66001233300020160024901 — Consejo de Estado

Radicación: 66001-23-33-000-2016-00249-01 (0746-2018) Demandante: Alejandro Londoño Tangarife CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001-23-33-000-2016-00249-01 (0746-2018) Demandante: ALEJANDRO LONDOÑO TANGARIFE DEMANDADA: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADO1 Tema: Reconocimiento relación laboral encubierta.

Recolector de información del DANE. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

DEMANDA El señor Alejandro Londoño Tangarife, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones: 1. Declarar la nulidad del Oficio 2015-313-010136-1 del 30 de octubre de 2015, emitido por la jefe de la Oficia Asesora Jurídica del DANE, por medio del cual rechazó la solicitud de pago de los salarios y prestaciones sociales reclamadas por el demandante. 2.

Declarar y reconocer que entre el señor Londoño Tangarife y el DANE se configuró una relación laboral por el período, sin solución de continuidad, entre el 6 de junio de 2012 y el 10 de septiembre de 2015, con ocasión de los contratos de prestación de servicios 49 del 6 de junio de 2012, 94 del 5 de septiembre de 2012, 11 del 9 de enero de 2013, 413 del 2 de abril de 2013, 1296 del 11 de diciembre de 2013, 267 del 29 de julio de 2014, 615 del 2 de diciembre de 2014 y 185 del 3 de marzo de 2015. 1 En adelante DANE. 2 Radicación: 66001-23-33-000-2016-00249-01 (0746-2018) Demandante: Alejandro Londoño Tangarife 3.

Como restablecimiento del derecho condenar y ordenar al DANE a reconocer y pagar a favor de Alejandro Londoño Tangarife todas la prestaciones y acreencias de orden laboral que resulten probadas en el proceso, al tomar como base de liquidación el valor total que percibió mensualmente por cada contrato así: Trabajo suplementario: $40.000.000, cesantías $7.700.000, intereses a las cesantías $810.000, sanción por la tardanza en la consignación de las cesantías $82.460.000, vacaciones $4.000.000, prima de vacaciones $ 4.400.000, bonificación por recreación $420.000, prima de servicios $4.300.000, prima de navidad $7.100.000, bonificación por servicios $1.160.000, indemnización moratoria o por falta de pago $7.500.000, reintegro comprendido en aportes efectuados al sistema de seguridad social $6.400.000 y retención en la fuente o IVA $1.600.000 y prestaciones o primas extralegales y/o convencionales. 4.

Liquidar la sumas y valores reconocidos, los cuales deberán ser indexados y/o ajustados desde la fecha de su causación hasta la fecha en que quede en firme la sentencia de conformidad con el artículo 187 del CPACA. 5. Condenara la demandada en costas y agencias en derecho. Fundamentos fácticos 1. Desde el año 2012 el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural trasladó la operación del sistema de información de precios y abastecimiento del sector agropecuario- SIPSA, al DANE a través del contrato interadministrativo 134 del 29 de febrero de 2012 2.

En cumplimiento de dicho contrato el DANE debía «realizar levantamiento de información en las centrales de abastos y los mercados regionales de comercio mayoristas del país, peajes de entrada y salida y los 143 municipios de 21 departamentos integrantes del SIPSA» información que en algunos de sus componentes es diaria, por lo que debía garantizar continuidad en su recolección en cada una de las sedes y subsedes, entre estas, en la subsede ubicada en Pereira. 3.

El señor Alejandro Londoño Tangarife prestó sus servicios personales al DANE, de manera continua e ininterrumpida, para «“realizar la recolección de información, especificaciones y observaciones del componente de abastecimiento de alimentos del SIPSA en las centrales de abastos, entradas y salida de los peajes, de acuerdo con la cobertura definida y la programación” deseñada por la entidad contratante.» 4.

Refirió que su lugar de trabajo lo fue la bodega AC-10, ubicada en la central de abastos o Centro Mayorista de Alimentos MERCASA PH, localizada en la avenida de Las Américas, antigua Avenida Sur, sector Belmonte de la ciudad de Pereira y fue dotado con todas las herramientas y utensilios de trabajo necesarios para desarrollar su labor. 5.

Durante el tiempo de su vinculación no contó con autonomía para elegir los días y horas en que podía desarrollar las tareas y mucho menos ausentarse 3 Radicación: 66001-23-33-000-2016-00249-01 (0746-2018) Demandante: Alejandro Londoño Tangarife de su lugar de trabajo sin el consentimiento del personal contratado por el DANE encargado de su supervisión. 6.

Mediante oficio 2015-313-010136-1 del 30 de octubre de 2015, recibió respuesta negativa a la reclamación que elevó ante el DANE frente a las prestaciones sociales y acreencias de orden legal a que hubiere lugar por el tiempo allí laborado. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de modo que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 25 de mayo de 20172.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «La entidad demandada propuso las excepciones que denominó “no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios”, “prescripción extintiva de la obligación respecto a FONDANE” e “ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales o acumulación de pretensiones con relación al DANE y al FONDANE”. 2.1.

Respecto de la excepción de ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales o indebida acumulación de pretensiones en relación don el DANE y el FONDANE […] Al respecto estima el Despacho que, si bien es cierto que dicho Fondo Rotatorio fue creado como organismo adscrito al DANE, a través del Decreto 3167 de 1968, y posteriormente catalogado como un establecimiento público del orden nacional, dotado de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, mediante Decreto 591 de 1991, lo cierto es que la parte demandante consideró que el sujeto pasivo y quien se encuentra legitimado materialmente para la garantía de sus pretensiones es el DANE, sin que le sea dado a la parte demandada establecer una relación jurídico procesal entre el demandante y otra persona o entidad, sino únicamente solicitar la vinculación de sujetos con quienes la misma demandada establezca dicha relación o sin cuya presencia no sea válidamente posible proferir decisión de fondo, presupuestos que no se cumplen respecto de la entidad que se pretende integrar al contradictorio. 2 Folios 178 a 184. 4 Radicación: 66001-23-33-000-2016-00249-01 (0746-2018) Demandante: Alejandro Londoño Tangarife En relación con la figura del litisconsorcio necesario o integración del contradictorio, el artículo 61 del CGP, aplicable por remisión supletoria del artículo 306 del CPACA, así como de la jurisprudencia y la doctrina especializada sobre la materia, se infiere que dicha institución procesal tiene lugar cuando hay pluralidad de sujetos en calidad de demandantes (litisconsorcio por activa) o demandados (litisconsorcio por pasiva) que están vinculados por una única relación jurídico sustancial, de tal manera que por expreso mandato de la ley sea indispensable la presencia dentro del litigio de todos y cada uno de ellos, para que el proceso pueda desarrollarse, en cuanto cualquier decisión que se adopte dentro de éste produce efectos uniformes para todos ellos.

De acuerdo con lo anterior, para que pueda estructurarse la figura del litisconsorcio necesario se requiere que entre una de las partes y aquella persona frente a la cual se invoca la pretensión de vinculación, exista una relación sustancial inescindible, y que la misma sea de tal entidad que la ausencia de ésta se erija en impedimento para pronunciarse válidamente en sentencia como elemento determinante para su procedencia. En el presente caso las pretensiones versan sobre la declaratoria de existencia de una relación laboral en virtud de unos contratos de prestación de servicio que suscribió el señor Alejandro Londoño Tangarife con el DANE, con el fin de que esta entidad le reconozca el pago de acreencias laborales y prestacionales, sin que para efecto de resolver en sentencia dicha relación jurídico sustancial que existe entre las partes sea indispensable la presencia de otra entidad por razón de la suscripción de los contratos con los cuales se pretende establecer la pretendida relación laboral.

De acuerdo con lo argumentado, itera el Tribunal que no concurren en el sub examine los presupuestos de la figura invocada, ante lo cual se declara no probada la excepción de no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios, así como la de ineptitud sustantiva de la demanda por no haber acumulado las pretensiones frente a quien debió integrar el contradictorio. 2.2.

Frente a la excepción de prescripción que la entidad demandada formula respecto de cualquier derecho laboral reclamado que supere el lapso de 3 años desde cuando se hizo exigible la obligación hasta la radicación de la demanda, debe indicarse que si bien este Tribunal en reiteradas oportunidades consideró que atendiendo el mandato imperativo señalado en el numeral 6º del artículo 180 de la ley 1437 de 2011, la oportunidad para resolver la excepción de prescripción extintiva es la audiencia inicial en el punto anterior a la fijación del litigio, lo cierto es que en torno a dicha oportunidad, el Consejo de Estado estableció la improcedencia de resolver en la audiencia inicial excepciones que tienen por finalidad atacar el derecho sustancial y que pueden entrañar derechos de carácter imprescriptible, ante lo cual y aun cuando en reciente providencia proferida en sede de tutela el Consejo de Estado consideró que el criterio que venía sosteniendo el Tribunal no desconoce el precedente jurisprudencial, en cuanto la postura de la alta corporación no corresponde a una providencia de unificación, este Despacho, en aplicación de los principios de celeridad, economía procesal, eficacia en la administración de justicia en los que se funda el ordenamiento jurídico vigente, así como del derecho a la igualdad del usuario de justicia, difiere para el fallo el pronunciamiento sobre la excepción de prescripción, conforme lo dispone el artículo 187 de la ley 1437 de 2011 en el inciso segundo. Teniendo en cuenta que no han sido planteadas otras excepciones y que la suscrita no encuentra probada para ser declarada de oficio otra de las enlistadas en el numeral 6º del artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, o en el artículo 100 del Código General del Proceso, aplicable por expresa remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede a continuar con el estudio de las demás etapas del presente proceso.» 5 Radicación: 66001-23-33-000-2016-00249-01 (0746-2018) Demandante: Alejandro Londoño Tangarife Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] el objeto de litigio se concreta al estudio de juridicidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 2015-313-010136-1, por medio del cual la demandada negó el reconocimiento y pago de las acreencias y efectos laborales y prestacionales reclamados por los servicios prestados por el señor Alejandro Londoño Tangarife, en virtud de los contratos de prestación de servicios ejecutados entre el 6 de junio de 2012 y el 10 de noviembre de 2015, a lo cual se opone la entidad demandada aduciendo que no existió relación laboral ni vinculación legal y reglamentaria, sino obligaciones contractuales derivadas de contratos de prestación de servicios desarrollados con autonomía e independencia, que no generan prestaciones sociales.» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA3 Mediante sentencia proferida el 20 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Risaralda accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandada. En primer lugar y una vez analizado el material probatorio, partió del hecho que el DANE, el FONDANE y el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural suscribieron el contrato interadministrativo 134 de 2012 para realizar el rediseño, operación y administración del Sistema e Información de Precios y Abastecimientos del Sector Agropecuario en sus componentes de precios mayoristas de alimentos, precios minoristas de insumos y de los factores a la producción y abastecimiento de alimentos, realizando la recolección, análisis y difusión de la información para el año 2012.

Función que, según se advierte de los contratos de prestación de servicios paso a ser una de las operaciones estadísticas del DANE a partir del año 2013. Indicó que para dar cumplimento a dicho contrato era necesario la contratación de 132 recolectores en sedes y subsedes del DANE, entre ellas en la ciudad de Pereira, por cuanto el DANE no contaba con el personal de planta requerido para su ejecución, entre ellos el señor Alejandro Tangarife, con quien suscribió contratos de prestación de servicios entre el año 2012 al 2015 y en los cuales se pactaron similares cláusulas; resaltó además, que las funciones allí previstas no concuerdan con las desempeñadas por los empleados de planta del DANE, como así lo afirmó la testigo Gloria Inés Álvarez Zuluaga.

Bajo ese entendido, destacó que, si bien a la administración pública le está permitido utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 31 de la ley 80 de 1993, también lo es que su uso está vedado para desempeñar funciones de carácter permanente. Adicionalmente señaló que están dados los elementos propios de la relación laboral, ya que el libelista prestó de manera personal sus servicios profesionales al DANE y recibió contraprestación por los mismos, previa solicitud o cuenta de cobro; cumplía un 3 Folios 272 a 283. 6 Radicación: 66001-23-33-000-2016-00249-01 (0746-2018) Demandante: Alejandro Londoño Tangarife horario de trabajo, de domingo a viernes, en turnos de 10 horas, los cuales podía organizar con otros dos contratistas que ejercían la misma labor, pero con autorización de la coordinadora y la supervisora del sistema SIPSA del DANE y de conformidad con el cronograma operativo como así lo especificaron los testigos Álvarez Zuluaga, Ocampo Acevedo y Calvo Díaz.

Así, concluyó que existió una verdadera relación laboral, sin solución de continuidad, entre el demandante y el DANE, durante los períodos comprendidos entre el 6 de junio de 2012 y el 10 de septiembre de 2015, con las consecuencias prestacionales que corresponden a la labor desarrollada; razón por la cual, la excepción de cobro de lo no debido propuesta por la entidad demandada no está llamada a prosperar.

En segundo lugar, declaró que tampoco había lugar a la prescripción de los contratos 049 y 094 de 2012, como lo deprecó el DANE, comoquiera que la totalidad de los contratos fueron suscritos por el director territorial centrooccidental del DANE, sede Manizales, lo fue en virtud de delegación especial conferida por el director del DANE y que además, pese a que estos contratos los celebró el libelista con el Fondo Rotatorio del DANE, estos estaban sujetos a la disponibilidad del PAC DANE-FI 72 C1, que debía cumplir con las cláusulas adicionales que se incorporan a todos los contratos celebrados por el DANE.

En tercer lugar, consideró que era procedente ordenarle a la demandada y en favor del demandante, el pago en su debida proporción de los porcentajes de cotizaciones a la seguridad social luego de haberse desvirtuado los contratos de prestación de servicios o en su defecto efectuara las cotizaciones a que haya lugar; así como de las costas procesales.

A su vez, negó el pago de las diferencias salariales por cuanto la asignación salarial al aceptar como válido el pacto que las partes hicieron de la remuneración, el cual servirá de base para liquidación respectiva y porque no se demostraron las prestaciones y salarios devengados por un trabajador de planta, ni la causación de horas extras y demás trabajo suplementario.

RECURSO DE APELACIÓN4 La parte demandante manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia, en tanto que el tribunal solo se ocupó de definir la viabilidad de solo 2 (trabajo suplementario y reintegro de aportes) de los 14 conceptos de orden laboral reclamados en el acápite 1.3 de la demanda, tales como: cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por recreación, prima de servicios, prima de navidad, bonificación por servicios, indemnización moratoria, reintegro retención en la fuente, ajuste de aportes al sistema de seguridad social en pensión. Aclaró que lo que pretende con el recurso es obtener el reconocimiento y pago del trabajo suplementario que le fue negado y la declaratoria de viabilidad de las prestaciones sociales, derechos laborales y demás conceptos que no fueron analizados o que fueron negados en primera instancia. 4 Folios 294 a 308. 7 Radicación: 66001-23-33-000-2016-00249-01 (0746-2018) Demandante: Alejandro Londoño Tangarife Resaltó que en el plenario existe prueba de las prestaciones sociales devengadas por un trabajador de planta del DANE (página 20) para la época en que se configuró la relación laboral con el demandante, esto es, el propio acto administrativo acusado.

Expuso además que los archivos denominados o identificados como planillas de abastecimiento (folio 12 del C. 2), entregado como anexo por la demandada al libelista en respuesta del oficio 2015-3133-010136-1 del 30 de octubre de 2015, y que fueron debidamente aportados al proceso sin que sobre los mismos se haya efectuado reparo o tacha alguna, dan cuenta que el demandante trabajó turnos de 10 horas diarias y completó más de 44 horas semanales, en jornada nocturna y días domingos y festivos; situación que también es confirmada en las declaraciones rendidas por los testigos.

Como soporte de lo anterior refirió que en los alegatos de conclusión allegó documento titulado: tiempo laborado por Alejandro Londoño Tangarife según las planillas de abastecimiento- DANE (CD. Fl. 12 Cuad. 2) en donde se discriminaron las horas totales trabajadas en cada día durante toda su relación laboral. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El DANE5 solicitó tener en cuenta los argumentos expuestos en el escrito de apelación y que fue declarado desierto.

Refiere dicho documento que los testimonios son claros en señalar que el demandante no recibió órdenes y que solo debía cumplir con las obligaciones contractuales acordadas con la entidad, tareas que eran desempeñadas de manera autónoma e independiente, aunque tuviera que usar las instalaciones y bienes del DANE; así mismo, que las funciones no concuerdan por las previstas para los empleados de planta, situación que fue reconocida por el a quo.

Resaltó que la relación existente entre ella y el libelista se cimentó sobre la base de la coordinación y no de subordinación y estuvieron presentes los dos elementos esenciales del contrato de prestación de servicios: no contar con personal de planta suficiente en la entidad y requerir personal especializado que demuestre idoneidad para ejecutar actividades contratadas.

La parte demandante y el Ministerio Publico guardaron silencio, según se desprende de la constancia secretarial visible a folio 336. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Problemas jurídicos 5 Folios 335 frente y vto, 289 a 293. 8 Radicación: 66001-23-33-000-2016-00249-01 (0746-2018) Demandante: Alejandro Londoño Tangarife Con fundamento en los anteriores argumentos, el problema jurídico se resume en la siguiente pregunta: ¿Las prestaciones sociales requeridas por el señor Alejandro Londoño Tangarife en el recurso de apelación, hacen parte de las prestaciones que debieron ser reconocidas al haberse declarado la existencia de una relación laboral con el DANE? Restablecimiento del derecho derivado de la existencia de la relación laboral Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

Así las cosas, la consecuencia de probar la existencia de la relación laboral o de la vinculación legal y reglamentaria es el reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que no se cancelaron a la demandante. Empero, el reconocimiento de la aludida relación, no implica conferir la condición de empleado público, en tanto que, para que ello suceda, se deben acreditar los requisitos regulados en los artículos 122 y 125 de la Constitución Política, por ende, el restablecimiento del derecho se ordena a título indemnizatorio, por las prestaciones sociales dejadas de percibir.

Al respecto, esta corporación en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 señaló cuáles son las prestaciones sociales que deberán reconocerse, así: «[…] Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación 9 Radicación: 66001-23-33-000-2016-00249-01 (0746-2018) Demandante: Alejandro Londoño Tangarife legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo.

Pero lo anterior no es óbice para que la persona (demandante) reclame el pago de los perjuicios que estime le fueron causados por el acto presuntamente ilegal, pues en virtud del artículo 138 del CPACA “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”, sin embargo, aquellos deben acreditarse a través de los medios probatorios que el sistema normativo prevé. Ahora bien, en lo que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el docente vinculado por contrato de prestación de servicios, cabe anotar que este corresponderá a los honorarios pactados […]» Emprende la Subsección el análisis de los reparos concretos formulados al fallo por la parte demandante, bajo el examen de la normatividad aplicable y/o de los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales inherentes al tema, además del contenido del acto administrativo acusado en el que se indica cómo se liquidan las prestaciones sociales del personal de planta del DANE en los años 2012 a 2015 y que prestaciones se tiene en cuenta para ello • Cesantías e intereses a las cesantías; vacaciones; primas de vacaciones, de servicios y de navidad; bonificación por recreación, trabajo suplementario; prestaciones o primas extralegales o convencionales: Al respecto, es del caso precisar que, esta Subsección, en providencia del 21 de junio de 20186, señaló cuales son las prestaciones sociales susceptibles de ser reconocidas: «“[…] Ahora bien, en este punto con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación del daño integral al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud deben realizarse por el empleador y el empleado 6 Ver sentencia del 21 de junio de 2018, con ponencia del Suscrito ponente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 08001-23-31-000-2011-00413-01 (1608-14), interpuesta por la señora Zunilda Mercedes Domínguez Moreno en contra de la E.S.E. Hospital Local de Malambo. 10 Radicación: 66001-23-33-000-2016-00249-01 (0746-2018) Demandante: Alejandro Londoño Tangarife en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso […]”7» De acuerdo con lo anterior, es claro que en el componente de restablecimiento del derecho que se otorga a título indemnizatorio para los casos en que se demostrase la existencia del contrato realidad, la condena se limita al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación. Lo anterior en razón a que, quien pretende demostrar el contrato realidad no ostenta la calidad legal de empleado público y, por ende, carece del derecho al pago de todas las prestaciones sociales a las que tendría derecho un servidor en estas condiciones.

Al respecto, se destaca lo expuesto en sentencia del 28 de junio de 2001 al señalar: «La condena al pago de prestaciones sociales en favor de la parte actora, en igualdad de condiciones a un educador oficial. En la sentencia de nov. 30/00 se expresó que no es de recibo porque, como ya se dijo, el régimen prestacional tiene unos destinatarios que son los empleados públicos y trabajadores oficiales, calidad que en verdad la Parte demandante no tenía en el lapso discutido.

Agregó, que no obstante, en aras de preservar la equidad hasta donde es posible, la Jurisdicción ha accedido a reconocer a título de INDEMNIZACION, el equivalente a las prestaciones sociales que perciben los docentes oficiales (de la respectiva Entidad Contratante), tomando el valor de lo pactado en el contrato de prestación de servicios, como base para la liquidación de la indemnización, tal como se expresó claramente en la Sentencia de marzo 18/98 del expediente No. 11722 – 1198/98, de la Sección 2ª de esta Corporación, con ponencia del Dr. Flavio Rodríguez.

Y para tal efecto, se deben determinar inicialmente cuáles son esas prestaciones ordinarias a que tienen derecho los educadores oficiales (v.gr. prima de navidad, cesantía, etc.) y la forma de su liquidación (v.gr. número de días y valores, etc.), para después calcular, teniendo en cuenta esos parámetros y el valor de esas prestaciones que no pudieron devengar, conforme a los honorarios pactados.»8 De acuerdo con lo anterior, y teniendo en cuenta que la sentencia objeto de estudio, al haber declarado la nulidad del acto administrativo demandado género, como consecuencia, el reconocimiento para el libelista de todas y cada una de las prestaciones comunes no devengadas a pesar de haber gozado de los honorarios pactados contractualmente y que si fueron percibidos por los demás servidores de planta del DANE, es la razón por la cual el señor Alejandro Londoño Tangarife tiene derecho al reconocimiento y pago de: i) las cesantías e intereses a las cesantías, ii) las vacaciones, prima de vacaciones y bonificación por recreación y iii) prima de navidad.

No sucede lo mismo con las prestaciones sociales de carácter extralegal y/o convencional, pues como ya se expuso, el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formalidades, que conlleva a la declaración de existencia de 7 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B, Sentencia del 18 de septiembre de 2014, Expediente No. 68001-23-33-000-2013-00161-01 (0739-2014) Actor: Elkin Hernández Abreo. 8 Sentencia de 28 de junio de 2001, M.P. Tarsicio Cáceres Toro, Expediente 2324-00, Actora: María Bertha Díaz Correa. 11 Radicación: 66001-23-33-000-2016-00249-01 (0746-2018) Demandante: Alejandro Londoño Tangarife una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no otorga al contratista la calidad de empleado público, pues carece de los requisitos del nombramiento o elección y su correspondiente posesión. Los anteriores argumentos, nos llevan también a negar el reconocimiento del trabajo suplementario, la prima de servicios y la bonificación por servicios prestados.

En efecto, esta Sección, en sentencia de 6 de octubre de 20169, precisó que el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, sobre otros factores que constituyen salario, determinó que sus destinatarios son los empleados públicos, condición de la cual carece el demandante. En consecuencia, no es dable acceder a dichas peticiones. Ahora, si bien el recurrente refiere que en el dossier sí se encuentra demostrado que excedió la jornada ordinaria laboral que dispone el artículo 33 del Decreto 1042 y que laboró horas nocturnas en dominicales y festivos, lo cierto es que aunado a lo anterior y, en gracia de discusión, conforme a las previsiones del literal b) del artículo 36 ibidem, el «trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse», lo cual no se demuestra en el proceso. • Ajuste de aportes al sistema de seguridad social en pensión Sobre este aspecto y teniendo en cuenta la sentencia de unificación citada en precedencia, la prescripción del derecho derivado de la existencia de la relación laboral no puede aplicarse a los aportes que por pensión se debían realizar por parte del empleador, que en este caso es el Estado10.

Dicha regla jurisprudencial tiene fundamento en: i) la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales11; ii) el principio in dubio pro operario12; iii) el derecho constitucional fundamental a la igualdad13 y; iv) el principio de no regresividad en armonía con el mandato de progresividad14. 9 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 6 de octubre de 2016, expediente 66001-23-33-000-2013-00091-01(0237-14), consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, actor: Miguel Ángel Castaño Gallego, demandado: Municipio de Pereira - secretaría de educación. 10 […] En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)10, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.[…]» 11 «[…] que se orienta a que las prerrogativas reconocidas en las preceptivas que rigen la relación entre empleadores y trabajadores no se modifiquen en perjuicio de estos últimos, por cuanto tienen relación directa con el mejoramiento constante del nivel de vida y la dignidad humana.» 12 «[…] conforme al cual en caso de duda ha de prevalecer la interpretación normativa más favorable a los intereses del trabajador, premisa contenida tanto en el artículo 53 de la Constitución Política como en el 21 del Código Sustantivo del Trabajo.» 13 «[…] en virtud del cual el Estado debe propender por un trato igualitario para todos aquellos que prestan (o han prestado) sus servicios al Estado bajo una verdadera relación laboral, cualquiera que sea su denominación (servidor público o contratista), a quienes habrá de protegerse especialmente la posibilidad de acceder a un derecho pensional.» 14 «[…] que implica el avance o desarrollo en el nivel de protección de los trabajadores, en armonía con el mandato de progresividad, que se encuentran consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad […]» 12 Radicación: 66001-23-33-000-2016-00249-01 (0746-2018) Demandante: Alejandro Londoño Tangarife De igual forma, ordenó al Juez Administrativo estudiar en todos los procesos en los cuales proceda el reconocimiento de la relación laboral o contrato realidad, aun así, no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Y, en consecuencia, precisó que la imprescriptibilidad frente a las contribuciones efectuadas a la seguridad social en pensiones no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.

En esa medida, la prerrogativa derivada de la existencia de un contrato realidad en favor del trabajador, solo abarca, en materia pensional, la obligación de la administración de determinar mes a mes si existe diferencia entre los porcentajes de cotización que se debieron efectuar por ésta y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le concernía al empleador.

Para tal efecto, la entidad demandada deberá, a título de restablecimiento del derecho, tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional15 de la demandante, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por el señor Londoño Tangarife como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para ello deberá tomarse como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los contratos. En ese sentido, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

Por tal motivo, en aplicación de la regla de unificación, no resulta procedente la condena efectuada por el a quo en materia de aportes a pensiones en los términos por él dictados. En ese sentido, cabe precisar que, como ha señalado esta Sala recientemente en casos similares, la decisión de modificar la orden de devolución de aportes a pensión no afecta la situación del apelante único.

Así, en sentencia del 3 de febrero de 2022 se indicó lo siguiente: «En este caso, si bien el demandante es apelante único, la modificación de la decisión de primera instancia no es lesiva a sus intereses toda vez que la orden de restablecimiento que se impartirá se ajusta al ordenamiento jurídico y afecta en menor medida el patrimonio del demandante en comparación con la orden dada inicialmente por el a quo en la sentencia apelada, pues tendrá incidencia directa en su derecho de acceso a la seguridad social y con ello, a un reconocimiento pensional acorde a 15 Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios. 13 Radicación: 66001-23-33-000-2016-00249-01 (0746-2018) Demandante: Alejandro Londoño Tangarife aportes pensionales que reflejen su vinculación con el ente territorial, con lo cual no se desconoce el principio de la non reformatio in pejus» • Indemnización moratoria ante el no pago de las prestaciones sociales adeudas.

La sanción moratoria prevista en el Decreto 797 de 1949 concede un periodo de gracia de 90 días a las entidades que contraten trabajadores oficiales para poner a su disposición todos los valores que por concepto de salarios, prestaciones e indemnizaciones se hallen insolutos en el momento en que termine el contrato; lo que significa que, si vencido el aludido lapso el empleador no realiza el pago, se genera en favor del trabajador una mora.

Sin embargo, dentro del sub judice no habrá lugar a su reconocimiento como quiera que dicha sanción es reconocida a los trabajadores oficiales, categoría que no ostenta el señor Alejandro Londoño Tangarife. • Sanción moratoria No es posible ordenar el pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías a favor del demandante o de las cesantías definitivas porque la demandada no ha incurrido en mora en tanto que, es a partir de la ejecutoria de la sentencia que declara la existencia de un contrato realidad que surge para la entidad la obligación de pagar las prestaciones sociales en los términos señalados en el CPACA y demás normas concordantes.

La misma consideración se aplica respecto a la indemnización moratoria regulada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. • Retención en la fuente Sobre el reintegro de los dineros descontados por concepto de retención en la fuente, esta sección ya se ha pronunciado al respecto, en el sentido que no es dable acceder a ella, puesto que es derrotero de esta Corporación que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo idóneo para ventilar tal súplica, toda vez que, no era el DANE, la entidad encargada de recepcionar ni administrar dichos dineros.16 Además, la desnaturalización de la vinculación del demandante a través de órdenes de prestación de servicios, no implica el reembolso de dineros que se hayan erogado para su celebración17.

Decisión de segunda instancia 16 Para el efecto ver sentencia de 6 de octubre de 2016 con ponencia del Suscrito ponente William Hernández Gómez. Radicación 68001-23-31-000-2009-00146-01 (1773-15). Jhon Gerardo Giraldo Rubio contra el Ministerio de interior y de Justicia – Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en Supresión. 17 Ver sentencia del 6 de mayo de 2021 en el proceso con radicación 50001-23-31-000-2011-00304-01 (2079-2018).

Eider Orlando del Río Carrillo contra la Empresa Social del Estado Hospital Departamental de Villavicencio. 14 Radicación: 66001-23-33-000-2016-00249-01 (0746-2018) Demandante: Alejandro Londoño Tangarife De acuerdo con las razones que anteceden se modificará la sentencia proferida el 30 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo de Risaralda de la siguiente forma: • Modificar el ordinal tercero para incluir entre las prestaciones sociales comunes de orden legal, el pago de las cesantías e intereses a las cesantías; vacaciones, prima de vacaciones y, bonificación por recreación; y prima de navidad, en los términos dispuestos por el a quo para la cancelación de las demás prestaciones. • Revocar el ordinal cuarto frente a la orden de reembolsar directamente al demandante los aportes a pensión de conformidad con lo expuesto en la presente providencia, para en su lugar ordenar al DANE a realizar las cotizaciones a pensión a favor del señor Londoño Tangarife, por el período durante el cual se comprobó la relación laboral, observando para los efectos, el lapso efectivamente ejecutado de los contratos y las determinaciones expuestas en la parte motiva de esta decisión. • En todo lo demás se confirmará la sentencia apelada.

Condena en costas Esta Subsección en providencia con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez18 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA- b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). 18 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 15 Radicación: 66001-23-33-000-2016-00249-01 (0746-2018) Demandante: Alejandro Londoño Tangarife e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP19, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso la Subsección se abstendrá de condenar en costas en tanto que, se accedió parcialmente su recurso de apelación y no se demostró la causación de estas, tal como lo señala el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar el ordinal tercero de la sentencia del 20 de septiembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda para incluir entre las prestaciones sociales comunes de orden legal, el pago de las cesantías e intereses a las cesantías; vacaciones, primas de vacaciones y, bonificación por recreación; y la prima de navidad, en los términos dispuestos por el a quo para la cancelación de las demás prestaciones.

Segundo: Revocar el ordinal cuarto de la sentencia apelada frente a la orden de reembolsar directamente al demandante los aportes a pensión de conformidad con lo expuesto en la presente providencia, para en su lugar ordenar al DANE, a título de restablecimiento del derecho, tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional20 del demandante, mes a mes, solamente por los períodos en los que se verificó la vinculación contractual y si existe diferencia entre los aportes realizados por el señor Londoño Tangarife como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» 20 Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios. 16 Radicación: 66001-23-33-000-2016-00249-01 (0746-2018) Demandante: Alejandro Londoño Tangarife Tercero: Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada.

Cuarto: Reconocer personería jurídica para actuar a la abogada Nydia Esperanza Vega López, identificada con la cédula de ciudadanía 52.704.449 de Bogotá, con tarjeta profesional 103.304 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente los intereses del Departamento Administrativo Nacional del Estado, DANE, conforme las facultades contenidas en el poder visible a folio 331 del expediente.

Quinto: Sin condena en costas en esta instancia, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia. Sexto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma del Consejo de Estado denominada «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente