Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., seis (6) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción especial de revisión Radicación: 11001-03-25-000-2019-00774-00 (5886-2019) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP)1 Demandado: Orfilia Salazar Valencia Temas: Revisión del reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública.
Causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003. Cuantía reconocida excede lo debido. Liquidación de la pensión gracia SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala la acción de revisión interpuesta por la UGPP contra la sentencia proferida el 25 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C2, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda presentada por la recurrente. 1.
Antecedentes 1.1. La acción especial de revisión 1.1.1. Las pretensiones La UGPP solicitó, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la revisión de la sentencia proferida el 25 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, dentro del 1 En adelante UGPP. 2 Expediente de nulidad y restablecimiento derecho radicado 25000-23-42-000-2014-01177-00; actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional –UGPP-, demandado: Orfilia Salazar Valencia. 2 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00774-00 (5886-2019) Demandante: UGPP medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 25000-23- 42-000-2014-01177-00, que negó las pretensiones de la demanda presentada por la UGPP, cuya finalidad era la declaración de nulidad de la Resolución 3884 del 10 de mayo de 1990, por medio de la cual la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL E.I.C.E.)3, reconoció una pensión de jubilación a Orfilia Salazar Valencia. Como consecuencia de lo anterior solicitó i) revocar la sentencia objeto de revisión; ii) declarar que la liquidación de la mesada pensional no es un derecho adquirido; iii) ordenar la reliquidación de la pensión jubilación de Orfilia Salazar Valencia sin tomar en cuenta el tiempo de servicio público de naturaleza nacional prestado entre el 31 de agosto de 1979 y el 30 de agosto de 1990 en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Orfilia Salazar Valencia prestó sus servicios en calidad de docente nacionalizado desde el 3 de agosto de 1958 hasta el 30 de agosto de 1979, en el departamento del Quindío y como defensora de familia en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar entre el 31 de agosto de 1979 y el 1º de septiembre de 1990.
El 28 de octubre de 1986 adquirió el estatus pensional. - Mediante la Resolución 3884 del 10 de mayo de 1990, Cajanal reconoció a su favor la pensión de jubilación, con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios por cuantía de $64.671, efectiva a partir del 1º de octubre de 1987, en cuyo cómputo estuvieron incluidos los tiempos trabajados en calidad de docente y como empleada del ICBF. - A través de la Resolución 8151 del 6 de noviembre de 1992, Cajanal reliquidó la pensión por nuevos tiempos, por el monto de $126.478, efectiva a partir del 1º de septiembre de 1990. - Orfilia Salazar Valencia solicitó el reconocimiento de la pensión gracia; sin embargo, Cajanal respondió negativamente mediante la Resolución 0102831 del 14 de mayo de 2004, para lo cual presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
El 8 de noviembre de 2007, el Tribunal Administrativo del Quindío accedió a lo pretendido, declaró la nulidad de la resolución objetada y ordenó a la entidad reconocer y pagar la prestación solicitada, con el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio (comprendido entre el 4 de septiembre de 1978 y el 3 de septiembre de 1979).
Mediante la Resolución 2521 del 24 de noviembre de 2008 Cajanal cumplió con lo dispuesto por el Tribunal y reconoció una pensión gracia en cuantía $6.492 a partir del 28 de octubre de 1986, con efectos fiscales desde el 10 de septiembre de 2000, por prescripción trienal. 3 En adelante Cajanal. 3 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00774-00 (5886-2019) Demandante: UGPP - Como consecuencia de la anterior decisión la UGPP presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Resolución 3884 del 10 de mayo de 1990 mediante la cual reconoció la pensión de jubilación a favor de Orfilia Salazar Valencia, al considerar que no debió contabilizarse el tiempo de servicio prestado entre el 1º de septiembre de 1979 y el 30 de agosto de 1990 en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por la incompatibilidad surgida respecto de la pensión gracia posteriormente reconocida. - El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en sede de primera instancia, negó las pretensiones de la demanda, por cuanto dispuso que lo argumentado por la UGPP iba dirigido a desvirtuar la legalidad del acto administrativo del reconocimiento de la pensión gracia y no del acto demandado, inconforme con lo decidido la entidad interpuso recurso de apelación, el cual fue declarado desierto por extemporáneo. 1.1.3.
Sentencia objeto de revisión4 Mediante sentencia del 25 de julio de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que la UGPP presentó contra la Resolución 3884 del 10 de mayo de 1990, por la cual Cajanal reconoció a favor de Orfilia Salazar Valencia una pensión de jubilación. Para tal efecto, concluyó lo siguiente: - A Orfilia Salazar Valencia le fue reconocida una pensión de jubilación, mediante la Resolución 3884 del 10 de mayo de 1990, con fundamento en lo previsto en la Ley 33 de 1985, tras cumplir 28 años, 11 meses y 26 días de servicios como empleada pública, con el cómputo de los tiempos trabajados en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Si bien la UGPP señaló que el acto administrativo no cumplió con los requisitos establecidos en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, lo cierto es que esa normativa hace referencia a los parámetros que deben seguirse para el reconocimiento de la pensión gracia, no de la de jubilación, que hoy se estudia, de manera que, no es posible declarar la ilegalidad del acto administrativo que la reconoce con fundamento en el incumplimiento de los requisitos dispuestos para el reconocimiento de una prestación distinta de la cuestionada, ante la confusión entre las dos prestaciones por parte de la demandante, no es posible acceder a lo pretendido. - En cuanto a la prohibición de percibir más de una asignación que provenga del tesoro público, el artículo 15 de la Ley 91 de 1985 indicó que la pensión gracia es compatible con la de jubilación, en razón a que aquellas provienen de causas distintas y para su reconocimiento se requiere del cumplimiento de distintos 4Folios 438 al 449. 4 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00774-00 (5886-2019) Demandante: UGPP requisitos.
Además, las prestaciones adjudicadas a Orfilia Salazar Valencia son compatibles, porque la de jubilación fue otorgada en vigencia de un régimen anterior al general y por ende conserva los beneficios que ese otorga. 1.2. Las causales de revisión invocadas La entidad recurrente invocó la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para lo cual expuso los siguientes argumentos5: - La sentencia objeto del recurso confirma la legalidad del acto administrativo mediante el cual se reconoció la pensión de jubilación en favor de Orfilia Salazar Valencia, sin tener en cuenta la incompatibilidad surgida al obtener posteriormente la prestación de gracia, en razón a que para la primera se tuvieron en cuenta los tiempos de servicios prestados como docente nacionalizado para el departamento del Quindío y como defensora de familia en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, lo cual encuadra en la prohibición de percibir la pensión gracia de manera concomitante con alguna otra erogación de carácter nacional, que en este caso representa el periodo laborado como servidora pública en un cargo de carácter nacional.
Al respecto el Consejo de Estado en la sentencia del 24 de enero de 2002 dispuso que la compatibilidad entre las mencionadas pensiones se daba solo cuando la de jubilación se otorgaba en virtud de servicios prestados en planteles departamentales o municipales, porque de haberse contabilizado con tiempos nacionales surge una incompatibilidad. - La legalidad del otorgamiento de la pensión de jubilación se alcanza al excluir de los tiempos de servicio como defensora de familia, pues la causante cumplió con los requisitos exigidos para su reconocimiento y, como ya se dijo, la incompatibilidad fue sobreviniente, cuando le fue concedida la pensión gracia, por cuanto acumuló más de un ingreso proveniente del erario. 1.3.
Contestación a la acción especial de revisión La parte accionada guardó silencio. 1.4. Concepto del Ministerio Público En esta oportunidad no se pronunció. 5 Folios 1 al 23 del cuaderno 2. 5 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00774-00 (5886-2019) Demandante: UGPP 2. Consideraciones 2.1.
Competencia Esta corporación es competente para conocer de la acción especial de revisión en virtud de lo dispuesto en los artículos 20, inciso 1º de la Ley 797 de 2003 y 249, inciso 2, del CPACA6. Además, según lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 20197, por tratarse de un asunto de carácter laboral, la Sección Segunda es competente para conocer de la acción especial de revisión. 2.2.
Oportunidad La sentencia revisada quedó ejecutoriada el 21 de marzo de 2019 y la presente acción fue radicada el 18 de octubre de 20198, lo que permite concluir que se presentó en la oportunidad señalada por el inciso 4º del artículo 251 del C.P.A.C.A. 2.3. Los problemas jurídicos Se circunscriben a establecer lo siguiente: i) ¿la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó las suplicas de la demanda interpuesta por la UGPP, permitió el reconocimiento de una prestación en una cuantía que excede los parámetros establecidos en la ley y por lo tanto se configuran los supuestos del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003? Para resolver la Sala abordará la siguiente temática: (1) marco normativo, (1.1) de la acción especial de revisión de sumas periódicas a cargo del tesoro público;
(1.2) sobre la pensión gracia y su compatibilidad con la de jubilación (2) caso concreto; (3) costas, y (4) conclusión. 6 «Artículo 249. Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.
De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por tos jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos. Las reglas de competencia previstas en los incisos anteriores también se aplicarán para conocer de la solicitud de revisión de las decisiones judiciales proferidas en esta jurisdicción, regulada en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003». [Resalta la Sala]. 7 «Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado». 8 En virtud del sello de recibido por parte de la Secretaría de la Sección Segunda, visible a folio 23, reverso. 6 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00774-00 (5886-2019) Demandante: UGPP 2.4.
Marco normativo 2.4.1. Sobre la acción especial de revisión De conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 de la Ley 797 de 200310 las providencias judiciales que hubiesen decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del erario o de fondos de naturaleza pública pueden ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias.
En tal sentido, el legislador dispuso la posibilidad de revisar las sentencias que reconocen sumas periódicas cuando i) el reconocimiento se haya obtenido con violación del debido proceso, o ii) la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación, en torno a la causal de revisión del literal a) de la norma analizada, ha señalado que esta se configura cuando «el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», así las cosas, la Sala precisa que es necesario que se exponga la vulneración del derecho al debido proceso en relación con los núcleos esenciales que lo componen11. 9 «Artículo 20.
Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables». 10 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». 11 Consejo de Estado, Sala 22 Especial de Decisión; sentencia de 5 de febrero de 2019, radicado 11001 03 15 000 2018 01884 00. 7 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00774-00 (5886-2019) Demandante: UGPP Ahora bien, esta corporación ha precisado que, si bien la Ley 797 de 2003 indica que la acción especial de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, regulado por la Ley 1437 de 2011, «lo cierto es que presenta aspectos que lo particularizan».
En tal sentido, se han definido los siguientes12: «i) Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación. ii) Están legitimadas para su interposición el gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del contralor general de la República o del procurador general de la Nación y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones. iii) Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del tesoro público, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira. iv) De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se concedió con vulneración del debido proceso o de la ley, o en un valor mayor al que corresponde. v) Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia.
Con todo, conviene recordar que el ejercicio de esta clase de recursos entra en colisión con la institución de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, pero, precisamente, estos mecanismos se instituyeron como una excepción que debe admitirse frente a un fin legítimo, el cual es determinar si el reconocimiento pensional se hizo con violación al debido proceso o si la cuantía reconocida excede lo ordenado por la ley.» Lo anterior guarda armonía con la finalidad de la norma, esto es, que «las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, [tengan] una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas 12 Entre otros, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 3 de junio de 2021, radicado 11001 03 25 000 2018 01681 00 (5733-2018), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; y del 8 de octubre de 2020, radicado 11001-03-25-000-2017-00530-00 (2462-2017), M.P. William Hernández Gómez. 8 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00774-00 (5886-2019) Demandante: UGPP causales»13.
En efecto, las Salas Especiales de Decisión de esta corporación14 han admitido expresamente que la UGPP está legitimada para promover la revisión de providencias judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones. Además, la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 definió la siguiente regla: «(a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal».
Como corolario, debe decirse que el objeto de la norma analizada «consistió en incluir causales cualificadas de revisión, con el propósito primordial de realizar un estudio de las pensiones reconocidas en forma contraria a la ley, de modo que, en últimas, se eviten perjuicios de carácter patrimonial al erario»15. 2.4.2. Sobre la pensión gracia y su compatibilidad con la pensión de jubilación La Ley 114 de 191316 creó la pensión gracia como un reconocimiento a la dedicación al servicio de la actividad educativa de los docentes territoriales de las escuelas primarias.
El artículo 4 ibidem determinó que para gozar de dicha prestación era necesario que el educador cumpliera, entre otros requisitos, 20 años de servicios en establecimientos educativos oficiales del orden territorial, no recibiera otra pensión o recompensa de carácter nacional y alcanzara los 50 años de edad, siempre y cuando hubiese demostrado haber ejercido la docencia con honradez, consagración y que observara buena conducta.
En línea con lo expuesto, la Sección Segunda de esta Corporación17 señaló que «el propósito de esta pensión fue compensar los bajos niveles salariales que percibían los profesores de primaria de las entidades territoriales respecto de las asignaciones que recibían los docentes vinculados directamente con la Nación; tal diferencia surgía porque, 13 Consejo de Estado, Sala Cuarta Especial de Decisión, sentencia del 5 de diciembre de 2017, radicado 11001-03-15-000-2017-01529-00 (REV), M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 14 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicado 11001- 03-15-000-2017-00744-00, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia del 21 de junio de 2018, radicado 11001-03-25-000-2014-00845-00(2743-13), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, entre otras. 16 «Se crea pensiones de jubilación a favor de los Maestros de Escuela». 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia SUJ11-S2 del 21 de junio de 2018, radicado 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014). 9 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00774-00 (5886-2019) Demandante: UGPP en virtud de la Ley 39 de 1903, la educación pública primaria estaba en cabeza de los municipios o departamentos, en tanto la secundaria lo era a cargo de la Nación».
Posteriormente, las Leyes 116 de 192818 y 37 de 193319, en sus artículos 6 y 3, respectivamente, extendieron la pensión gracia a los maestros de secundaria, normalistas e inspectores de instrucción pública. Ahora bien, los artículos 64 de la Constitución de 188620 y 128 de la Constitución Política de 1991, establecieron la prohibición de «desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley».
En efecto, a través del Decreto Ley 1317 del 18 de julio de 196021 se reiteró la prohibición señalada, pero se establecieron ciertas excepciones entre las cuales se encuentran las asignaciones provenientes de establecimientos educativos oficiales, siempre y cuando no se tratara de docentes que cumplieran su labor en tiempo completo, así: «Art. 1º.
Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo las excepciones que se determinan a continuación: a) Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo». [Resalta la Sala].
Dicha excepción se reiteró en el artículo 32 del Decreto 1042 del 7 de junio de 197822. Posteriormente, a través de la Ley 91 de 1989 «[p]or la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», se permitió la compatibilidad de 18 «Por la cual se aclaran y reforman varias disposiciones de la Ley 102 de 1927». 19 «Por la cual se decreta el pago de una pensión a un servidor público y sobre jubilación de algunos empleados». 20 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política». 21 “Por el cual se determinan algunas excepciones a las incompatibilidades establecidas en el artículo 64 de la Constitución.” 22 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones.» 10 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00774-00 (5886-2019) Demandante: UGPP la pensión ordinaria de jubilación con la pensión gracia, en atención al carácter especial de esta última.
En efecto, el numeral 2 del artículo 15 dispuso lo siguiente: «Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la nación.» [Resalta la Sala]. Sobre el particular, la Sala Plena Contenciosa, en sentencia del 27 de agosto de 199723, definió con claridad el ámbito de aplicación de esta norma frente a las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1993.
Esto consideró: «3. El artículo 15 No. 2, literal A, de la Ley 91 de 1989 establece: "Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación." “4. La disposición transcrita se refiere de manera exclusiva a aquellos docentes departamentales o regionales y municipales que quedaron comprendidos en el mencionado proceso de nacionalización. A ellos, por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les dio la oportunidad de que se les reconociera la referida pensión, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos y que hubiesen estado vinculados de conformidad con las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, con el aditamento de su compatibilidad “con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación”, hecho que modificó la Ley 114 de 1913 para dichos docentes, en cuanto ésta señalaba que no podía disfrutar de la pensión gracia quien recibiera “ otra pensión o recompensa de carácter nacional». [Resalta la Sala].
De lo expuesto se concluye que el legislador permitió la compatibilidad de la pensión gracia con la pensión ordinaria de jubilación, «aun en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la nación», siempre y cuando los docentes que reclaman el reconocimiento de su pensión gracia cumplieran con la totalidad de los requisitos, en tanto, como la norma lo señala, tales prestaciones no son excluyentes, pues las razones que justifican su causación son diferentes. 23 Exp.
S-699, Actor: Wilberto Therán Mogollón. C.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. 11 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00774-00 (5886-2019) Demandante: UGPP Ahora, debe resaltarse que la prohibición de doble erogación del erario prevista en el artículo 128 de la Constitución Política fue objeto de desarrollo a través del artículo 19 de la Ley 4.ª de 199224, que estableció lo siguiente: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptúanse las siguientes asignaciones: […] g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados». [Resalta la Sala]. En efecto, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 200325, las personas vinculadas al servicio educativo a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, se encontrarían amparadas por el régimen de prima media, y las que ingresaron con anterioridad, se les continuaría aplicando las disposiciones previas en materia pensional.
Este criterio fue ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 2005 al sostener que «[e]l régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003». En virtud de lo expuesto, se tiene que algunas de las excepciones a la prohibición de recibir dos asignaciones con cargo al tesoro público se manifiestan en el sector docente, en el que se ha permitido la posibilidad de percibir la pensión gracia26 y la 24 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.» 25 «Artículo 81.
Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.» 26 Ley 114 de 1913. 12 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00774-00 (5886-2019) Demandante: UGPP de jubilación, y la compatibilidad de esta con el salario siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso27. 2.4.3.
Reconocimiento pensión de jubilación docente oficial. Precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado Tal y como se expuso en líneas anteriores, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 201928, fijó la siguiente regla: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Así las cosas, el parámetro que permite determinar el régimen del cual es beneficiario el interesado, es la fecha de vinculación a la docencia oficial, esto es, si fue antes o después del 27 de junio de 2003. 2.5.
Caso concreto En relación con la causal de revisión establecida en el literal b) de la norma en que se funda la acción, la Sala encuentra necesario precisar que, de acuerdo con los 27 Decreto 224 de 1972. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17), M.P. César Palomino Cortés. 13 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00774-00 (5886-2019) Demandante: UGPP argumentos expuestos por la entidad recurrente, la decisión judicial objeto de revisión confirmó la legalidad de la Resolución 3884 del 10 de mayo de 1990 mediante la cual Cajanal ordenó la liquidación de la pensión de jubilación en consideración a los tiempos laborados como docente desde el 3 de agosto de 1958 hasta el 30 de julio de 1979 y como defensora de familia entre el 1º de agosto de 1979 y el 30 de septiembre de 1987 (fue retirada del servicio el 1º de septiembre de 1990), efectiva a partir del 1º de octubre de 1987, pese a que en la Resolución 2521 del 24 de noviembre de 2008 esa entidad dio cumplimiento a lo dispuesto el 8 de noviembre de 2007 por el Tribunal Administrativo del Quindío que reconoció una pensión gracia a favor de Orfilia Salazar Valencia, al considerar la compatibilidad entre las prestaciones que le fueron reconocidas.
Al respecto, la Sala se anticipa en advertir que, contrario a lo afirmado por la UGPP, la aludida providencia no incurrió en error al considerar su compatibilidad, puesto que con ello no se considera que se haya incurrido en un pago en exceso contrario a lo dispuesto en la ley. En efecto, revisadas las documentales allegadas a este plenario se encuentra acreditado lo siguiente: - Orfilia Salazar Valencia nació el 28 de octubre de 193629 y prestó sus servicios i) en calidad de institutora primaria desde el 3 de agosto de 1958 hasta el 30 de junio de 1966 y como maestra de enseñanza en primaria y en secundaria entre el 1º de julio de 1966 y el 30 de noviembre de 1979, cuando le fue aceptada su renuncia (estuvo en licencia voluntaria por 90 días desde el 3 de septiembre de 1979)30; y ii) como defensora de menores y luego de familia entre el 31 de agosto de 1979 y el 1º de septiembre de 199031, fecha en la cual fue retirada del servicio debido al reconocimiento de la pensión de jubilación32. - Con la Resolución 3884 del 10 de mayo de 199033 Cajanal le reconoció una pensión de jubilación, en cuantía equivalente a $64.671,20, efectiva a partir del 1º de octubre de 1987, con el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, con los siguientes factores: salario básico y bonificación por prestación de servicios, condicionada al retiro definitivo del servicio, en virtud de las 29 Folio 85 reverso del cuaderno del Consejo de Estado. 30 Según el certificado expedido por el jefe de personal de la Gobernación del Quindío vista a folio 59 del cuaderno 2. 31 Según el certificado proferido por el jefe de la división administrativa y financiera de la regional de Cundinamarca, vista folio 40 del cuaderno 2. 32 Folio 43 del cuaderno 2. 33 Folios 34 al 38 del cuaderno 2. 14 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00774-00 (5886-2019) Demandante: UGPP disposiciones contenidas en las Leyes 33 de 1985 y 4 de 1966 y los decretos 1848 de 1969 y 01 de 1984. - Mediante la Resolución 2521 del 24 de noviembre de 200834, la aludida entidad reconoció la pensión gracia en cumplimiento del fallo del 8 de noviembre de 2007 proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío mediante el cual se declaró nulo el acto administrativo que negó la solicitud de reconocimiento de dicha prestación y se ordenó el pago sobre el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio, comprendido inicialmente entre el 1º de diciembre de 1978 y el 30 de noviembre de 1979; sin embargo, como la docente se encontraba en licencia no remunerada por 60 días prorrogada por otros 60 días desde el 4 de septiembre del 1979, la liquidación se debía computar entre el 4 de septiembre de 1978 y el 3 de septiembre del año siguiente, efectiva desde 28 de octubre de 1986, pero con efectos fiscales a partir del 10 de septiembre de 2000 por prescripción trienal.
Sobre el particular, la Sala encuentra que en efecto Orfilia Salazar Valencia había consolidado los requisitos para beneficiarse del régimen pensional previsto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, pues lo cierto es que para la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 ya había acreditado una vinculación a la docencia oficial, y para el 10 de mayo de 1990 había alcanzado los 55 años de edad y servido 20 años continuos o discontinuos al Estado, razón por la cual accedió a una pensión de jubilación al amparo del régimen previsto en la Ley 33 de 1985.
Asimismo, comoquiera que prestó sus servicios como docente territorial o nacionalizado, el Tribunal Administrativo del Quindío ordenó que la UGPP le reconociera una pensión gracia, para lo cual se tuvieron en cuenta los tiempos en calidad de educadora de ese departamento. En virtud de lo anterior, y en consideración a que, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, la pensión gracia es compatible con la de jubilación, «aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación», la Sala encuentra que la demandante podría beneficiarse de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985 sin que esta sea incompatible con la gracia, pues lo cierto es que los 20 años de servicio que sirvieron de base para el reconocimiento de esta última prestación fueron suficientes para acceder a la de jubilación bajo los presupuestos de la Ley 33 de 1985, por beneficiarse del tránsito normativo dispuesto en la Ley 812 de 2003. 34 Folios 143 y 147 del cuaderno 2. 15 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00774-00 (5886-2019) Demandante: UGPP En este sentido, se advierte que el 10 de mayo de 1990 le fue reconocida una pensión de jubilación a Orfilia Salazar Valencia la cual fue efectiva hasta el retiro del servicio, ocurrido el 1º de septiembre de 1990 y que solo hasta el 24 de noviembre de 2008 le fue reconocida la prestación gracia, cuyos efectos fiscales corrieron a partir del 10 de septiembre de 2000, es decir casi 10 años después del reconocimiento de la primera prestación. De tal suerte que la demandada no recibió en forma concomitante el salario producto de sus servicios con una entidad del Estado, en calidad distinta de la de docente y la pensión gracia, pues como acaba de verse esa prestación fue concedida mucho tiempo después de su retiro definitivo del servicio.
Al respecto, debe señalarse que de conformidad con el artículo 4 de la Ley 114 de 1913, para gozar de la pensión gracia será preciso que el interesado compruebe, entre otras, «que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional» situación estudiada en la sentencia del 8 de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío al conceder esa prestación y que se corrobora en esta oportunidad, puesto que la pensión de jubilación que percibe no encaja en esa incompatibilidad, así esté a cargo total o en parte de la nación, debido a las particularidades esenciales de la prestación gracia. Por tanto, para la Sala no tiene asidero lo manifestado por la UGPP respecto de la incompatibilidad entre las mencionadas prestaciones, basada en el argumento de que para la liquidación de la de jubilación se tuvo en cuenta el periodo de servicio laborado en calidad de servidor público en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Así las cosas, debe precisarse que la legalidad del acto administrativo mediante el cual se reconoció la pensión de jubilación no se discute respecto del régimen aplicado por la entidad prestacional, ni la acreditación de los requisitos por parte de la pensionada, pues no fueron objeto de análisis por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, dado que según las consideraciones de la sentencia revisada, los argumentos de la demanda fueron sustentados con la normativa aplicable para el otorgamiento de la pensión gracia y no para la de jubilación, de modo que el objeto de estudio en esta oportunidad se circunscribe a la ilegalidad de ese acto administrativo por la incompatibilidad surgida entre las prestaciones reconocidas.
En ese sentido, para la Sala, el criterio aplicado por el fallador fue razonable y ajustado a la pretensión procesal y su resistencia, de manera que no puede considerarse caprichoso, ni arbitrario. Dicho de otro modo, no se advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, 16 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00774-00 (5886-2019) Demandante: UGPP Sección Segunda, Subsección C hubiera desacertado al confirmar la legalidad la Resolución 3884 del 10 de mayo de 1990, mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación, con fundamento en que a la beneficiaria le fue concedida con posterioridad la de gracia. En ese orden de ideas, la situación en estudio no es de aquellas que puedan ser consideradas como un abuso del derecho o fraude a la ley, no hay lugar a declarar fundada la acción de revisión por la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 2.6.
Costas Al tenor de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, no se dispondrá sobre la condena en costas por la naturaleza del asunto. 3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que no se acreditó la configuración de las causales invocadas, esto es, las señaladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la ley 797 de 2003.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Declarar infundada la acción especial de revisión que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) presentó contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C 25 de julio de 2018, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia. Segundo. Sin condena en costas.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 17 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00774-00 (5886-2019) Demandante: UGPP La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.