CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA-SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2022-00789-01 Accionante: INCIVIAL S. A., Sociedad Ingeniería Civil, Vías y Alcantarillados, S. A. Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de Tutela – Resuelve impedimento I. A N T E C E D E N T E S 1.1.

En ejercicio de la acción de tutela, la sociedad Ingeniería Civil, Vías y Alcantarillados Incivial S.A, por conducto de apoderado judicial, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación, entre otras, al proferir la providencia del 27 de agosto de 2021, mediante la cual estimó bien denegado el recurso de apelación interpuesto por esa sociedad contra el auto del 26 de junio de 2019, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que rechazó por caducidad una demanda ejecutiva1. 1.2.

El 3 de marzo de 2022, la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado profirió sentencia de primera instancia, en la cual rechazó por improcedente la acción de tutela interpuesta, por considerar que no se cumplió con el requisito general de subsidiariedad, “en razón a que la accionante tenía a su alcance otro mecanismo de defensa idóneo y eficaz para proteger los derechos que invoca, esto es, el recurso de apelación contra la providencia que rechazó la demanda ejecutiva por haber operado el fenómeno jurídico de la caducidad”. 1.3.

En desacuerdo con lo anterior, la parte accionante presentó impugnación, la cual le correspondió por reparto al despacho de la Consejera María Adriana Marín, quien, junto con la Magistrada Marta Nubia Velásquez Rico presentan manifestación de impedimento para resolver el asunto, al considerar que están incursas en la 1 Proceso con radicado 25000-23-36-000-2018-00652-00 causal prevista por el artículo 56, numeral 6 del Código de Procedimiento Penal.

Lo anterior, con base en los siguientes argumentos: “La obligación de manifestar el impedimento surge porque, en calidad de magistradas integrantes de esta Subsección, participamos en el proceso 25000-23- 36-000-2018-00302-01, en el que se confirmó el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 18 de julio de 2018, que adecuó una demanda de controversias contractuales a una demanda ejecutiva y la rechazó por caducidad.

En aquel proceso, entre otras pretensiones, la demandante solicitó que: • Se declarará que el INVÍAS se enriqueció injustamente en empobrecimiento correlativo del patrimonio de INVICIAL S.A., por el saldo insoluto de la conciliación celebrada entre las partes el 7 de diciembre de 1995, a instancias del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, posteriormente aprobada por el Consejo de Estado, correspondiente a obras ejecutadas y otros costos relativos al Contrato 640 de 1982, pactado entre INCIVIAL S.A. y el Fondo Vial Nacional.

De manera similar, en el proceso ejecutivo con radicado 25000-23-36-000-2018- 00652-00, que ahora es objeto de la acción de tutela de la referencia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 26 de junio de 2019, rechazó la demanda ejecutiva presentada con el fin de que se librara mandamiento de pago contra el INVÍAS, por el saldo insoluto de la conciliación realizada el 7 de diciembre de 1995 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que posteriormente fue aprobada por el Consejo de Estado, surgida en el marco del contrato 640 de 1982 celebrado entre INCIVIAL S.A. y el Fondo Vial Nacional.

Tal decisión se sustentó en que el término de 10 años previsto en el artículo 2536 del Código Civil corrió entre el 15 de enero de 1998 y el 15 de enero de 2008, y como la demanda se interpuso el 6 de julio de 2018 operó el fenómeno jurídico de la caducidad. Ahora bien, la solicitud de amparo presentada por Incivial S.A. no solo busca que se analice si estuvo bien denegado o no el recurso de apelación interpuesto en contra del auto del 26 de junio de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

La accionante pretende, además, que se deje sin efectos lo actuado en el proceso ejecutivo con radicado 2018-00652-00 y se libre mandamiento de pago en los términos descritos en el párrafo anterior, para lo cual eventualmente tendría que revisarse lo concerniente a la caducidad de las pretensiones de dicha demanda ejecutiva, cuestión que, como se dijo, ya fue examinada y resuelta por las suscritas dentro del proceso 2018-00302-01.

Así las cosas, consideramos que la imparcialidad e independencia que se requieren para asumir el conocimiento de la solicitud de amparo podrían verse afectadas y, por tanto, solicitamos que se declare fundado el impedimento presentado”. En virtud de lo expuesto, procede el despacho a resolver el impedimento manifestado por las referidas magistradas II.

C O N S I D E R A C I O N E S 2.1. De acuerdo con lo señalado en el artículo 392 del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, dado que en materia de la acción de tutela no es procedente la recusación, el juez que la conozca debe declararse impedido siempre que concurran las causales del Código de Procedimiento Penal, so pena de incurrir en las sanciones correspondientes. 2.2.

Según el numeral 6 del artículo 56 de la Ley 906 de 20043, es una causal de impedimento “Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar”. 2.3.

En ese contexto, con el fin de determinar si las referidas magistradas se encuentran incursas en la causal 6 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, se hará un recuento de los hechos relevantes del proceso objeto de estudio. Así pues, se tiene que: 2.3.1. Entre el Fondo Vial Nacional hoy Instituto Nacional de Vías – Invías y la sociedad Ingeniería Civil Vías y Alcantarillados S.A. - Incivial S.A., se celebró el contrato 640 de 1982, cuyo objeto consistió en la “construcción del sector el Tunal Portal – Bogotá y Ramal Portal Bogotá – carretera actual, tramo 09 de la carretera Bogotá-Villavicencio” (fl. 63 c. 2). 2.3.2.

Al término de la relación contractual, la ahora demandante consideró que Invías había incumplido las obligaciones derivadas del contrato antes enunciado, razón por la cual inició demanda contractual ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, proceso que fue radicado con el número 91D-7 143. 2 “Recusación. En ningún caso será procedente la recusación. El juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente.

El juez que conozca de la impugnación del fallo de tutela deberá adoptar las medidas procedentes para que se inicie el procedimiento disciplinario, si fuere el caso”. 3 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”. 2.3.3. El 5 de diciembre de 1991, durante el trámite de la acción contractual, las partes llegaron a un acuerdo conciliatorio que comprendió algunos ítems de la demanda, el cual fue aprobado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y se continuó el trámite del proceso con las pretensiones no conciliadas.

Luego, el 15 de noviembre de 1995, las partes realizaron un segundo acuerdo conciliatorio “consistente en reconocer por parte del Invías la suma de $2.723´721.667,32, más los intereses de que trata el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo”. Este último acuerdo fue improbado por el a quo, pero esa decisión fue revocada por el Consejo de Estado, mediante providencia del 11 de julio de 1996, en la que también se dio por terminado el proceso. 2.3.4.

Durante el pago de la suma conciliada surgieron algunas diferencias por la liquidación de los saldos insolutos, cuyas reclamaciones fueron resueltas mediante el Oficio OJ-27695 de 1997 y las Resoluciones 008227 de 1997, 001769 y 002888 de 29 de mayo de 1998, actos administrativos que fueron demandados mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso 2000-00898, que terminó con la sentencia proferida por esta Corporación el 2 de marzo de 2015, en la que se decidió declarar probada la excepción de inepta demanda, dado que los actos demandados eran de ejecución y, por tanto, no eran susceptibles de ser controvertidos mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho4. 2.3.5.

El 13 de abril de 2018, Incivial S.A. instauró demanda de controversias contractuales (25000-23-36-000-2018-00302-00) con el fin de que se ordenara el pago de “los sobrecostos y gastos adicionales realizados en la ejecución del contrato de obra 640 de 1982” ítems que, en palabras del mismo demandante “hicieron parte de la conciliación por valor de $2.723.667,32”5.

El 26 de julio de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, adecuó el medio de control a un proceso ejecutivo y rechazó la demanda por caducidad. En desacuerdo con lo anterior, el demandante presentó recurso de apelación. El 6 de febrero de 2020, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado conformada, para ese momento, por las Magistradas María Adriana Marín y Marta Nubia Velásquez Rico confirmó la decisión del A quo.

Lo anterior, con base en los siguientes argumentos: “En este orden de ideas, resulta claro que en el presente caso las pretensiones objeto de la demanda provienen del incumplimiento del pago que se comprometió a hacer INVIAS en razón de la 4 M.P. Dra. Olga Mélida Valle de De la Hoz. 5 En el recurso de apelación el impugnante no se refirió a la conciliación parcial lograda entre las partes del proceso 1991 D/ 143, el 5 de diciembre de 1991. conciliación judicial lograda con la sociedad demandante el 7 de diciembre de 1995 y que correspondía a las pretensiones de la acción contractual radicada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el n.º 91D-7 143.

(…) Claro lo anterior, se tiene que con la conciliación celebrada entre las partes de este proceso el 5 de diciembre de 1995 y aprobada, por esta Corporación, el 11 de julio de 1996, se dio por terminado el proceso que se había iniciado con el fin de que se declarara el incumplimiento del contrato n.º 640, y surgió, con dicho acuerdo conciliatorio, la obligación para el Invías de pagarle a Incivial S.A. la suma de $2.723`721.667,32, razón por la cual, si la entidad pública no cumplió con dicho pago, la parte demandante debió demandar en acción ejecutiva la suma adeudada.

Así las cosas, le asiste razón a la providencia impugnada que adecuó la demanda presentada a la de un proceso ejecutivo y concluyó que la misma se encontraba caducada porque habían transcurrido más de 10 años desde el auto aprobatorio de la conciliación que dio por terminado el proceso contractual. (…) Así las cosas, la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al adecuar la demanda al medio de control que le correspondía, a pesar de que la parte demandante hubiera invocado una vía procesal diferente, se ajustó a lo previsto en el artículo 171 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Sobre la caducidad del medio de control pertinente En lo que concierne a la caducidad, debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso6, los términos que 6 “Artículo 624. Modifíquese el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el cual quedará así: “Artículo 40.

Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. “Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. hubieren empezado a correr en vigencia de una ley anterior continuarán corriendo de conformidad con ella.

De este modo, el régimen procesal aplicable a las demandas presentadas ante esta Jurisdicción con posterioridad al 2 de julio de 2012 es el contenido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, salvo en lo relacionado con el conteo del término para demandar, pues este se rige por las normas vigentes al momento en que empezó a correr, que para este caso es el numeral 11 del artículo 136 del C.C.A, según el cual la acción ejecutiva derivada de decisiones judiciales caduca al cabo de 5 años, contados a partir de la exigibilidad del respectivo derecho.

Tal como se dejó consignado en líneas anteriores, la providencia mediante la cual el Consejo de Estado aprobó el acuerdo conciliatorio logrado entre Incivial S.A. e Invías, fue proferida el 11 de julio de 1996. A pesar de que no reposa en el plenario información sobre la fecha de su notificación y ejecutoria, es fácil deducir que entre esta fecha y el 12 de abril de 2018, fecha de presentación de la demanda, habían transcurrido más de cinco años.

De lo anterior se concluye que la petición demandatoria no se presentó oportunamente y, por ende, debía rechazarse, como acertadamente lo hizo el Tribunal de primera instancia”. 2.3.6 De otra parte, el 6 de julio de 2018, Incivial S.A. presentó demanda ejecutiva (25000-23-36-000-2018-00652-00) contra el INVIAS en la que, entre otras, solicitó: “que se libre mandamiento de pago contra el INVIAS, a favor de mi representada por las siguientes sumas de dinero: La suma de OCHENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES CIENTO NOVENTAY UN MIL DOSCIENTOS VEINTITRES PESOS ($84.947.191.223,00) por concepto de saldo insoluto de la conciliación de fecha 7 de diciembre de 1995, aprobada por el honorable Consejo de Estado, mediante el auto del 11 de julio de 1996, que puso fin al proceso ordinario radicado bajo el número 11828 que curso ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para un total liquidado a febrero de 2018, según detalla en liquidación anexa”. 2.3.7.

El 26 de junio de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la referida demanda, al considerar que operó el fenómeno jurídico de la caducidad. “La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad”.

En desacuerdo con lo anterior, el demandante presentó recurso de apelación, el cual fue rechazado por haberse presentado de forma extemporánea. Contra dicha decisión, el demandante presentó recurso de reposición y en subsidió queja. El primero fue negado el 27 de noviembre de 2019 y, el segundo, fue resuelto el 27 de agosto de 2021, por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el sentido de considerar bien denegado el referido recurso de apelación, al considerar que la notificación de la providencia se surtió en debida forma y el recurso se presentó de forma extemporánea.

Esta última decisión es la que ahora es objeto de reproche mediante esta acción constitucional, en la que expresamente se solicita: “Tutelar el derecho fundamental al acceso a la administración de justicia en consecuencia, dejar sin efecto lo actuado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado, dentro del proceso distinguido con el radicado No. 25000233600020180065200 y ordenar que en un término razonable dicte una nueva providencia librando mandamiento de pago, por el saldo insoluto de la Conciliación de fecha 07 de diciembre de 1995, aprobada por el Honorable Consejo de Estado mediante auto del 11 de julio de 1996, más los interés moratorios”.

(negrilla fuera del texto original). 2.3.8. La parte actora alega la violación de sus derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, por las siguientes razones: i) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al resolver sobre la acción ejecutiva con radicado 25000-23-36-000-2018-00652-00, no tuvo en cuenta la decisión del Consejo de Estado que definió que cuando los actos objeto de impugnación son de trámite la acción ejecutiva es la adecuada para demandar. ii) Además, actuó sin competencia debido a que antes de proferir el auto que rechazó la demanda «había expedido una decisión en donde declaraba la falta de competencia para conocer del proceso», por tanto, se configuró la nulidad establecida en el artículo 133, numeral 1, de la Ley 1564 de 2012, vicio procesal que vulnera el derecho de defensa. iii) Así mismo, se transgredieron sus derechos, porque el término de caducidad en el proceso ejecutivo debía contarse desde el 2 de marzo, cuando quedó ejecutoriado el fallo del Consejo de Estado que definió que el medio de control correcto era el ejecutivo y no el contractual. 2.3.9.

De conformidad con lo expuesto, se advierte que aun cuando las magistradas María Andriana Marín y Marta Nubia Velásquez Rico no participaron en el proceso que se acusa en esta acción constitucional, lo cierto es que sí emitieron un pronunciamiento en relación con el término de caducidad de la acción ejecutiva para solicitar el pago de la obligación contenida en el referido acuerdo conciliatorio, discusión que precisamente es objeto de reproche en el presente asunto, por consiguiente, se estima que la imparcialidad requerida para decidir la acción de tutela estaría afectada.

En mérito de lo expuesto, III. R E S U E L V E PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por las magistradas Marta Nubia Velásquez Rico y María Adriana Marín, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría General de esta Corporación, SORTEAR dos (2) conjueces a efectos de conformar el quórum requerido. Una vez se haya realizado el sorteo, INGRESE el expediente al Despacho para continuar con el trámite que corresponde.

TERCERO: Secretaría General tenga en cuenta la presente providencia a efectos de la compensación a que haya lugar.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE7 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 7VF Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.