CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-06829-00 Demandante: INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS (INVIMA) Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN A Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – No procede estudio de fondo por incumplimiento del requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD – La parte actora cuenta con otros medios para discutir la medida cautelar de urgencia decretada en la acción popular. -TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO – No se acredita la existencia de un perjuicio irremediable derivado de un supuesto bloqueo institucional inconstitucional.
La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA) contra la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. I. A N T E C E D E N T E S 1. Demanda 1.1. Pretensiones El 8 de noviembre de la presente anualidad1, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (en adelante INVIMA) interpuso acción de tutela como mecanismo transitorio contra la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido —contradicción y defensa—, con ocasión del trámite y decisión de la medida cautelar de urgencia adoptada mediante providencia del 30 de octubre de 2023, en el medio de control de protección de derechos e intereses colectivos (en adelante acción popular) con radicado 25000- 23-41-000-2019-00763-00.
Formuló las siguientes pretensiones (se transcriben textualmente): PRETENSIONES PRINCIPALES PRIMERO: Que en el marco de la acción de tutela como mecanismo transitorio se profiera medida de suspensión del auto del 30 de octubre de 2023, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Bogotá dictó medida cautelar en contra del INVIMA, para evitar un perjuicio irremediable. 1 Se advierte que, el 22 de noviembre de 2023, el proceso ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el correspondiente proyecto de sentencia. Radicación: 11001-03-15-000-2023-06829-00 Demandante: INVIMA Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 2 SEGUNDO: Ordenar a la parte accionada que, en el término no mayor a cuarenta y ocho (48) horas, vincule al Invima al proceso que cursa con el radicado 25000234100020190076300, y en consecuencia notifique y corra traslado a este Instituto del memorial presentado el 2 de octubre de 2023 por la Procuraduría General de la Nación -Procurador Judicial II - Procuraduría 24 Judicial II Asuntos Del Trabajo Y Seguridad Social Bogotá-, relacionado con la problemática actual de desabastecimiento de medicamentos en el país, tal como el Tribunal accionado lo hizo, frente a los demandados, en el auto de fecha 9 de octubre de 2023, a efectos de que el Invima pueda pronunciarse sobre el particular.
TERCERO: Vincular al presente trámite de tutela al Ministerio de Salud y Protección Social, en su condición de cabeza del sector salud, y quien tiene dentro de sus funciones “formular la política, dirigir, orientar, adoptar y evaluar los planes, programas y proyectos en materia de Salud y Protección Social”, para que exponga lo que estime pertinente sobre las razones y fundamentos de la presente acción constitucional.
PRETENSIONES SUBSIDIARIAS PRIMERO: Dejar sin efectos el auto de fecha 30 de octubre de 2023, por medio del cual se impartieron órdenes al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, y se dispuso su vinculación al trámite de medida cautelar.
SEGUNDO: Que se declare que las pretensiones de la demanda de acción popular no tienen relación con las competencias del Invima y que, en consecuencia, se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, que se abstenga de vincular al Invima a la acción popular que cursa con el radicado 25000234100020190076300, por cuanto quedó demostrado que este Instituto no ha vulnerado o amenazado los derechos e intereses colectivos que motivaron la aludida acción constitucional, es decir, aquellos cuya vulneración obedece a la falta de estructuración de un régimen de control de precios de medicamentos. 1.2.
Hechos De la demanda de tutela y de las pruebas aportadas se extraen siguientes hechos jurídicamente relevantes: En el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, se tramita la acción popular promovida por la Procuraduría General de la Nación contra el Ministerio de Salud y Protección Social, para la protección de los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa, el patrimonio público, la seguridad y salubridad públicas, el acceso al servicio público de salud, y de los consumidores y usuarios, cuya vulneración fue atribuida al resultado de las acciones y omisiones frente al marco regulatorio del control de precios de medicamentos.
La acción popular se encuentra a despacho para fallo, luego de surtirse la etapa de alegatos de conclusión. Asimismo, están vinculadas la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos, la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, la Superintendencia de Industria y Comercio y la Superintendencia Nacional de Salud, y no el INVIMA.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-06829-00 Demandante: INVIMA Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 3 Con posterioridad al ingreso del proceso despacho para fallo, concretamente, el 2 de octubre de 2023, la Procuraduría General de la Nación informó al Tribunal algunas potenciales fallas en las funciones de dirección y coordinación del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSS) a cargo del Ministerio de Salud y Protección Social, posibles actos de corrupción en el INVIMA, y el desabastecimiento de medicamentos esenciales para los usuarios, a fin de que se impartieran las órdenes necesarias para hacer frente a esa «grave situación».
La autoridad judicial accionada corrió traslado del anterior a las autoridades accionadas y vinculadas, pero no al INVIMA. Posteriormente, mediante auto del 30 de octubre de 2023, la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dispuso: PRIMERO.- DECRETAR COMO MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA LA ADOPCIÓN DE UN PLAN DE RESPUESTA URGENTE a la crisis de desabastecimiento de medicamentos e insumos.
Dicho plan, elaborado en forma conjunta por el Ministerio de Salud y Protección Social y el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, deberá incluir, de manera específica, las gestiones que se adelantarán con respecto a los siguientes aspectos. 1. Asegurar la disponibilidad de los medicamentos priorizados por el Ministerio de Salud y Protección Social y de los demás principios activos que presentan una oferta insuficiente frente a las necesidades de la población. 2.
Priorizar el trámite y resolución de las 27.904 solicitudes de registro de medicamentos que cursan ante el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, que se encuentran pendientes, a fin de garantizar la disponibilidad en los canales institucionales y comerciales. 3. Definir las estrategias para facilitar el acceso a la materia prima requerida para la fabricación de medicamentos.
Término para presentar el plan: diez (10) días contado a partir del día siguiente a la notificación de esta providencia.
SEGUNDO. - VINCÚLASE al presente trámite de medida cautelar al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos. Notifíquese a su Director, de manera personal, esta decisión. El 31 de octubre siguiente, se notificó la medida cautelar al INVIMA, entidad que interpuso el recurso de apelación que se encuentra en trámite. 1.3.
Argumentos de la tutela2 La parte actora argumentó que la acción de tutela es procedente como mecanismo transitorio para «evitar un bloqueo institucional», toda vez que la providencia enjuiciada «presenta graves inconvenientes de relevancia constitucional», en tanto 2 En vista de que los argumentos se encuentran en diversos acápites, incluso, en los hechos de la demanda, aquí se sintetizan las razones expuestas a lo largo de la solicitud de amparo.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-06829-00 Demandante: INVIMA Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 4 rebasa las facultades del INVIMA, afecta la garantía del debido proceso de la Nación, asigna responsabilidades y funciones difusas por fuera de la competencia de la accionante, contiene órdenes que no evidencia una correlación entre el plan de precios de medicamentos (que es el objeto de la acción popular) y el desabastecimiento de los mismos.
En su sentir, dichas circunstancias suponen «riesgos inminentes de un bloqueo institucional inconstitucional». Explicó que se pretende evitar la configuración de un perjuicio irremediable como sería «la parálisis que provocaría para la entidad» el cumplimiento de la medida cautelar, que conllevaría a desatender los trámites priorizados para el correcto desempeño de sus funciones, además de que la orden no guarda congruencia con las pretensiones de la demanda, ni con la capacidad ni atribuciones de la entidad.
Adujo que los medios para impugnar las decisiones en sede de acción popular no son efectivos dado que el recurso de apelación contra las medidas cautelares se tramita en el efecto devolutivo, y el INVIMA se encuentra en imposibilidad de cumplir con la medida en el término concedido, de allí que se pretenda la suspensión de la providencia pues, de mantenerse, generaría un «el riesgo de provocar un daño irremediable».
De otra parte, alegó que el Tribunal vulneró el derecho al debido proceso, dado que el INVIMA «fue sorprendido con la vinculación al trámite de una medida cautelar» en un proceso en el que es parte, para efectos de cumplir con una orden que no guarda relación con las pretensiones de la acción popular, y sin haber permitido ejercer el derecho de defensa y contradicción. Explicó que el desabastecimiento de medicamentos no tiene relación con el control de precios, sino que corresponde a un fenómeno complejo y multicausal que requiere de un análisis integral, a partir de las competencias y responsabilidades de los diferentes actores regulatorios y de mercado, y del INVIMA.
Sostuvo le fue violado el derecho a la igualdad, porque no se le permitió ejercer sus derechos a la contradicción y defensa frente al escrito de la Procuraduría, sino que se le atribuyó la responsabilidad directa por la presunta violación de los derechos e intereses colectivos. Refirió las circunstancias por las cuales no compartía la solicitud de la Procuraduría, como la afirmación de que existen 27.904 trámites en cursos, cuando en realidad son 15.252.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-06829-00 Demandante: INVIMA Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 5 Dijo que el hecho de que la acción popular se encuentre al Despacho luego de surtirse la etapa de alegatos, demuestra que el INVIMA no fue accionada ni vinculado, con lo cual se incumplió con el mandato del artículo 33 de la Ley 472 de 1998 que prohíbe, salvo expresas excepciones, pasar escritos una vez ingresa el expediente al despacho para fallo.
Concluyó con que las razones expuestas demuestran que se incurrió en los defectos de «decisión sin motivación», en tanto que la providencia no tiene suficientes fundamentos fácticos ni jurídicos para concluir que el INVIMA es responsable de la supuesta violación de derechos e intereses colectivos; y «violación directa de la Constitución», porque se contravinieron los artículos 13 y 29 de la Constitución. 2.
Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 10 de noviembre de 2023, el Despacho sustanciador admitió la demanda de tutela y ordenó que aquel se notificara al magistrado ponente de la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como parte demandada, y ordenó las vinculaciones de rigor3. Finalmente, negó la medida provisional de suspensión de los efectos de la providencia objeto de tutela.
Por escrito del 30 de noviembre de 2023, ingresado al despacho de la magistrada ponente de esta providencia el 1º de diciembre siguiente, el consejero Nicolás Yepes Corrales se declaró impedido para conocer y decidir la acción de tutela de la referencia, con fundamento en la causal prevista en el numeral 1 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, impedimento que fue negado por medio de auto del 4 de diciembre posterior. 2.1.
El Ministerio de Salud y Protección Social manifestó que coadyuvaba las pretensiones de la acción de tutela por ser evidente la vulneración de los derechos fundamentales del INVIMA con ocasión de la providencia censurada. Sostuvo que la no suspensión del auto del 30 de octubre de 2023, representa un perjuicio irremediable para las autoridades objeto de la orden, al imponerles una carga administrativa excesiva que no valora sus competencias limitadas, y desconoce que el desabastecimiento de los medicamentos no es un hecho nuevo, sino una situación recurrente a nivel nacional e internacional que, en todo caso, no puede serles atribuibles, toda vez que en la cadena de suministro existen varios actores que intervienen para que los medicamentos estén disponibles. 3 Notificar a los representantes legales —o a quienes hagan sus veces— del Ministerio de Salud y Protección Social, de la Procuraduría General de la Nación, de la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos, de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, de la Superintendencia de Industria y Comercio y de la Superintendencia Nacional de Salud.
Asimismo, ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Radicación: 11001-03-15-000-2023-06829-00 Demandante: INVIMA Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 6 Asimismo, expuso las razones por las que considera procedente la suspensión solicitada por el INVIMA.
En escrito posterior, se pronunció frente a los hechos de la tutela para solicitar que se declara la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Ministerio, por no haber incurrido en violación de derechos fundamentales. 2.2. La Procuraduría General de la Nación solicitó «que se rechace por improcedente» la solicitud de amparo porque el Tribunal no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por la accionante ni el INVIMA ha agotado los medios de defensa judicial disponibles puesto que, frente a la providencia discutida, interpuso recurso de apelación que se encuentra en trámite.
Además, no hay elementos que permitan sustentar la existencia de un perjuicio irremediable para la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio. En memorial posterior (presentado el 6 de diciembre de 2023), se allegó un informe sobre el curso del cumplimiento de las órdenes impartidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como medidas cautelares de urgencia, decretadas mediante Auto de fecha 30 de octubre de 2023, dentro del trámite de la Acción Popular de la referencia, en la cual la Procuraduría Delegada para Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social funge como actor popular.
Allí dio cuenta de los diferentes pronunciamientos de los expertos y actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respecto del Plan de Respuesta Urgente presentado por el Ministro de Salud y Protección Social, al tiempo que advirtió que «[e]l Ministerio de Salud y Protección Social y el INVIMA han concentrado sus esfuerzos en hundir procesalmente las medidas cautelares ordenadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y no en resolver la grave problemática de escasez y desabastecimiento de medicamentos de los cuales depende la salud y la supervivencia de miles de colombianos». 2.3.
La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) pidió que se declarara improcedente la accionante de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, y por falta de legitimación en la causa por pasiva en favor de la SIC. 2.4. El magistrado ponente de la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca expuso que la tutela no cumple el requisito de relevancia constitucional porque se trata de una discusión sobre aspectos legales de carácter procesal que fueron invocados en el recurso de apelación contra la providencia objeto de tutela, el cual fue concedido en auto del 17 de noviembre de Radicación: 11001-03-15-000-2023-06829-00 Demandante: INVIMA Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 7 2023 y se encuentra pendiente de decisión, con lo cual tampoco se cumpliría el requisito de subsidiariedad.
De otra parte, explicó que la providencia fue debidamente motivada con los prepuestos legales, dado que el artículo 25 de la Ley 472 de 1998, en concordancia con el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011, permiten decretar medidas previas sin notificación de las partes. 2.5. Mediante escrito posterior, el INVIMA informó que el 20 de noviembre le fue notificado el auto del 17 de noviembre pasado en el que fue requerida para el cumplimiento de la medida cautelar.
Afirmó que dicha actuación es una prueba más de la vulneración de sus derechos fundamentales, por cuanto el requerimiento se efectuó a quien no es el representante legal de la entidad. 2.6. El Ministerio Público rindió concepto en el que solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela por incumplimiento de los requisitos de relevancia constitucional y de subsidiariedad, para lo cual hizo propios los argumentos expuestos en la contestación del Tribunal.
II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Problema jurídico En primer lugar, corresponde a la Sala examinar si la acción de tutela cumple o no los requisitos para estudiar su procedencia como mecanismo transitorio. De no cumplirse, habrá de declarar improcedente al igual que si se encuentra ausente los otros requisitos adjetivos contra providencia judicial; en caso contrario, esto es, de encontrarse que se cumplieron, se analizará si la providencia dictada el 30 de octubre de 2023 por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en los defectos de decisión sin motivación y violación directa de la Constitución alegados por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, y si, en consecuencia, vulneró sus derechos fundamentales. 2.
Análisis de la Sala El artículo 86 de la Constitución Política establece que la pretensión de amparo constitucional procede ante la ausencia de otro mecanismo de defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esta condición se encuentra reiterada en el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 y en la Radicación: 11001-03-15-000-2023-06829-00 Demandante: INVIMA Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 8 jurisprudencia constitucional4, los cuales, en general, insisten en la improcedencia de la tutela para propiciar debates respecto de los cuales existen otros recursos o instrumentos judiciales5, salvo que se acredite la falta de idoneidad o eficacia de esos mecanismos.
Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición o que estos no son idóneos ni eficaces en el caso concreto, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. En este caso, la parte actora sostiene que la tutela es procedente como mecanismo transitorio dado que el contenido de la providencia del 30 de octubre de 2023 puede configurar un perjuicio irremediable debido a que el cumplimiento de la orden judicial generaría un caos y un escenario de «bloqueo institucional inconstitucional».
Resulta oportuno destacar que, en los términos señalados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el bloqueo institucional inconstitucional supone la existencia de «(i) una profunda desarticulación en el engranaje constitucional; (ii) una difusa asignación de responsabilidades a distintas entidades obligadas constitucionalmente al desempeño de una labor;
(iii) una posible parálisis en la realización de una función constitucional o en la articulación de la función y (iv) una falta de correspondencia entre la capacidad institucional que promueve la Carta y los recursos necesarios para resolver la desarticulación, respecto de las obligaciones constitucionales y legales adquiridas.6» La existencia de estos supuestos impide la protección efectiva de derechos fundamentales ante circunstancias de violación masiva, como consecuencia de estas alguna de dos circunstancias. «La primera, por omisiones reiteradas, evidentes y prolongadas de incumplimiento de obligaciones constitucionales debido a que las autoridades a pesar de conocer de las vulneraciones a los derechos y/o de la necesidad de adoptar medidas, se abstienen de dar una respuesta o esta es inadecuada e insuficiente7.
Y la segunda, por actuaciones de órganos que generan o se manifiestan en obstáculos funcionales, que crean una parálisis institucional».8 Por consiguiente, el reconocimiento del bloqueo institucional inconstitucional está precedido de la constatación de las amenazas de los derechos de las personas 4 Al respecto, existen numerosos pronunciamientos de la Corte Constitucional, entre los que se destacan las sentencias T-222 de 2017, T-317 de 2017, T-372 de 2017, T-048 de 2018, T-464 de 2019 y T-451 de 2022. 5 En tal sentido puede consultarse la sentencia T-242 de 2019 y T-114 de 2020, entre otras. 6Corte Constitucional, sentencia SU-355 de 2020, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 7 Cita original de la providencia: «Esta manifestación se puede evidenciar en la ausencia de formulación o ejecución de políticas y acciones encaminadas a restablecer y garantizar derechos fundamentales, a pesar de mediar advertencias y solicitudes en esta materia». 8 Corte Constitucional, Sent.
Cit. Radicación: 11001-03-15-000-2023-06829-00 Demandante: INVIMA Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 9 derivadas de las circunstancias descritas, y de «escenarios de parálisis estructural o de limitación de las funciones constitucionales que se evidencien, a fin de adoptar las medidas necesarias para conjurar los efectos que se adviertan».
En todo caso, la orden del juez que de allí se derive, se trata de una «intervención excepcional dirigida a lograr que el Estado responda de forma idónea y sostenible a la situación de parálisis que se constata y se superen las causas que justificaron las dificultades en su actuación»9. En materia de providencias judiciales la Corte Constitucional encontró un bloqueo institucional inconstitucional porque la decisión judicial contiene una interpretación «que parece desafiar la propia Carta o produce una parálisis funcional o institucional que afecta la eficacia del Texto superior», en otras palabras, la decisión «conduce a lecturas de las normas constitucionales que implican la pérdida de efectos de los mandatos establecidos en la Constitución»10.
Expuesto lo anterior, la Sala no advierte que la decisión o cumplimiento de la orden contenida en la providencia que dio lugar a la interposición de la tutela corresponda a una situación de bloqueo institucional inconstitucional, como una suerte de fenómeno que per se estructure la existencia de un perjuicio irremediable que justifique la intervención, aún temporal, del juez constitucional, en defecto de los mecanismos ordinarios para discutir la medida cautelar de urgencia adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
De la lectura de la providencia cuestionada no se desprende que su contenido desafíe los mandatos previstos en la Constitución, que altere su desarrollo eficacia, ni obstruya el funcionamiento de la entidad demandante al punto de generar una masiva violación de derechos fundamentales. Sin perjuicio del análisis que deberá hacer el juez natural, la medida cautelar no supone la adjudicación exclusiva de competencias interinstitucionales en cabeza de una autoridad con exclusión de otras que dé lugar a una parálisis institucional que deba ser removida por el juez constitucional.
La providencia enjuiciada se dirige a obtener un plan conjunto a cargo del Ministerio de Salud y Protección Social y del INVIMA para asegurar la disponibilidad de los medicamentos frente a las necesidades de la población, para que se priorice el trámite y resolución de las solicitudes de registro de medicamentos ante el INVIMA, y que se defina la estrategia para facilitar el acceso a la materia prima requerida para la fabricación de medicamentos.
Dicha orden, vista en clave de bloqueo institucional inconstitucional, y no desde la procedencia o no de la medida cautelar que se analiza por el juez natural o al 9 Corte Constitucional, Sent. Cit. 10 Corte Constitucional, Sent. Cit. Radicación: 11001-03-15-000-2023-06829-00 Demandante: INVIMA Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 10 superar los requisitos de procedibilidad de la tutela, en lugar de propiciar un escenario de vulneración masiva de derechos fundamentales, o favorecer la existencia de omisiones y actuaciones de las autoridades en contravía de la Constitución, o que genere una parálisis por descontextualización de las capacidades y competencias institucionales, parece que persigue evitar la existencia de un perjuicio en favor de la colectividad y de los derecho de los usuarios del sistema de salud, para lo cual, el plan supone la dirección de las entidades implicadas dentro del margen de sus competencias, sin exclusión de otros actores.
Elaborar y deseñar el plan no es equivalente a la ejecución a cargo del Ministerio y del INVIMA como sugieren dichas autoridades. La afirmación de hechos constitutivos de bloqueo institucional inconstitucional sin la prueba de la forma concreta en que se desconoce el texto constitucional y el cumplimiento de las funciones y fines constitucionales, le resta fuerza a la solicitud de amparo, en los términos pretendidos y con los que, en últimas, se desnaturalizaría su carácter subsidiario para desplazar las funciones asignadas a los jueces naturales que sí son un desarrollo directo y concreto del derecho al debido proceso establecido en el artículo 29 Superior, bajo la arista de la garantía a que una causa sea decidida por la autoridad judicial previamente establecida en la ley para resolver los desacuerdos con una providencia susceptible de recursos.
En igual sentido, el perjuicio irremediable no se configura con la explicación dogmática o conceptual de lo que la jurisprudencia ha establecido como bloqueo constitucional inconstitucional, se requiere, pues, acreditar sus elementos y que se cumplen con los criterios adoptados por la jurisprudencia constitucional11: «(i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;
(ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales».
Ninguno de estos supuestos se encuentra acreditado ni fundamentados en el caso concreto, más allá de las afirmaciones dirigidas a cuestionar la crisis enunciada por la Procuraduría General de la Nación que motivó el decreto de la medida cautelar de urgencia o el trámite procesal impartido a la misma. Esto supone un debate que debe ser resuelto por el juez de la acción popular a través de los mecanismos establecidos en la ley, como es la solicitud de aclaración, corrección y adición de 11 Cita original de la providencia: «Corte Constitucional, sentencia T-695 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Citando a: Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, SU-086 de 1999, entre otras». Radicación: 11001-03-15-000-2023-06829-00 Demandante: INVIMA Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 11 providencias, al igual que los recursos de reposición y apelación, según el motivo de reparo y los fines perseguidos.
En este caso, la entidad accionante interpuso únicamente el recurso de apelación que fue concedido en auto del 17 de noviembre de 2021 y se encuentra pendiente de decisión, dado que el 21 de noviembre fue remitido a esta Corporación, como se observa en el sistema de consulta de proceso. El trámite y termino para decidir el recurso es expedito, al tenor de lo dispuesto en el artículo 236 de la Ley 1437 de 2011.
Como se sostuvo al negar la medida provisional en la tutela, sin desconocer del deber de cumplimiento inmediato12 de la medida cautelar de urgencia dictada en la acción popular, la parte actora no acredita la ineficacia de las solicitudes de aclaración y adición de la providencia para lograr el fin perseguida en la acción de tutela en la que se alegan aspectos relacionados con la imposibilidad de ejecutar la orden dada, amén de la falta de eficacia de los recursos ordinarios para cuya resolución13 se consagra un término de veinte (20) días.
Por tanto, al contrastarse el término para decidir los recursos en materia de medidas cautelares de urgencia con la duración de la tutela no se advierte y con la falta de argumentos concretos y acreditados de la existencia del perjuicio irremediable, no se encuentran razones para desplazar la tarea de los jueces naturales. De manera que, si no están dadas las razones para la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio, mucho menos para acceder a las pretensiones subsidiarias dirigidas a que se deje sin efectos la providencia en cuestión, por las motivaciones expuestas, esto es, la existencia de mecanismos ordinarios que, de hecho, se encuentran en curso.
Por último, ante el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, conviene recordar lo señalado por la Corte Constitucional, en el sentido de que en estos casos la acción de tutela deviene improcedente porque: [H]a sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.
La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de 12ARTÍCULO 234. MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA. (…) La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. 13ARTÍCULO 236.
TÉRMINO PARA RESOLVER LOS RECURSOS. Los recursos procedentes contra el auto que decida sobre medidas cautelares deberán ser resueltos en un término máximo de veinte (20) días. Radicación: 11001-03-15-000-2023-06829-00 Demandante: INVIMA Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 12 tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.
La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.14 Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO. Declarar improcedente la tutela interpuesta por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA), por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.
SEGUNDO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO. Si no se impugna, por Secretaría General, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN NICOLÁS YEPES CORRALES (E) Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Esta providencia fue discutida en sala de la fecha del encabezado y firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI. La autenticidad e integridad de su contenido pueden ser validadas escaneando el código QR que aparece a la derecha o dirigiéndose el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx. 14 Sentencia C-543 de 1992.
M.P. José Gregorio Hernández Galindo.