Radicación: 11001-03-28-000-2022-00273-00 Demandante: Richard Humberto Fuentala Delgado 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA PLENA Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 11001-03-28-000-2022-00273-00 Demandante: Richard Humberto Fuentala Delgado Demandado: Polivio Leandro Rosales Cadena Temas: Necesidad de sentar y unificar la jurisprudencia sobre la valoración probatoria de los contratos estatales que obran en el Secop II Salvamento de voto de los magistrados Martín Bermúdez Muñoz y Alberto Montaña Plata No compartimos la decisión de no unificar la posición acerca del valor probatorio de los documentos electrónicos del Secop II. 1.- El auto del que nos apartamos plantea dos argumentos para no conocer el asunto: por un lado, indica que no hay criterios contradictorios entre un proceso resuelto por la Sección Quinta, en el que no se valoraron los documentos que obran en el Secop II, y una decisión de la Sala Sexta Especial de Decisión que sí los tuvo en cuenta.
Por el otro, plantea que el contrato estatal es solemne —pues debe estar elevado por <<escrito>>— desde la Ley 80 y es irrelevante que la plataforma Secop II sea transaccional: esto no implica un cambio de la normativa, ni de los criterios jurisprudenciales fijados previamente. No compartimos ninguno de los dos motivos.
1. HAY CRITERIOS DIVERGENTES 2.- En relación con la existencia de criterios divergentes entre la Sección Quinta y la Sala Sexta Especial, la mayoría de la Sala consideró que los casos estudiados no son análogos, porque una decisión se profirió en un auto que resolvió una medida cautelar y la otra se adoptó en una sentencia. El auto señala lo siguiente: <<62.
Para la sala, no pueden equipararse las dos decisiones, toda vez que la primera se adoptó en un escenario preliminar de estudio de una medida cautelar, con las limitaciones probatorias que ello implica, mientras que la segunda corresponde a la decisión de primera instancia de un proceso de pérdida de investidura, emitida una vez agotada a plenitud la etapa probatoria del proceso.
Radicación: 11001-03-28-000-2022-00273-00 Demandante: Richard Humberto Fuentala Delgado 2 63. Si bien ambos procesos se refieren a los mismos hechos, debe tenerse en cuenta que solo en uno de ellos se han desarrollado enteramente las etapas señaladas para la solicitud, decreto y práctica de las pruebas que sustentarán la decisión. (…) 64.
Por su parte, la sentencia de la Sala Especial Sexta de Decisión permite advertir que, además de los elementos aportados inicialmente con la solicitud de pérdida de investidura, se allegaron al expediente pruebas adicionales que informaron el criterio adoptado en dicha oportunidad (…)>>. 3.- No compartimos la argumentación anterior porque: (i) se desconoce que el análisis que debe hacerse al resolver de suspensión provisional es similar al que debe hacerse en la sentencia, en la medida en que en los dos casos debe examinarse el acto, las normas y las pruebas allegadas;
(ii) el hecho de que en el expediente obren otros medios de prueba no afecta el valor probatorio que se le debe dar los documentos que obran el Secop II; y (iii) el momento procesal no justifica la distinción realizada en el Auto. 3.1.- El juicio que se realiza para decidir la suspensión provisional de un acto es similar al que debe hacer el juez al momento de proferir la sentencia. Por esto, el artículo 229 del CPACA señala que la <<decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento>>. 3.2.- Que en uno de los procesos se hayan practicado otras pruebas es irrelevante.
Es cierto que el artículo 176 del CGP indica que <<las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto>>. Pero lo que se discute aquí es si los documentos que aparecen en el Secop II tienen valor probatorio por sí mismos: si pueden ser apreciados en el análisis conjunto. Y es claro que existe una divergencia de posiciones: en el proceso de nulidad se indicó que no, y en el trámite ante la Sala Sexta Especial de Decisión se concluyó que sí. 3.3.- Con base en ello, en nuestro entender, el momento procesal en el cual se adoptó la decisión no justifica un trato diferenciado de los dos casos, como parece sugerirlo la decisión de la cual nos apartamos.
2. ES RELEVANTE QUE EL SECOP II SEA TRANSACCIONAL, PUES LA SOLEMNIDAD SE SURTE EN LA PLATAFORMA 4.- Tampoco compartimos la argumentación sobre la ausencia de necesidad de aclarar la prueba de la solemnidad de los contratos estatales con el Secop II. Esta plataforma es transaccional, lo cual implica que el contrato se eleva por escrito de manera electrónica.
No haber avocado el asunto para ser unificado implica aceptar que es válida la postura indicada por el ponente para negar la suspensión provisional. De acuerdo con el proyecto, este consideró lo siguiente: <<3. Como argumento para negar la solicitud de suspensión provisional, la Sección Quinta de la corporación consideró que las pruebas aportadas con la demanda resultaban insuficientes para dar cuenta de la incursión del accionando en la causal de inhabilidad en comento, pues se indicó que las capturas de pantalla y el enlace de mensaje de datos obtenidos de la plataforma SECOP II no eran suficientes para determinar la existencia del contrato, sus elementos, la naturaleza y demás aspectos relevantes>>.
Radicación: 11001-03-28-000-2022-00273-00 Demandante: Richard Humberto Fuentala Delgado 3 5.- Los artículos 391 y 412 de la Ley 80 consagran que los contratos estatales, regidos por el Estatuto de Contratación de la Administración Pública, son solemnes, pues deben ser elevados a escrito. 6.- En Colombia la exigencia de escrito no implica la exigencia de un documento en papel o en físico, como sugiere el Auto del cual nos apartamos.
El artículo 6º de la Ley 527 de 1999 señala lo siguiente: <<ARTICULO 6o. ESCRITO. Cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que éste contiene es accesible para su posterior consulta. Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas prevén consecuencias en el caso de que la información no conste por escrito>>. 7.- De acuerdo con lo anterior, el carácter escrito hace referencia a que la información que está en el documento electrónico se pueda consultar posteriormente (sea accesible).
Esto, justamente, ocurre con los documentos que están en el Sistema Electrónico de Compra Pública: cumplen el carácter de escrito en la medida en que son accesibles. 8.- Erróneamente, el proyecto indica que el hecho de que el Secop II sea una plataforma transaccional es irrelevante porque desde 2007 existe la posibilidad de utilizar medios electrónicos en la contratación3.
El hecho de que el Secop II sea transaccional4 implica que en la plataforma se celebran los contratos y, por ende, se elevan a escrito. Hoy no se requiere, entonces, que el contrato se imprima y conste por escrito físicamente. Por esto, la nueva plataforma sí tiene un cambio central en la valoración de los documentos electrónicos: hoy el contrato se celebra —se eleva a escrito— en dicha plataforma, como reconoce la doctrina nacional5. 9.- Por lo anterior, consideramos que sí era necesario adoptar una posición jurisprudencial unificada.
Sobre todo, para no exigir una reproducción innecesaria de los documentos que están en la plataforma en la que se elevan por escrito, con el riesgo que 1<<ARTÍCULO
39. DE LA FORMA DEL CONTRATO ESTATAL. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de (…)>>. 2<<ARTÍCULO
41. DEL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito>>. 3<<ARTÍCULO 3o. DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ELECTRÓNICA. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, la sustanciación de las actuaciones, la expedición de los actos administrativos, los documentos, contratos y en general los actos derivados de la actividad precontractual y contractual, podrán tener lugar por medios electrónicos.
Para el trámite, notificación y publicación de tales actos, podrán utilizarse soportes, medios y aplicaciones electrónicas. Los mecanismos e instrumentos por medio de los cuales las entidades cumplirán con las obligaciones de publicidad del proceso contractual serán señalados por el Gobierno Nacional>>. 4Colombia Compra Eficiente, Circular Única Externa.
Esta señala lo siguiente: <<SECOP II: Es una plataforma esencialmente transaccional (…) Desde sus cuentas las Entidades crean, evalúan, adjudican, celebran contratos electrónicos y, en general, tramitan todas las etapas del Proceso de Contratación. Los Proveedores pueden presentar manifestaciones de interés, observaciones, ofertas y firmar contratos.
(…)>>. 5De Vivero Arciniegas, Felipe. ¿Un nuevo perfeccionamiento del contrato estatal? En: Colombia Compra Eficiente, Colombia Contrata: revista de la Agencia Nacional de Contratación Pública. Bogotá: 2021, pp. 197 y 198. Radicación: 11001-03-28-000-2022-00273-00 Demandante: Richard Humberto Fuentala Delgado 4 puede generar la duplicidad de la información: con dos contratos que existirían en paralelo, uno físico y el otro electrónico.
Fecha ut supra, Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado