que decreta de pruebas (ff. 1057 a 1054 vuelto, c. 5, e.d.); recursos de reposición y subsidiario de apelación interpuestos por el investigado (ff. 1089 a 1123 c. 5, e.d.); auto de 27 de noviembre del mismo año, que niega la reposición formulada (ff. 1204 a 1210, c. 6, e.d.); y auto que define el recurso de apelación, emitido por la sala disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación (ff. 1266 a 1283, c. 6, e.d.). k) En las pruebas practicadas: obran los anexos 1 y 3 del convenio 423 de 2011 y sus soportes, tales como planos de figuras, facturas y demás documentos del convenio de asociación 423 de 22 de noviembre de 2011, suscrito con la Fundación de Asistencia Social.

También se recibieron los testimonios de la señora Whuldy Viviana Manosalva Delgado, quien fue subcontratista de dicha Fundación y se encargó del «diseño, elaboración de las figuras, montaje, mantenimiento» en 2 parques de la ciudad, quien no tuvo algún contacto con el demandante (ff. 42 a 44, anexo 2, e.d.); y de los señores Gloria Azucena Durán Valderrama, Myriam Elizabeth Riquelme Passow, Chanel Rocío López Aldana, empleados de la alcaldía de Bucaramanga, quienes son contestes en señalar que el demandante no tramitó el convenio suscrito con la Fundación de Asistencia Social, por los conductos regulares del ente territorial (ff. 1232 a 1252, c. 6, e.d.).

A las demás pruebas hará mención la Sala al momento de resolver los cargos planteados en la apelación del fallo. Actuación administrativa i) Al demandante, en su calidad de alcalde de Bucaramanga encargado, por decisión sancionatoria proferida en primera instancia dentro del expediente IUC-D-2012-878-488501 (rad. IUS-2012-14495) emitida por la procuradora delegada para la moralidad pública el 11 de marzo de 2013, se le sancionó por la comisión de la falta gravísima tipificada en el artículo 48, numeral 31, del Código Disciplinario Único, con destitución e inhabilidad general por el término de doce (12) años (ff. 1712 a 1762 c. 8, e.d.).

Contra esta decisión impetró la parte actora recurso de apelación (ff. 1777 a 2173 c 8, e.d.). ii) El anterior acto administrativo fue confirmado por la sala disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación el 27 de marzo de 2014, en providencia 161-5689 -IUC-D-2012-878-488501 (ff. 2189 a 2237, c. 9, e.d.). 2.3. Caso concreto. El señor Héctor Moreno Galvis acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la anulación de la sanción de destitución e inhabilidad de 12 años y, como restablecimiento del derecho, pide se hagan las correspondientes eliminaciones de sus anotaciones.

En subsidio, depreca que «se le atribuya la sanción disciplinaria en la modalidad de CULPA GRAVE», es decir, que se modifique la sanción impuesta para una más leve. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A) negó las pretensiones de la demanda, por considerar que la parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos acusados.

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, puesto que: 1) el convenio de asociación que firmó se aviene a la Constitución Política y a las normas que lo autorizan; 2) su actuar estuvo ajustado a la buena fe, exenta de culpa, situación que se ve más evidente en el corto período que estuvo (solo 4 meses), donde debió «desplegar con carácter de urgencia» la contratación del alumbrado navideño de la ciudad; 3) su grupo de asesores fueron los que aprobaron los requisitos y autorizaron la firma del acuerdo y que se colmaron las exigencias para signar el convenio; 4) dentro del procedimiento disciplinario no se demostró el dolo «puesto que se cumplió con el objetivo sin detrimento patrimonial alguno y sin probarse una actuación dolosa en la suscripción del convenio»; 5) el convenio se hizo bajo el mecanismo de contratación directa en la causal de «urgencia manifiesta» y lo que pretendió fue satisfacer con los fines del Estado y no se privilegió a algún particular; y 6) la decisión proferida por esta Corporación de anular la elección del Procurador General de la Nación afecta los actos sancionatorios aquí adoptados, pues el demandante oportunamente presentó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y por ello, «surte efectos interpartes y en consecuencia sus actos sancionatorios […] son inexistentes».

Sea lo primero precisar que no se trata de repetir en sede judicial la valoración probatoria que realizó la parte demandada en el procedimiento administrativo, pues se desnaturalizaría la potestad disciplinaria, el examen integral de legalidad recae en el contenido de los actos acusados frente al orden jurídico superior al que estaban sometidos y los supuestos de hecho en que se fundaron.

Sobre la apreciación de las pruebas, la Ley 734 de 2002 preceptúa:

ARTÍCULO 141. APRECIACIÓN INTEGRAL DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta.

ARTÍCULO 142. PRUEBA PARA SANCIONAR. No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado. En este caso, el actor alega que las autoridades disciplinarias no actuaron con imparcialidad en las diligencias que se adelantaron en su contra, porque no valoraron de manera adecuada las pruebas recaudadas, en la medida en que era legal la escogencia o invitación a un único contratista para celebrar convenios con entidades sin ánimo de lucro; sin embargo, la indebida o falta de apreciación integral de las pruebas no ocurrió. En efecto, revisado el expediente administrativo, se observa que las autoridades disciplinarias efectuaron en las decisiones acusadas un amplio análisis y examen integral de las evidencias probatorias; en ese contexto, explicaron y justificaron con suficiencia por qué dieron credibilidad a unas pruebas y se apartaron de otras, y el hecho de que el accionante esté en desacuerdo con tal razonamiento, no implica que hayan incurrido en violación de los derechos de contradicción, defensa y debido proceso o que no existieran razones suficientes para sancionar.

Asimismo, cabe precisar que el demandante no refuta específicamente las pruebas recaudadas, pues su censura se sustenta de manera general respecto del acervo probatorio; en este asunto se evidencia que a él se le endilgaron cargos porque, en el momento de suscribir el denominado convenio de asociación 423 de 22 de noviembre de 2011, entre el municipio de Bucaramanga que regentaba (y era su representante legal) y la Fundación de Asistencia Social, no cumplió con los principios constitucionales y legales de moralidad y transparencia en la suscripción de contratos bajo la modalidad extraordinaria y restrictiva de los convenios de asociación, ya que no tuvo en cuenta otras ofertas y debió utilizar otra modalidad de contratación, pues se trataba de funciones propias del ente territorial; es decir, que estamos ante una negación indefinida que, en términos del artículo 167 del Código General del Proceso, es la parte accionante la que tenía la carga de la prueba de demostrar que satisfizo los aspectos reclamados como no colmados en el pliego de cargos; pero ocurrió lo contrario, al comprobarse que la escogencia del contratista fue unilateral, sin que mediara proceso de selección objetiva, obviando el mecanismo ordinario de contratación utilizado para cumplir los fines del Estado, previsto en el estatuto de contratación. Amén de que el supuesto aporte de la Fundación tampoco alcanza a cubrir siquiera el 10% del valor del contrato ($930,512.993), el que, además, no requería de la participación de la persona jurídica, por cuanto con el aporte del municipio ($856.512.993) era suficiente para pagar directamente la totalidad del alumbrado ($743.112.037), y le subsistía un remanente ($113.400.596), que en últimas quedó a disposición de la Fundación. Asimismo, encuentra la Sala que se recibieron testimonios y se aceptaron las pruebas practicadas válidamente en la actuación sancionatoria, con lo que se halla demostrada la conducta quizás del actor de escoger unilateralmente a una Fundación para otorgarle un contrato, cuando se trata de dineros estatales, debiendo actuar con transparencia e imparcialidad en su selección, amén de que, se repite, el objeto del contrato apuntaba a la labor misional del ente territorial, lo que descarta cualquier valoración caprichosa o ilegal por parte de las autoridades sancionatorias.

El demandante asegura que fueron sus asesores quienes revisaron la documentación y dieron el visto bueno para la firma del convenio, pero para la subsección estamos ante una culpa gravísima, cuyo resultado es equivalente a la dolosa; al respecto, el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 prevé que aquella se configura «cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento»; por su parte, la culpa grave se da «cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones».

La «ignorancia supina» significa, en términos del Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española (RAE), «1. f. ignorancia que procede de negligencia en aprender o inquirir lo que puede y debe saberse»[22]. Esta acepción también está unida al principio definido en la misma obra bajo el concepto de «ignorancia del derecho», así: «1. f. Der.

Desconocimiento de la ley, el cual a nadie excusa, porque rige la necesaria presunción o ficción de que, promulgada aquella, han de saberla todos». Aplicados los anteriores significados al caso, tenemos que la ignorancia supina, propia del derecho sancionatorio colombiano[23], ocurre cuando el desconocimiento del deber funcional es producto de una falta de ilustración por negligencia o descuido del servidor público que no se actualiza conforme se lo demandan las funciones y deberes del cargo que desempeña. Empero, no se puede aceptar que un alcalde y ordenador del gasto de una ciudad como Bucaramanga, cuya profesión es la de abogado con especialización en alta gerencia, no tenga conocimiento acerca de que la escogencia unilateral y con elusión de los principios de moralidad y transparencia comporta una falta del conocimiento mínimo requerido para el desempeño del empleo.

En otras palabras, si en gracia de discusión se aceptara que fue engañado o mal asesorado por sus profesionales, también se probó que el actor cometió una falta con culpa gravísima, habida cuenta de que, se insiste, era su deber verificar que se estaba ante una contratación misional que no podía llevarse a cabo bajo el mecanismo extraordinario de los convenios y, también, proporcionar un mínimo de garantías de escogencia y no solo unilateralmente escoger al contratista de su predilección, pues, se repite, se trata de dineros públicos y el no hacerlo constituye una elemental falta de ilustración; con el agravante, en este asunto, de que no le pidió apoyo a la oficina jurídica de la alcaldía, como lo relataron los deponentes y se advierte del contrato, al carecer del visto bueno de quienes lo revisaron.

En cuanto a los derechos del demandante, constata la Sala que durante el curso de la actuación administrativa se le respetaron todas la garantías procesales y sustanciales para ejercer las prerrogativas de contradicción y defensa, así, desde la apertura de indagación y durante el curso de la investigación disciplinaria fue escuchado, tuvo la oportunidad de solicitar y aportar pruebas, presentar descargos y alegaciones finales e interponer recursos, proponer nulidades, etc., por mencionar algunas; es decir, que no se afectó su participación en el procedimiento, ni las garantías sustanciales y procesales iusfundamentales.

De igual modo, el hecho de que el contrato se hubiese ejecutado y pagado no enerva ni hace menos gravosa la conducta gravísima por la cual le imputaron el hecho disciplinable y fue sancionado. El artículo 48, numeral 31, de la Ley 734 de 2002, prevé: «FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes: […] 31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley»[24].

En lo pertinente a la pretendida antijuridicidad de la conducta endilgada al demandante, las autoridades disciplinarias de primera y segunda instancias encontraron responsable disciplinariamente al demandante por haber cometido la falta ya descrita. Sobre dicha acusación, en el fallo de segunda instancia, el funcionario disciplinario precisó, acerca del objeto mismo de la investigación, lo siguiente: En el presente caso el disciplinado desconoció sus deberes funcionales como responsable de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección, y ese desconocimiento no fue meramente formal, sino que fue sustancial porque con su conducta afectó el correcto funcionamiento del Estado y ejercicio de la función pública, pues no se garantizó uno de los principios más importantes que rigen la actividad contractual como lo es el de transparencia. En efecto, el disciplinado con su comportamiento permitió que se eludiera la convocatoria pública para que participaran el mayor número de personas en posibilidad de contratar con el Estado, y entre ellas escoger la mejor propuesta.

Como se indicaba en precedencia la antijuridicidad en derecho disciplinario no exige la causación de un daño material, dado los intereses que protege aquel, a saber, el debido ejercicio de la función pública para lo cual procura la vigilancia de la conducta de los servidores públicos. La potestad disciplinaria es un medio con que cuenta la Administración Pública para alcanzar los fines públicos, garantizando que el ejercicio de la función pública por parte de los funcionarios se ciña al ordenamiento jurídico y a los principios y valores que rigen a aquella: igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (art. 209 Constitución Política).

Por tanto, la potestad disciplinaria puede ejercerse para hacer valer principios y valores cuya vulneración no exige un daño material, como en el presente caso en que se ha vulnerado el principio de transparencia de la actividad contractual, manifestación del principio constitucional de igualdad, imparcialidad y publicidad, al no permitirse la libre concurrencia de las personas con la capacidad de suministrar los bienes y servicios de que se necesitaba proveer la entidad territorial.

Así las cosas, la vulneración del principio de transparencia por sí sola conlleva la afectación de la función pública, sin que sea necesario la causación de un daño material. En otras palabras, el desconocimiento de dicho principio constituye una afectación sustancial de los deberes funcionales del disciplinado, así el convenio se hubiere ejecutado finalmente en debida forma. [sic para todo el texto].

La conducta disciplinaria tipificada en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 se refiere a dos conductas: «Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, […] o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley», es decir, que la falta disciplinaria se comete cuando se realiza, en este caso, una actividad contractual con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa.

En este asunto, desde la formulación del pliego de cargos, las autoridades disciplinarias fueron precisas en aclarar al disciplinado que la conducta que se le imputaba se contraía a haber optado por una escogencia unilateral que, en general, pretermitió los principios contractuales de moralidad y transparencia y, además, elegir el mecanismo extraordinario de contratación con una entidad sin ánimo de lucro del artículo 355 constitucional, sin observar el estatuto general de contratación, para realizar una actividad misional y ordinaria de la entidad territorial, como lo es el realizar el alumbrado navideño[25]; además de que, no demostró que, previamente, se hubiese declarado la denominada «urgencia manifiesta», pero, en todo caso, la proximidad de las fechas navideñas no le autorizaba soslayar los principios de la contratación estatal, porque, se repite, estamos ante una actividad del giro ordinario del municipio.

En suma, el poco tiempo ante el cargo y la necesidad de contratar el alumbrado decembrino no son causales eximentes ni justificativas para vulnerar los principios de la contratación estatal y, por ello, lo discutido en esta jurisdicción no es suficiente para enervar la decisión sancionatoria de encontrarlo responsable por la comisión del hecho disciplinable de haber quebrantado el artículo 48 (numeral 31) de la Ley 734 de 2002.

Finalmente, revisado el procedimiento y sin inmiscuirse en la potestad valorativa que tiene el investigador disciplinario, siempre y cuando esté dentro de un grado de razonabilidad, la actuación del demandante fue alejada de los principios que rigen la contratación administrativa, porque con la finalidad de evadir el procedimiento ordinario, procedió a pactar con una Fundación, la que escogió sin previa convocatoria, sino con una mera invitación; esta ligereza impidió un convenio estatal moral y transparente y causó lesión en la imagen del municipio de Bucaramanga, porque evitó la mayor participación de contratistas, puso en riesgo y en la mira pública a la Administración al convenir con una entidad directamente y bajo un mecanismo ajeno al requerimiento contractual que debió emplear; lo anterior, al margen del resultado contractual.

Para la Sala, hubo un grave error en el mecanismo de contratación que eligió el entonces alcalde territorial, hoy demandante, porque optó por el extraordinario del artículo 355 de la Carta Política, para suscribir convenios que podían hacerse con particulares bajo la regulación de los procedimientos de selección, y especialmente debió contratar con la persona o entidad más idónea para realizar el objeto contractual, lo que conllevó una vulneración de los principios contractuales garantizados por el artículo 48 (numeral 31) de la Ley 734 de 2002.

El anterior actuar no solo desconoció los principios de moralidad, igualdad, imparcialidad, publicidad y trasparencia, sino, además, vulneró de manera directa la modalidad de contratación extraordinaria prevista en el artículo 355 de la Carta Política, puesto que este mecanismo no puede convertirse en una patente de corso para pretermitir las formalidades de la selección objetiva y el cumplimiento de los requisitos para realizar el objeto contractual; es decir, está clara la omisión sobre la cual se soportaron los cargos y fue sancionado el actor.

En otros términos, en su condición de alcalde y ordenador del gasto, debió privilegiar los medios de selección propios de un contrato estatal y no optar por el mecanismo extraordinario de la contratación previsto en el artículo 355 de constitucional; porque, en virtud del principio de legalidad, los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones solo pueden hacer aquello que les esté expresamente permitido.

De modo que la sanción impuesta al actor no resultó injusta, desproporcionada o arbitraria, por el contrario, está provista de justificación legal; fue razonada y razonable, motivada en lo que objetivamente se demostró durante la investigación administrativa, con sujeción a las previsiones del artículo 170 de la Ley 734 de 2002, en el sentido de que «el fallo» disciplinario «debe ser motivado y contener el análisis de las pruebas en que se basa y el análisis y valoración jurídica de los cargos, de los descargos y de las alegaciones», requisito formal y sustancial que fue colmado a cabalidad, por consiguiente, el cargo de falsa motivación carece de fundamento jurídico.

Por último, en lo que se refiere a la anulación de la elección del Procurador General de la Nación, que ocurrió mientras se tramitaba el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cabe señalar que no afecta de ilegalidad a los actos censurados, porque estos fueron firmados por la procuradora delegada para la moralidad pública y la sala disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, es decir, no participó en la expedición de las decisiones sancionatorias pero, en todo caso, el nombramiento de ese funcionario también se presumía legal hasta tanto se anuló su elección, por ello sus actuaciones son válidas y oponibles a sus beneficiarios o perjudicados.

En síntesis, el demandante, de manera evidente, eludió el procedimiento de contratación especial consagrada en el artículo 355 de la Carta Política, lo que sin duda comporta la comisión de la falta gravísima contemplada en el artículo 48 (numeral 31) de la Ley 734 de 2002 y, de acuerdo con el artículo 44 ibidem, a título de culpa gravísima, por lo que se impuso la sanción de destitución e inhabilidad por 12 años (artículo 46, edjusdem); dosificación que se halla ajustada a derecho y responde a la proporcionalidad de la sanción. 2.4.

Condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]». Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A) que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 22 de agosto de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A) negó las súplicas de la demanda, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Folios 160 a 181. [2] Folios 205 a 217 [3] Folios 221 a 227 [4] Folio 246 del cuaderno principal. [5] Memorial agregado en la herramienta electrónica Samai, índice 25. [6] Folio 247 del cuaderno principal.

Sin embargo, luego de que el expediente ingresó al despacho para fallo presentó escrito de alegato de conclusión. [7] Ibidem. [8] «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». [9] Estudio prohijado y adaptado de la sentencia de esta subsección en sentencia de 13 de agosto de 2018, Radicación: 11001-03-25-000-2011-00482- 00 (1915-11), demandante: Julio Eduardo Vargas Sarmiento contra la Procuraduría General de la Nación y otro. [10] Corte Constitucional, sentencia T-051 de 2016. [11] Corte Constitucional, sentencia T-1034 de 2006, magistrado ponente: Humberto Antonio Sierra Porto.

En igual sentido, las sentencias C-310 de 1997, magistrado ponente: Carlos Gaviria Díaz; C-555 de 2001, magistrado ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra; T-1102 de 2005, magistrado ponente: Jaime Araujo Rentería; y T-330 de 2007, magistrado ponente: Jaime Córdoba Triviño, entre otras. [12] Corte Constitucional, sentencia C-818-2005, magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil [13] Corte Constitucional, sentencia T-1039 de 2006, magistrado ponente: Humberto Antonio Sierra Porto [14] Corte Constitucional, sentencia C-853 de 2005, magistrado ponente: Jaime Córdoba Triviño. Ver también las sentencias C-343 de 2006 y C-507 de 2006, magistrado ponente: Manuel José Cepeda Espinosa. [15] En materia disciplinaria, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha establecido que el señalamiento de los comportamientos reprochables disciplinariamente, así como las sanciones, los criterios para su fijación y los procedimientos para adelantar su imposición, corresponden a una materia que compete desarrollar de manera exclusiva a la ley, y a disposiciones con fuerza de ley. [16] En aras de preservar el principio de reserva de ley, es para el legislador un imperativo constitucional fijar en la ley disciplinaria, como mínimo: (i) los presupuestos básicos de la conducta típica que será sancionada, (ii) las remisiones normativas o los elementos determinables cuando se haya previsto un tipo en blanco, (iii) los criterios por medio de los cuales se puede precisar con claridad y exactitud la conducta, (iv) las sanciones y las pautas mínimas que permitan su imposición y (v) los procedimientos que se adelanten para garantizar que su establecimiento se hará conforme a las exigencias mínimas del debido proceso [17] Adicionalmente, a las personas no se les puede aplicar una descripción de la conducta sancionada efectuada con posterioridad a la realización de la misma, porque ello desconocería el principio de lex praevia. [18] Consejo de Estado, sentencia de 3 de febrero de 2011, expediente: 250002325000200402982-01 (1384-06).

Además, de la sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 11 de diciembre 2012, expediente: 11001-03-25-000-2005-00012-00. [19] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia del 5 de septiembre de 2012, expediente: 11001 0325000 2010 00183 00 (1305-2010), magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez. [20] Consejo de Estado, sala plena, sección segunda, subsección A, sentencia del 26 de marzo de 2014, Radicación 263 de 2013, magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [21] Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicado 11001-03-25-000-2011-00316-00 (1210-2011), magistrado ponente: William Hernández Gómez (E). [22] Cfr. https://dle.rae.es/ignorancia#9VViWTm. [23] En el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico no aparece el concepto de «ignorancia supina». [24] Aparte subrayado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-818 de 2005, magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil: «[ ] en el entendido que la conducta constitutiva de la falta gravísima debe ser siempre de carácter concreto y estar descrita en normas constitucionales de aplicación directa o en normas legales que desarrollen esos principios». [25] «ARTICULO 355.

Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo.

El Gobierno Nacional reglamentará la materia».