CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Radicación número: 250002336000201200285 01 (54709) Demandante: COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS - CONFIANZA S.A. Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DES.

RURAL Asunto: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones de la Sala, me permito manifestar las razones por las cuales disiento del criterio mayoritario expuesto en la sentencia del 27 de octubre del año en curso, en la cual se revocó el fallo dictado el 26 de marzo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda. 1) Considero, en primer lugar, que el fallo del cual me aparto incurrió en violación del principio de congruencia al declarar el incumplimiento del Ministerio de Agricultura por expedir las resoluciones enjuiciadas y dejar sin efecto las mismas, pese a que el incumplimiento contractual de esa entidad estatal no era una pretensión de la demanda.

Las solicitudes del libelo, reiteradas en la apelación, se encaminaron expresamente a la nulidad de unas decisiones unilaterales adoptadas por el Ministerio, bajo la consideración de que se trataba de actos administrativos; conclusión ésta que, además, comparto con la parte demandante, pues toda declaración unilateral de la voluntad de una entidad administrativa, que genere determinados efectos jurídicos, constituye acto administrativo, al margen del régimen jurídico del contrato en cuyo marco se expida.

Cosa distinta es la cuestión sobre si el Ministerio era competente o no para decidir como lo hizo, pero estimo que ello era enjuiciable precisamente demandando la nulidad del acto expedido por la entidad, lo que daba solución adecuada al problema jurídico, sin necesidad de violar el principio de congruencia por la vía de adentrarse el estudio del caso en un incumplimiento nunca planteado en el juicio. 2) En segundo lugar, estimo que, contrario a lo que concluye la sentencia, el Convenio 055 de 2008 estaba regulado por la Ley 80 de 1993.

En la decisión mayoritaria se afirma que dicho acuerdo de voluntades constituyó un convenio especial tajantemente excluido de la Ley 80 de 1993, por cuanto la convocatoria previa hecha al IICA -organismo público de cooperación internacional- 2 se hizo bajo los instrumentos internacionales suscritos y ratificados por Colombia, que preveían la posibilidad de celebrar, precisamente, convenios encaminados a actividades de promoción y asistencia como las que el Gobierno Nacional le solicitó a dicho instituto en el presente caso.

Se consideró que el a quo incurrió en un yerro al establecer que el negocio jurídico tenía un carácter conmutativo y encuadrarlo, por consiguiente, en el régimen de la Ley 80 de 1993, cuando en realidad, según la Sala, las cláusulas del Convenio 055 contemplaban actividades de cooperación y asistencia en que cada parte cumplía con los fines que le eran atribuidos en sus instrumentos de creación, lo que erigía el negocio en un verdadero convenio de cooperación, especialmente en los términos del “Decreto Ley 393 de 1991”, que señaló que tales convenios especiales de cooperación celebrados para adelantar actividades científicas y tecnológicas tendrían un régimen “de derecho privado”.

Me separo de estos criterios porque considero que, en realidad, el llamado Convenio 055 de 2008 no cumplió los requisitos para ser tenido pacíficamente como un convenio especial de cooperación científica y tecnológica, mientras que sí tenía elementos de un contrato estatal propiamente dicho. En general, el negocio jurídico adoleció, aún desde su concepción y desde su fase precontractual, de múltiples ambigüedades que impedían clasificarlo sin más, en una u otra categoría, y que ameritaron, incluso, el cuestionamiento de la justicia penal colombiana.

En esa medida, no siendo necesaria ni claramente un acto bilateral excluido del EGCAP y sí teniendo elementos regulados por éste, el régimen del convenio o contrato en cuestión era el de la Ley 80 de 1993, sin perjuicio de que le fueran aplicables determinadas normas del derecho privado. Cabe referir, de entrada, que el Decreto-ley 393 de 1991, en el que la Sala fundó parcialmente la conclusión que aquí cuestiono, no podía ser aplicable al Convenio N° 055 de 2008, ya que éste fue celebrado con un estamento internacional de derecho público, mientras que el decreto en mención regula únicamente los convenios celebrados por las entidades estatales colombianas con personas y organismos particulares o de derecho privado.

Es cierto que el artículo 7, numeral 5, de la normativa aludida señala que los “convenios especiales de cooperación” se rigen por el derecho privado. Pero, ¿a cuáles convenios especiales se refiere?, a los señalados en el artículo 6 del mismo decreto, a cuyo tenor: “[p]ara adelantar actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías, la Nación y sus entidades descentralizadas podrán celebrar con los particulares convenios especiales de cooperación, que no darán lugar al nacimiento de una nueva persona jurídica”.

Ahora, si bien el IICA es un organismo público de cooperación internacional y en varios documentos previos al convenio el Ministerio enfatizó en que se requería la asistencia técnica de ese instituto para promover los sistemas de riego y otros proyectos del programa Agro Ingreso Seguro, es igualmente cierto que las obligaciones principales fijadas concretamente en el negocio jurídico materia de esta controversia no fueron de cooperación científica ni tecnológica, sino sólo de índole logística y administrativa, en orden a adelantar la Convocatoria Pública de Riego y Drenaje de 2008 y seleccionar a los interesados en recibir los subsidios, todo lo cual encuadraba en funciones propias del Ministerio, que éste simplemente encargó al IICA bajo el manto de una cooperación que en realidad no tuvo lugar, al menos de cara a varios componentes centrales de ese acuerdo de voluntades.

El aludido Convenio fue denominado como de “cooperación científica y tecnológica”, por lo que en principio, bajo el supuesto de que ese fuera su verdadero objeto, debía ceñirse a las normas reguladoras de dichas actividades, especialmente en cuanto 3 a su proceso de selección y contratación. Ante esa hipótesis, es decir, partiendo de la denominación del contrato como de cooperación científica y tecnológica, se tiene que la Ley 29 de 1990 dictó normas “para el fomento de la investigación científica y el desarrollo tecnológico” y en su artículo 11, otorgó facultades al Presidente de la República para regular, entre otros aspectos, “las modalidades específicas de contratos de fomento de actividades científicas y tecnológicas”.

A efectos de lo anterior, el 25 de febrero de 1991, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 591, referente a “las modalidades específicas de contratos de fomento de actividades científicas y tecnológicas”, y aunque el artículo 3 de dicho cuerpo normativo señalaba que los contratos celebrados por el Estado para esas materias estarían regulados por el derecho privado, la Ley 80 de 1993 (artículo 81) derogó expresamente el Decreto, a excepción de los artículos 2, 8, 9, 17 y 19, quedando así cobijada por la regulación del EGCAP esa clase de negocio.

De cualquier manera, en el “Convenio 055” no se pactaron actividades como las indicadas en las normas vigentes de dicho Decreto 591 de 1991, especialmente el artículo 171, que establece que, para adelantar actividades científicas o tecnológicas, la Nación y las entidades descentralizadas pueden celebrar convenios de cooperación, y que “las personas que los celebran aportan recursos en dinero, en especie, o de industria”, para facilitar, fomentar o desarrollar cualquiera de las actividades científicas o tecnológicas previstas en el artículo 2 del mismo decreto2, norma que, a su vez, señala que deben entenderse por actividades científicas y tecnológicas, entre otras, la difusión científica y tecnológica -lo que según el decreto comprende la asesoría en tales temas-, los proyectos de innovación que incorporen tecnología y “la cooperación científica y tecnológica internacional”.

Así, visto precisamente el alcance de las indicadas pautas normativas, reitero que el objeto del Convenio 055 de 2008 y de las obligaciones que en él adquirió el IICA, en realidad, no consistieron ni se encaminaron a la asistencia científica o tecnológica referida en la titulación del contrato, pues los compromisos del organismo internacional se centraron en actividades de naturaleza distinta, como lo fueron, entre otras, el adelantamiento de la Convocatoria Pública de Riego y Drenaje de 2008 y el examen de los requisitos -formales- en los proyectos de todos los postulantes, pero sólo para establecer -en conjunto con el Ministerio- las ritualidades y reglas del proceso y verificar el cumplimiento de unas exigencias primordialmente documentales, pero no para brindar asistencia en materia de desarrollo agrícola o 1 “Para adelantar actividades científicas o tecnológicas, la Nación y sus entidades descentralizadas podrán celebrar con los particulares y con otras entidades públicas de cualquier orden convenios especiales de cooperación. En virtud de estos convenios las personas que los celebran aportan recursos en dinero, en especie, o de industria para facilitar, fomentar o desarrollar alguna de las actividades científicas o tecnológicas previstas en el artículo 2º de este decreto”. 2 “Para los efectos del presente decreto entiéndese por actividades científicas y tecnológicas, las siguientes: 1.

Investigación científica y desarrollo tecnológico, desarrollo de nuevos productos y procesos, creación y apoyo a centros científicos y tecnológicos, y conformación de sedes de investigación e información. 2. Difusión científica y tecnológica, esto es, información, publicación, divulgación y asesoría en ciencia y tecnología. 3. Servicios científicos y tecnológicos que se refieren a la realización de planes, estudios, estadísticas y censos de ciencia y tecnología; a la homologación, normalización, metrología, certificación y control de calidad; a la prospección de recursos, inventario de recursos terrestres y ordenamiento territorial; a la promoción científica y tecnológica; a la realización de seminarios, congresos y talleres de ciencia y tecnología, así como la promoción y gestión de sistemas de calidad total y de evaluación tecnológica. 4.

Proyectos de innovación que incorporen tecnología, creación, generación, apropiación y adaptación de la misma, así como la creación y el apoyo a incubadoras de empresas, a parques tecnológicos y a empresas de base tecnológica. 5. Transferencia tecnológica que comprende la negociación, apropiación, desagregación, asimilación, adaptación y aplicación de nuevas tecnologías nacionales o extranjeras. 6.

Cooperación científica y tecnológica nacional o internacional”. 4 de asistencia técnica, científica ni tecnológica al Ministerio o a los beneficiarios de los proyectos. Agréguese a lo anterior que, de conformidad con el convenio mismo y con el Plan Operativo bajo el cual debía ejecutarse, un objetivo central de ambos actos fue la administración por parte del IICA, de unos recursos públicos que le fueron entregados para el indicado programa.

Tal era el “rol institucional” de ese organismo, según el Plan Operativo mencionado; y en eso consistieron las obligaciones principales que asumió en virtud del Convenio, por cuanto en éste se le encomendó al IICA el adelantamiento de la convocatoria pública, la programación de su apertura y cierre, la verificación de requisitos mínimos, la evaluación de las propuestas y la suscripción de acuerdos de financiamiento con cargo a los recursos aportados por el Ministerio -ya que los recursos del IICA tuvieron destinaciones netamente administrativas, asociadas exclusivamente a la operación de ese organismo en Colombia para ejecutar el convenio-; además de rendir informes sobre la ejecución de los fondos y responder por éstos, así como por la ejecución técnica del convenio; labores todas éstas ajenas al objeto misional del IICA y no contempladas en ninguna norma como de “cooperación científica y tecnológica”.

Por tanto, el acuerdo de voluntades no revestía la naturaleza de convenio de cooperación científica o tecnológica ni de asistencia técnica en los términos de la Ley 29 de 1990 y el Decreto 591 de 1991, por más que así se le hubiera denominado, sino que se trató de un negocio jurídico configurativo de contrato estatal, regido por la Ley 80 de 1993, en el que el IICA asumió unas obligaciones ajenas a su misión y relacionadas con aspectos administrativos de la convocatoria pública para proyectos de riego y drenaje; obligaciones que debían ejecutarse bajo la supervisión y dirección del Ministerio, y a favor de éste.

Ciertamente, en el Convenio 055 de 2008 incidían elementos relacionados con la cooperación y asistencia técnicas en materia agrícola, pues ello estaba inescindible y naturalmente asociado al propósito principal de todo el programa Agro Ingreso Seguro, en cuyo marco fue celebrado el acuerdo de voluntades. Empero, no fue ese el objeto principal ni último del Convenio 055 aludido porque, reitero, el mismo fue celebrado prevalentemente para que el IICA administrara unos recursos del erario con miras a desarrollar la convocatoria pública de riego y drenaje, en una dinámica de índole administrativa y operativa, pero no de cooperación científica ni tecnológica.

En esa medida, evidenciándose que en el Convenio 055 de 2008 el IICA asumió obligaciones no relacionadas con su objeto social, a favor del Ministerio y con responsabilidades frente a éste, no podía categorizarse como de “cooperación científica”, ni en ninguna tipología de negocio jurídico expresamente excluida de la Ley 80 de 1993. Y aunque no se pactó en el convenio una remuneración a favor del organismo internacional, por cuanto el tratamiento dado al negocio jurídico fue el de “convenio”, lo cierto es que al reunir tal negocio jurídico elementos de carácter netamente contractual, no podía escapar de las reglas de la Ley 80 de 1993 que, en lo pertinente, le fueran aplicables, por cuanto se trató, en todo caso, de un acto jurídico generador de obligaciones, celebrado por una entidad estatal de las enunciadas en esa normativa, con elementos “previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad”, en los términos del artículo 32 del indicado Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. 5 3) En tercer lugar, la sentencia señala que en el Convenio 055 de 2008 operó a favor del IICA la inmunidad de jurisdicción prevista en sus instrumentos respectivos y aceptados por el Estado Colombiano, por lo que éste, en sentir de la Sala mayoritaria, no podía ejercer jurisdicción en sede administrativa ni judicial contra ese organismo, lo que a su vez excluía la posibilidad de que el Ministerio de Agricultura pudiera declarar el incumplimiento del IICA de forma unilateral en sede administrativa como lo hizo, ni llevar a juicio a dicho estamento internacional ante los órganos de administración de justicia nacional con fundamento en dicho Convenio.

No obstante, no se reparó en el hecho de que, justamente al pactar en las cláusulas del mismo “Convenio 055” la posibilidad de que el Ministerio declarara unilateralmente su incumplimiento y le impusiera la cláusula penal, el IICA renunció a su inmunidad de jurisdicción en sede administrativa. Así, el Acuerdo Básico de Cooperación celebrado entre ese organismo y la República de Colombia el 26 de septiembre de 19673, estableció en el artículo 6, literal a), que el Instituto gozaría en Colombia de “inmunidad de jurisdicción de los tribunales nacionales, contra todo procedimiento judicial y administrativo, a excepción de los casos particulares en que expresamente se renuncie a esa inmunidad”, lo cual fue nuevamente previsto en la Convención suscrita el 6 de marzo de 1979 por los Estados Miembros de la OEA, y ratificada por Colombia el 6 de marzo de 1980.

Tal renuncia fue dispuesta y expresada por el IICA con el pacto referido, de suerte que bajo tal estipulación contractual, el Ministerio estaba habilitado para adoptar las decisiones cuya legalidad reprochó la parte demandante en este proceso. Pero al margen de lo anterior, y aun considerándose que no se dio la renuncia expresa a la inmunidad de jurisdicción del IICA, en el denominado Convenio 055 de 2008 no podía operar ese privilegio porque no se daban las condiciones para ello, fijadas expresamente por la Corte Constitucional en las sentencias C-1156 de 2008 y C-098 de 2020, en las que ha recalcado que la inmunidad de jurisdicción reconocida a favor de determinados órganos multilaterales no tiene un alcance absoluto, sino limitado o circunscrito al ámbito en que su ejercicio no resulte incompatible con la Constitución -especialmente en cuanto al respeto de los derechos fundamentales y de ciertas obligaciones establecidas para el ente internacional-, y que esa inmunidad sólo opera bajo dichas limitantes, cuando esté orientada inequívocamente a permitir la ejecución de las actividades propias del mismo organismo.

Al respecto, ha dicho la Corte4: [A] la luz de la Constitución, en el territorio colombiano, ningún Estado u organismo internacional goza de inmunidad absoluta. Esto es así, porque las atribuciones que le competen al Estado colombiano en términos de soberanía e independencia implican que tiene plena capacidad jurídica para ‘asegurar la defensa y protección de los derechos de las personas sometidas a su jurisdicción’.

En la Sentencia C-137 de 1996, esta Corporación precisó lo anterior de la siguiente forma: ‘(L)as prerrogativas e inmunidades otorgadas no son, ni pueden ser, totales o absolutas. Ningún Estado constitucional estaría en capacidad jurídica de otorgar plena inmunidad a todo agente de un gobierno extranjero o representante de un organismo de derecho internacional, respecto de cualquier actividad que cumpla en su territorio, pues ello implicaría sacrificar 3 Época en la cual el estamento internacional se denominaba Instituto Interamericano de Ciencias Agrícolas, aunque ya perteneciente a la OEA desde 1949. 4 Sentencia C-098 de 2020. 6 las atribuciones que le competen como estado libre y soberano para asegurar la defensa de los derechos de las personas sometidas a su jurisdicción (…). [L]a jurisprudencia constitucional ha reconocido que una de las condiciones para que los privilegios e inmunidades conferidos en tales casos sean compatibles con la Constitución, se funda en que los beneficios o exclusiones de jurisdicción que se concedan estén dirigidos inequívocamente a permitir la ejecución de las actividades de la organización correspondiente, sin que puedan fijarse o interpretarse como cláusulas abiertas que excedan ese marco y puedan constituirse en autorización sin límite para vulnerar derechos fundamentales.

En términos de la Corte, “[l]as inmunidades y privilegios conferidos a miembros de organismos internacionales se ajustan a la Carta Política siempre y cuando estén encaminadas a la ‘defensa, igualdad y soberanía del organismo de derecho internacional de que se trate y de los Estados que acuerdan conceder dichas prerrogativas’. Porque de no hacerse dicha salvedad, ‘(b)ajo el manto de buenas intenciones patrocinadas por el Convenio, que la Corte respeta y alienta, ( ) cláusulas como la analizada pueden constituirse en el germen de tratamientos diferenciales y privilegiados que den cabida a injusticias y desequilibrios’.

(Énfasis fuera de texto). Por tanto, bajo las salvedades expresadas por la Corte Constitucional, resulta palmario que la inmunidad del IICA frente a las actuaciones del Ministerio, en el marco del Convenio N° 055, sólo operaba para permitirle a la persona internacional la ejecución de su objeto misional, y en desarrollo de éste, el logro de sus fines.

Sin embargo, dado que las obligaciones asumidas por el IICA en el indicado acuerdo de voluntades no guardaban relación con su objeto sino con actividades propias del Ministerio -en específico, el adelantamiento de la convocatoria pública de riego y drenaje ya referida-, era clara en el sub judice la no concurrencia de las condiciones señaladas por la Corte Constitucional para la operatividad del beneficio diplomático, pues no se orientó al desarrollo del objeto misional del IICA.

En razón de todo lo anterior estimo que, contrario a lo que en este punto concluyó la Sala, el Ministerio de Agricultura sí tenía la competencia para declarar unilateralmente el incumplimiento contractual del IICA e imponerle la cláusula penal, siendo éstas decisiones actos administrativos con presunción de legalidad, demandables ante esta jurisdicción, incluso para cuestionar la competencia debatida en la causa. 4) Por último, bajo el criterio de que las resoluciones demandas sí eran actos administrativos, estimo que en el presente caso sí era procedente, concretamente, la imposición unilateral de la cláusula penal.

Pero aún considerando que todo el contrato se sometía en forma irrestricta y exclusiva al derecho privado -como lo sostiene la sentencia-, había elementos para considerar que a la luz de las cláusulas, el Ministerio estaba de todas formas facultado para declarar el incumplimiento y ordenar hacer efectiva la sanción pecuniaria, pues tal fue la estipulación que las partes acordaron precisamente al suscribir el negocio jurídico.

Como reflexión final, manifiesto respetuosamente que, además de las consideraciones jurídicas sobre las que este despacho ha insistido en su posición, la discrepancia con la postura de que no son actos administrativos ciertas decisiones de las entidades estatales obedece también a que tal conclusión entraña serios peligros y riesgos para la administración pública, y esos peligros se acentúan de manera particular en casos como el sub judice, pues se trató de un convenio muy cuestionado en sede jurisdiccional y ante la opinión pública por demostrados temas de corrupción que afectaron gravemente al Estado colombiano, su patrimonio y su institucionalidad, y en cuyo desarrollo se le permitió al IICA, bajo el manto de la cooperación y la pretendida inmunidad jurisdiccional, que con sus inobservancias 7 contractuales terminara facilitando la ocurrencia de las irregularidades cometidas por funcionarios y particulares, en el programa AIS.

Por ello cuestiono que se excluyera ese contrato del radar normativo que regula y controla la contratación estatal y su necesaria transparencia, y que por esa vía se despojara al Ministerio de facultades para sancionar las omisiones del IICA e imponer la cláusula penal, todo ello bajo un rigorismo jusprivatista que, al menos en este caso, dudo si tenía la virtualidad de salvaguardar o respetar realmente el orden jurídico o si abriría la puerta para permitir su nociva afectación en otros ámbitos y escenarios de la actividad contractual del Estado, que podrían ser proclives al indebido manejo de recursos y a desvíos de poder.

En esos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Respetuosamente, firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Consejera de Estado