CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03648-01 Demandante: INMODEKO S.A.S. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta y otro Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – IMPROCEDENCIA / TERCERA INSTANCIA – La parte demandante pretende reabrir el debate jurídico y probatorio por no estar de acuerdo con lo decidido por el juez natural.

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por Inmodeko S.A.S. en contra de la sentencia del 24 de septiembre de 2021, proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, mediante la cual se resolvió: <<PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado por Inmodeko S.A.S., de conformidad con las razones ut supra.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria, conforme a lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, siempre que no sea objeto de impugnación>> (Negrillas propias del texto). I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 10 de junio de 2021, Inmodeko S.A.S, a través de apoderado judicial, acudió a la acción de tutela en procura de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B y el Consejo de Estado – Sección Cuarta, al proferir los fallos de 23 de febrero de 2017 y 3 de diciembre de 20201, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (rad. 25000-23-24-000-2004-00479-00) que promovió Colombiana de 1 Notificado el 22 de enero de 2021.

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03648-01 Demandante: INMODEKO S.A.S. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 2 Loterías Ltda. y Multiservicios Latino Ltda. contra la Superintendencia Financiera de Colombia. 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones en ella contenidas se contraen a lo siguiente: << 1.

TUTELAR los derechos fundamentales de la INMODEKO S.A., cesionaria de los derechos litigiosos de Colombiana de Loterías Ltda. y Multiservicio Latino Ltda., al debido proceso (art. 29 CP) y al acceso efectivo a la administración de justicia (art 228 CP). 2. Como consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN EFECTO la sentencia de segunda instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 3 de diciembre de 2020, la cual confirmó la sentencia del 23 de febrero de 2017 dictada por la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en tanto que ambas incurrieron en defecto sustantivo y fáctico, afectando los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia de Inmodeko S.A. 3.

ORDENA R a la Sección Cuarta del Consejo de Estado dictar nuevo fallo que se ajuste a los presupuestos constitucionales, a los lineamientos del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y a las pruebas obrantes en el expediente. 4. ADOPTAR las demás medidas que estimen necesarias para salvaguardar los derechos fundamentales de los accionantes>>2. 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada con base en el artículo 86 Superior, la parte actora expuso que3: 3.1.- Seguros Cóndor S.A. es una sociedad cuyos principales accionistas son Colombiana de Loterías Ltda. (88.41%) y Multiservicios Latino Ltda. (10.88%).

En el año de 1999, con autorización de la Superintendencia Bancaria (ahora Superintendencia Financiera), Seguros Cóndor S.A. absorbió a Seguros Generales Aurora S.A., y como consecuencia de esa fusión, fue necesario la implementación de un software denominado Osiris para la sistematización de todas las operaciones de la compañía. Sin embargo, en el año 2002, cuando un 80% de las operaciones habían sido trasladadas al nuevo sistema, el software colapsó, generando ciertas afectaciones contables.

Situación que aducen fue debidamente reportada a la Superintendencia Bancaria. 3.2.- Como consecuencia de lo anterior, mediante Resolución 1204 del 12 de noviembre de 2003, la Superintendencia Financiera 4 tomó posesión de la compañía Seguros Cóndor S.A., ordenó el cierre de las puertas al público y la expedición de nuevas pólizas de seguros, por encontrar graves inconsistencias en la información contable suministrada y por reincidir en la comisión de diferentes infracciones.

Decisión que fue tomada con fundamento en el informe de visita 1355, el cual afirman nunca fue notificado a la aseguradora. Inconformes 2 Expediente digital, Folio 22 del escrito de demanda. 3 Expediente digital, Folios 4 a 7 del escrito de demanda. 4 En ese momento, Superintendencia Bancaria. Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03648-01 Demandante: INMODEKO S.A.S. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 3 con esa decisión la sociedad interpuso recurso, el cual fue resuelto a través de la Resolución 0047 del 9 de enero de 2004, en la cual se decidió no reponer la decisión inicial. 3.3.- Mediante Resolución 0018 del 9 de enero de 2004, la Superintendencia prorrogó por 2 meses la medida de control sobre la empresa intervenida; decisión confirmada, por la Resolución 0232 del 19 de marzo de 2004. 3.4.- Afirma que, aunque la autoridad financiera contaba con conceptos que recomendaban cesar la intervención, esta expidió la Resolución 0186 del 11 de marzo de 2004, por medio de la cual dispuso mantener la toma de posesión de la sociedad y prorrogar el control sobre Seguros Cóndor S.A., acto contra el que formuló recurso de reposición, no obstante, en la Resolución 1280 del 15 de junio de 2004 se mantuvo dicha decisión. 3.5.- Posteriormente, el 6 de octubre de 2004, la Superintendencia expidió la Resolución 1677, a través de la cual cesó el control ejercido sobre la aseguradora y dispuso devolver el mismo a sus accionistas. 3.6.- Por todo lo anterior, Colombiana de Loterías Ltda. y Multiservicio Latino Ltda., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentaron demanda contra la Superintendencia Financiera, con el fin de que se declarara la nulidad, en principio, de las Resoluciones 1204, 0018, 0047, 0232; dicho proceso se identificó con el radicado 2004-00479-00.

Posteriormente, presentaron otra demanda, radicada 2004-00636-00, en contra de las Resoluciones 0186 y 1280, la cual fue acumulada. 3.7.- Colombiana de Loterías Ltda. y Multiservicio Latino Ltda. cedieron sus derechos litigiosos a Inmodeko S.A.S., y mediante auto del 19 de agosto de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca vinculó a la cesionaria como litisconsorte necesario de la parte activa. 3.8.- Mediante sentencia del 23 de febrero de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B negó las pretensiones de la demanda. 3.9.- Inconforme con lo anterior, Inmodeko S.A.S., Colombiana de Loterías Ltda. y Multiservicio Latino Ltda. interpusieron recurso de apelación. El Consejo de Estado – Sección Cuarta, a través del fallo de 3 de diciembre de 20205 confirmó la decisión de primera instancia, al estimar, en resumen, que a partir de la revisión del acervo probatorio, estaba demostrada con suficiencia la configuración de la causal prevista en el literal h) 6 del numeral 1º del artículo 114 del Estatuto 5 Notificado el 22 de enero de 2021. 6 “Artículo 114.

Causales. 1. Corresponde a la Superintendencia Bancaria tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada cuando se presente alguno Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03648-01 Demandante: INMODEKO S.A.S. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 4 Orgánico del Sistema Financiero, al punto que la intervención del ente estatal permitió ajustar la información contable y dilucidar la real situación de la compañía, lo que también facilitó su funcionamiento.

Por lo anterior, estimó que la medida fue proporcional, adecuada, necesaria e imparcial. 3.9.1.- Asevera que las medidas consagradas en el artículo 113 de la norma financiera son facultativas, es decir, que su decreto no constituye un requisito sine qua non para imponer la toma de posesión, por ende, no existió la pretermisión de ningún procedimiento como lo alegan los demandantes; además, que todas las pruebas fueron valoradas de forma armónica, por lo que, en resumen, no se observa ninguna falencia en el trámite y actos demandados. 4.- Como fundamento de derecho de las pretensiones en la acción de tutela, la parte actora aduce que las sentencias cuestionadas adolecen de 2 defectos específicos, el defecto sustantivo y fáctico7. 4.1.- Frente al defecto sustantivo señala que los fallos acusados desconocen que las decisiones tomadas por la Superintendencia Financiera fueron arbitrarias y que era necesario inicialmente tomar medidas menos gravosas.

Adujo que si bien el literal h) del artículo 114 de la norma financiera le otorga libertad a la Superintendencia para tomar posesión de los bienes, haberes y negocios de la empresa, no es cierto que hubiese graves inconsistencias en la información suministrada a la entidad y que esto no permitiera conocer adecuadamente la situación real de la Seguros Cóndor S.A, lo anterior, por cuanto la sociedad informó inmediatamente a la Superintendencia una vez se presentaron las fallas en la implementación del nuevo software; de ahí la gravedad del informe 1355, el cual afirma no fue notificado a la aseguradora y no pudo ser controvertido, pero fue la base de la Resolución 1204 del 12 de noviembre de 2003, a través de la cual se tomó posesión de la compañía Seguros Cóndor S.A. 4.1.1.- Manifiesta que, si la Superintendencia Bancaria dudaba de la información suministrada por la asegurada, debió optar por una medida menos gravosa, tal como la vigilancia especial, establecida en el numeral 1 del artículo 113 de la norma financiera; pues el artículo 114 del Estatuto Orgánico de Sistema Financiero faculta, más no obliga a la Superintendencia a decretar la toma de posesión, además, la norma indica que la medida debe ser necesaria y, en su caso, esa no era la situación. Agregó que, aunque el numeral 1 del artículo 113 de la norma financiera no señala el deber de optar por medidas preventivas antes de dar aplicación al artículo 114 -toma de posesión-, en su entender, de una interpretación sistemática de ese decreto ley, es posible inferir que lo correcto es de los siguientes hechos que, a su juicio, hagan necesaria la medida y previo concepto del consejo asesor.

(…) h. Cuando existan graves inconsistencias en la información que suministra a la Superintendencia Bancaria que a juicio de [e]sta no permita conocer adecuadamente la situación real de la entidad (…)”. 7 Expediente digital, Folios 12 a 22 del escrito de demanda. Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03648-01 Demandante: INMODEKO S.A.S. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 5 que las medidas preventivas son el paso previo a la toma de posesión, de allí la finalidad de la vigilancia especial; por lo que afirma que la norma fue interpretada de manera errada. 4.1.2.- En ese orden, aduce que, antes de adoptar la medida censurada, era menester tener en cuenta los objetivos y fines establecidos en el artículo 468 del 8 “Artículo 46.

Objetivos de la Intervención. Conforme al artículo 150 numeral 19 literal d) de la Constitución Política, corresponderá al Gobierno Nacional ejercer la intervención en las actividades financiera, aseguradora, y demás actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, con sujeción a los siguientes objetivos y criterios: a. Que el desarrollo de dichas actividades esté en concordancia con el interés público; b. Que en el funcionamiento de tales actividades se tutelen adecuadamente los intereses de los usuarios de los servicios ofrecidos por las entidades objeto de intervención y, preferentemente, el de ahorradores, depositantes, asegurados e inversionistas; c. Que las entidades que realicen las actividades mencionadas cuenten con los niveles de patrimonio adecuado para salvaguardar su solvencia; d. Que las operaciones de las entidades objeto de la intervención se realicen en adecuadas condiciones de seguridad y transparencia; e. Promover la libre competencia y la eficiencia por parte de las entidades que tengan por objeto desarrollar dichas actividades; f. Democratizar el crédito, para que las personas no puedan obtener, directa o indirectamente, acceso ilimitado al crédito de cada institución y evitar la excesiva concentración del riesgo; g. Proteger y promover el desarrollo de las instituciones financieras de la economía solidaria; h. Que el sistema financiero tenga un marco regulatorio en el cual cada tipo de institución pueda competir con los demás bajo condiciones de equidad y equilibrio de acuerdo con la naturaleza propia de sus operaciones. i. <Literal adicionado por el artículo 23 de la Ley 1328 de 2009> Que los recursos de pensión obligatoria del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y los recursos que financien las pensiones de retiro programado en este régimen estén invertidos en Fondos de Pensiones que consideren las edades y los perfiles de riesgo de los afiliados, con el objetivo de procurar la mejor rentabilidad ajustada por riesgo para brindar las prestaciones previstas en la ley a favor de los afiliados. j. <Literal adicionado por el artículo 23 de la Ley 1328 de 2009> Promover en los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad el conocimiento claro de sus derechos y deberes, así como de las características del mismo, de tal manera que les permita adoptar decisiones informadas, en especial de los efectos que de acuerdo con la ley se derivan de la vinculación a dicho régimen. k. <Literal adicionado por el artículo 23 de la Ley 1328 de 2009> Que el esquema de comisiones de administración de los recursos de los Fondos de Pensiones obligatorias, permitan el cobro de comisiones razonables por parte de las administradoras, que, entre otros aspectos, tenga en cuenta el desempeño de los portafolios administrados así como el recaudo de aportes. l. <Literal adicionado por el artículo 23 de la Ley 1328 de 2009> Que los recursos de los Fondos de Cesantías se inviertan en portafolios de inversión que respondan a la naturaleza y objetivo de ese auxilio y a la expectativa de permanencia de tales recursos en dichos fondos. m. <Literal adicionado por el artículo 23 de la Ley 1328 de 2009> Que en el comercio transfronterizo de tales actividades, así como en la prestación de servicios financieros y de seguros en territorio colombiano a través de sucursales de entidades del exterior, se protejan adecuadamente los intereses de los residentes en el país y la estabilidad del sistema. n. <Literal adicionado por el artículo 23 de la Ley 1328 de 2009> Promover el acceso a servicios financieros y de seguros por parte de la población de menores recursos y de la pequeña, mediana y microempresa. o. <Literal adicionado por el artículo 23 de la Ley 1328 de 2009> Que las entidades vigiladas, las asociaciones gremiales, las asociaciones de consumidores debidamente reconocidas y las autoridades que ejercen la intervención del Estado en el sector financiero, implementen mecanismos encaminados a lograr una adecuada educación sobre los productos, servicios y derechos del consumidor financiero.

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03648-01 Demandante: INMODEKO S.A.S. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 6 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y 369 del CCA, los cuales son una guía para el Estado en materia financiera, aseguradora y bursátil, normas que, a su sentir, no fueron analizadas por los jueces de instancia al momento de estudiar las resoluciones demandadas, pues de lo contrario, hubieran concluido que las decisiones de la Superintendencia fueron arbitrarias, al no ser proporcionales ni adecuarse a los fines de protección del sistema financiero. 4.1.3.- Señala que se desconoció e interpretó de forma errada el numeral 2º10 del artículo 116 del referido Estatuto; pues el pronunciamiento de FOGAFIN exigido por el artículo 116 no es un mero requisito formal, y el concepto de esa entidad se debía haber considerado por la Superintendencia a la hora de expedir la Resolución 0186 del 11 de marzo de 2004. 4.1.4.- En ese contexto, refiere que la interpretación dada por los jueces de primera y segunda instancia a los artículos 46, 113, 114 y 116 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y al artículo 36 del Código Contencioso Administrativo no fue razonable, por cuanto dieron un alcance diferente a las normas aplicables al caso. 4.2.- Respecto del defecto fáctico, aduce que los jueces valoraron de manera completamente errada los informes y conceptos utilizados por la Superintendencia Financiera para acoger y prorrogar la medida de toma de posesión, pues de lo contrario, hubieran llegado a la conclusión de que las resoluciones carecían de motivación. p. <Literal adicionado por el artículo 23 de la Ley 1328 de 2009> Incentivar la adecuada participación de las asociaciones de Consumidores Financieros en la formulación de las disposiciones que los afecten. q. <Literal adicionado por el artículo 76 de la Ley 1753 de 2015> [Q]ue se definan medidas necesarias para evitar la concentración de riesgos y la selección adversa de afiliados por parte de las Administradoras de Riesgos Laborales r. <Literal adicionado por el artículo 197 de Ley 1955 de 2019> Garantizar la suficiencia del Sistema General de Riesgos Laborales, a través de la actualización de las actividades económicas y los montos de cotización aplicables a estas.

Parágrafo. El Gobierno Nacional ejercerá las facultades que le otorga esta ley con base en el principio de la economía y preservando la estabilidad en la regulación”. 9 “Artículo 36. Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. 10 “Artículo 116.

Toma de Posesión para Liquidar. (…) 2. Término. Dentro de un término no mayor de dos (2) meses prorrogables contados a partir de la toma de posesión, la Superintendencia Bancaria, previo concepto del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, determinará si la entidad debe ser objeto de liquidación, si se pueden tomar medidas para que la misma pueda desarrollar su objeto conforme a las reglas que la rigen o si pueden adoptarse otras medidas que permitan a los depositantes, ahorradores o inversionistas obtener el pago total o un pago parcial de sus créditos de conformidad con este artículo.

En los dos últimos casos, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras presentará a la Superintendencia Bancaria el programa que aquél seguirá con el fin de lograr el cumplimiento de la medida y en el cual se señalarán los plazos para el pago de los créditos. Dicho programa podrá ser modificado cuando las circunstancias lo requieran, evento que se comunicará a la Superintendencia Bancaria y a los interesados.

Lo anterior sin perjuicio de que pueda haber acuerdos entre los acreedores y la entidad objeto de la toma de posesión”. Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03648-01 Demandante: INMODEKO S.A.S. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 7 4.2.1.- Expone que para evidenciar que la Resolución 1204 del 12 de noviembre de 2003 fue falsamente motivada, solo bastaba con estudiar los informes de las visitas practicadas entre el 7 de marzo y el 6 de noviembre de 2003. 4.2.2.- Así mismo, que la Superintendencia no tenía fundamentos para tomar posesión de la aseguradora y mucho menos para prorrogar su decisión, pues el agente especial del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN) emitió el concepto 2003056947-11 del 5 de marzo de 2004, en el que indicó que Seguros Cóndor S.A. se constituyó en una aseguradora que mantiene altos niveles de relación de primas y bajos niveles de egresos operativos y en ningún momento aconsejó continuar con la toma, sino que, por el contrario, propuso medidas que le permitieran a la aseguradora desarrollar su objeto.

Por lo que, a su sentir, con base en esa prueba, es claro que la Superintendencia Bancaria no tenía ningún fundamento técnico para continuar con la toma de posesión, prueba que no fue debidamente valorada por los jueces de instancia. B. Trámite procesal y contestación de la demanda 5.- La Sección Tercera – Subsección C del Consejo de Estado, por auto de 21 de junio de 2021, dispuso admitir la acción de tutela y notificar de su presentación a las autoridades demandadas, al tiempo que vinculó a Colombiana de Loterías Ltda., a Multiservicio Latino Ltda. y a la Superintendencia Financiera de Colombia como terceros interesados en el proceso. 5.1.- Igualmente, solicitó a la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el expediente correspondiente al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 25000-23-24-000-2004- 00479-02, acumulado con el radicado 25000-23-24-000-2004-00636-0111. 5.2.- Estando el proceso para fallo, el despacho sustanciador advirtió que el expediente solicitado en préstamo no había sido allegado; por lo que mediante auto de 19 de julio de 2021 ordenó oficiar de nuevo al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que cumpliera con dicho requerimiento12.

(i) Consejo de Estado – Sección Cuarta13 6.- Indicó que la tutela no cumple con el requisito de relevancia constitucional, pues la parte actora pretende convertir esta acción en una instancia adicional al proceso ordinario, a partir de los mismos argumentos ya analizados en segunda 11 Expediente digital, auto que consta de 3 folios, notificado el 22 de junio de 2021. visible en el aplicativo SAMAI. 12 Expediente digital, auto que consta de 2 folios, notificado el 22 de julio de 2021. visible en el aplicativo SAMAI. 13 Expediente digital, intervención contenida en 13 folios, enviado a través de correo electrónico el 24 de junio de 2021.

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03648-01 Demandante: INMODEKO S.A.S. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 8 instancia. Añadió que los fundamentos de la tutela son una reiteración de los cargos de la demanda que fueron repetidos en la apelación, por lo que el demandante busca generar un debate sobre asuntos que ya fueron dirimidos.

Advierte que lo alegado no es una omisión en la valoración de los hechos, pruebas y derecho aplicable, sino una interpretación diferente de la normativa (artículos 46, 113, 114 y 116 del EOSF y 36 del CCA). 6.1.- Frente a la decisión acusada, hizo un recuento de los argumentos esbozados, en el que incluyó el marco normativo aplicado y el examen probatorio desplegado; a partir del cual afirmó que existían varias imprecisiones en la información remitida a la Superintendencia y que estaba demostrada con suficiencia la causal h) del numeral 1º del artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, por lo que insistió en que la medida reprochada fue adecuada, necesaria, proporcional e imparcial, aunado a que no existe una norma que obligue a la Superintendencia Financiera a acudir, de manera preliminar, a lo previsto en el artículo 113 ejusdem. 6.2.- Por otra parte, adujo que la entidad sí tuvo en cuenta el concepto de Fogafín y, aunque este sugirió restituir el control, el hecho de haberse expedido cuando la irregularidad contable subsistía y sumado a que se basó en información no auditada ni autorizada por la Superintendencia, hacía viable mantener la posesión. Además, que fue por el posterior concepto de FOGAFÍN del 15 de septiembre de 2004, que finalmente se dispuso la restitución de la aseguradora a sus socios y, dijo que la ley no exige que se notifique el informe que da lugar a la medida. 6.3.- Además, que la tutela se fundó en afirmaciones que carecen de respaldo probatorio y que no desvirtúan el análisis de los medios de convicción efectuado por las autoridades judiciales; en suma, reiteró los argumentos de la sentencia de segunda instancia y, finalmente, pidió que se declare la improcedencia de la tutela.

(ii) Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B14 7.- Hizo un recuento del trámite procesal surtido en el proceso ordinario y de los hechos que dieron lugar a este, resumiendo posteriormente los argumentos de su decisión; con el fin de señalar que su fallo no vulneró ningún derecho fundamental y que fue proferido conforme a derecho, siguiendo lo establecido en la Constitución Política y las normas concordantes para el procedimiento de nulidad y restablecimiento del derecho. 14 Expediente digital, intervención contenida en 8 folios, enviado a través de correo electrónico el 28 de junio de 2021.

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03648-01 Demandante: INMODEKO S.A.S. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 9 (iii) Superintendencia Financiera15 8.- Manifestó que la accionante pretende utilizar la tutela como una instancia adicional con el fin de obtener una decisión favorable, reiterando una vez más los mismos argumentos que ha expuesto desde la interposición de la demanda y a lo largo de todo el trámite judicial ordinario, por lo que la misma carece de relevancia constitucional.

Luego transcribió los hechos de la tutela y se pronunció sobre cada uno, para indicar si eran ciertos o no. 8.1.- Alegó que la actora se limitó aducir irregularidades procedimentales en el trámite ordinario, sin individualizar las circunstancias que dieron lugar a ellas, echando de menos la argumentación seria de la que ha hablado la jurisprudencia, pretendiendo con eso que el juez constitucional entre al estudio de las mismas.

Agregó que, de entrarse a un estudio del caso, se estaría irrespetando no solo la teoría esgrimida y los principios que irradian la acción constitucional sino la administración de justicia, arrojando al “traste” 16 años de argumentos, alegaciones y recursos surtidos ante el juez natural. 8.2.- Aseveró que el defecto sustantivo no existe, pues los despachos judiciales realizaron una labor interpretativa adecuada, basada en los hechos demostrados en el trámite. 8.3.- Frente al defecto fáctico insistió en que lo pretendido por la demandante es reabrir el debate surtido en sede ordinaria; además, que tanto el ad quem como el a quo, tuvieron en cuenta los documentos mencionados como desconocidos para emitir las decisiones censuradas, al punto tal que hicieron referencia textual a los mismos en las respectivas providencias, por lo que el cargo tiene también vocación de fracaso, y la tutela debe ser declarada improcedente o despachada negativamente por la inexistencia de vulneración alguna de los derechos del actor.

Así mismo, afirmó que la parte actora no se encuentra inmersa en ninguna de las causales de un perjuicio irremediable. C. Sentencia de primera instancia16 9.- El Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, en sentencia de 24 de septiembre de 2021, resolvió declarar improcedente la solicitud de amparo, al considerar que lo que pretenden los accionantes a través del mecanismo de la tutela es una instancia adicional del proceso ordinario, por lo que el asunto carece de relevancia constitucional. 9.1.- Señaló que la parte accionante pretende utilizar la acción de tutela como si tratara de una instancia adicional, pues las críticas contenidas en el escrito tuitivo 15 Expediente digital, intervención contenida en 23 folios, enviado a través de correo electrónico el 25 de junio de 2021. 16 Notificada el 19 de octubre de 2021, disponible en SAMAI.

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03648-01 Demandante: INMODEKO S.A.S. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 10 buscan reabrir el debate que tuvo lugar en el trámite ordinario, con el fin de que prevalezca la interpretación de la tutelante sobre la prohijada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

D. La impugnación17 10.- La decisión del A-quo fue recurrida en el término de rigor por parte del accionante. Señaló que su asunto sí tiene relevancia constitucional, no solo porque los derechos al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia de la sociedad Inmodeko S.A. fueron vulnerados, al configurarse los defectos sustantivo y fáctico, sino porque las sentencias de primera y segunda instancia cuestionadas omitieron interpretar las normas aplicables al caso conforme a los lineamientos constitucionales relacionados con el régimen económico y la actividad empresarial, como lo es el artículo 333 Constitucional. 10.1.- Expuso que tanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca como el Consejo de Estado se limitaron a asuntos meramente formales y no tuvieron en cuenta que la decisión de la entonces Superintendencia Bancaria fue arbitraria y desproporcionada, pues la toma de control de la compañía por parte de la Superintendencia Financiera paralizó los negocios de Seguros Cóndor S.A., poniendo en peligro no solo a dicha empresa sino a todo el mercado de las aseguradoras. 10.2.- Posteriormente, hizo referencia de nuevo al defecto sustantivo y fáctico en los mismos términos del escrito de tutela; y aclaró que: “respecto al defecto fáctico, la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado indicó que la Sección Cuarta de esa misma Corporación no pasó por alto los conceptos emitidos por FOGAFÍN. Sin embargo, en la acción de tutela en ningún momento se dijo que hubiera omitido esas pruebas, sino que su valoración no fue la adecuada.

El mero hecho de enunciarlas no significa que hayan sido analizadas. Debido a la contundencia de las pruebas aportadas, de haber sido estudiadas a profundidad, el resultado del proceso ordinario hubiera sido distinto”. II. C O N S I D E R A C I O N E S E. Competencia 11.- La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 199118. 12.- Con todo, debe recordarse que, en lo atinente al trámite de impugnación, la competencia de quien conoce el asunto se ve delimitada, prima facie, por las 17 Escrito enviado a través de correo electrónico el 20 de octubre de 2021, consta de 1 folio. 18 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03648-01 Demandante: INMODEKO S.A.S. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 11 razones o motivos de inconformidad con la providencia que es objeto de debate, con la circunstancia particular de que estando de por medio derechos y garantías de raigambre fundamental, el juez, tribunal o alta Corporación, adquiere mayores facultades para que, llegado el caso, adelante un análisis integral ante la evidencia de la afectación y necesidad de intervenir en la protección de un derecho fundamental.

F. Análisis del caso concreto 13.- Dado lo anterior, le corresponde a esta Sala determinar si confirma, modifica o revoca el fallo de primer grado al considerar que no acredita el requisito de relevancia constitucional. G. Estudio sobre el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 14.- Sobre la relevancia constitucional del asunto, la Sala Plena del Consejo de Estado ha expresado que para determinar si una acción de tutela cumple con dicho requisito es necesario entrar a examinar dos elementos, a saber19: - Que el actor cumpla su carga argumentativa de motivar la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, escenario en el que no basta enunciar los derechos presuntamente vulnerados, sino que tal vulneración ha de estar justificada, esto es, desde la carga argumentativa, debe expresar con suficiencia las razones y motivos de índole constitucional que revelan un juicio de desvalor frente a los derechos fundamentales de quien promueve la acción de tutela, de cara a la definición que ha adoptado el juez, encargado por mandato constitucional de definir el derecho, bajo la sacramental fórmula de administrar justicia por mandato de la Constitución y la ley.

En este caso, tal ejercicio debe permitir una acción valorativa de la justeza de la decisión, asunto que se superpone aún a la justicia que envuelve el mandato de ley en que se basa la sentencia. - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, en la medida en que este mecanismo constitucional fue instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir toda discrepancia que el actor tenga frente a una decisión judicial, aspecto que se vincula en perfecta armonía con el anterior elemento, en tanto la acción de tutela no se presenta como garantía para la confrontación entre la decisión del juez y la opinión, criterio, dicho y aún raciocinio de quien con la determinación contenida en la sentencia no se ve favorecido, pues sin lugar a dudas de lo que se trata es de verificar la justeza constitucional de la decisión judicial. 19 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03648-01 Demandante: INMODEKO S.A.S. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 12 15.- Revisados los planteamientos de la demanda de tutela y el escrito de apelación que presentó el ahora accionante contra el fallo de 23 de febrero de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B, se advierte que este acude a la acción de tutela con el propósito de reabrir y continuar el debate del proceso ordinario y que se revoquen las providencias que negaron las pretensiones de su demanda, cuando lo cierto es que el mecanismo judicial de protección de derechos fundamentales no comporta una tercera instancia. 15.1.- Resulta evidente que la parte demandante busca un nuevo análisis de los aspectos definidos por el juez natural de la causa, pues en la presente acción planteó los mismos argumentos que expuso en el recurso de apelación formulado contra el fallo de 23 de febrero de 2017, toda vez que, en el escrito de tutela sostuvo que la parte accionada incurrió, en síntesis, en un defecto sustantivo y fáctico, por cuanto: i) no es cierto que hubiese graves inconsistencias en la información suministrada a la entidad, como para aplicar el artículo 114, literal h), ii) el informe 1355, no fue notificado a la aseguradora, iii) se debió optar por una medida menos gravosa, como la vigilancia especial, establecida en el artículo 113, numeral 1 del Estatuto Financiero, iv) no se analizaron el artículo 46 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y 36 del CCA, referentes a los objetivos y fines del Estado en materia financiera, v) hubo un desconocimiento e interpretación errada del numeral 2º del artículo 116 del Estatuto Financiero, al momento de analizar el concepto emitido por Fogafín, vi) no fueron debidamente valorado los informes de las visitas practicadas entre el 7 de marzo y el 6 de noviembre de 2003 y el concepto emitido el 5 de marzo de 2004 por Fogafín, el cual no aconsejó continuar con la toma de la aseguradora, sino que, por el contrario, propuso medidas que le permitieran a la aseguradora desarrollar su objeto. 15.2.- Así, en el recurso de apelación formulado en el proceso ordinario, la parte actora -hoy accionante en el asunto de la referencia- planteó las mismas inconformidades.

Al respecto, señaló: <<…Los planteamientos emitidos por el Tribunal no corresponde a la verdad, si tenemos en cuenta que los conceptos emitidos por FOGAFIN y el agente especial sugirieron la devolución de la compañía a sus accionistas bajo una vigilancia especial que permitiera llevar a cabo el programa de modernización… Sumado a la anterior falencia, encontramos que el reproche al cargo, es cimentado sobre la última resolución que afecto el desarrollo del objeto social de la empresa, o sea, la que corresponde a la prorroga indefinida de la toma de posesión decretada por la Superintendencia Bancaria, acto administrativo edificado sobre los mismos argumentos que se alegaron para la primera decisión contenida en la Resolución 1204 del 12 de noviembre de 2003, los que por supuesto vulneraron de manera flagrante el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, en virtud a que la misma fue aplicada de manera extralimitada y sin atender a la sana lógica, profiriendo proceder a la mencionada toma Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03648-01 Demandante: INMODEKO S.A.S. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 13 de posesión…que mantener el instituto de salvamento denominado Vigilancia Especial indefinida si fuere el caso… Contrario a los argumentos esbozados por la Corporación, en el plenario se encuentran demostradas las falencias que se le endilgaron a los Actos Administrativos atacados, toda vez que en primer lugar debe aclararse que después de estudiada la rima resolución por parte del ente de control, se estableció que los primeros cargos, esto es, los establecidos en los literales d y e del articulo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, se consideraron como hechos superados y solamente, se cuestionó el incumplimiento del literal h), como causal de toma de posesión de la compañía, el cual enseña que…tema que jamás ameritaba la inadmisible toma de posesión realizada por el ente de control, que en concepto de este extremo solamente se realizó por capricho de la Superintendencia Bancaria, pues era fácil solucionar los supuestos hallazgos que motivaron la desbordada decisión adoptada por el Superintendente de turno, cuando lo pertinente era proseguir con la vigilancia especial in sitio, sumando a que no fue congruente hablar de institutos de salvamento cuando lo único que se logró con esa medida fue el detrimento patrimonial de la aseguradora y por ende, de sus accionistas; empero jamás buscar la solución a un presunto incumplimiento que revestía baja monta y podía superarse manteniendo una vigilancia especial, pero no satisfecho el funcionario con semejante despropósito, le añadió el cierre temporal de las puertas de la compañía, lo que impidió el cese del desarrollo de su objeto social… En el asunto concreto, lo procedente era mantener el instituto de salvamento denominado vigilancia especial, contemplado en el numeral 1 del artículo 113 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el cual enseña…como se deduce de la simple lectura de la norma en cita, el legislador no contempló un término específico para la aplicación de la medida cautelar, lo que equivale a decir que bien pudo el ente de control mantener la vigilancia especial durante el termino pertinente para lograr el propósito de la ley que no es otro que enervar las posibles infracciones en que incurra una entidad vigilada (los que para el caso concreto solamente correspondían al literal h) del artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), contrario censu, lo aquí ocurrido es que por la negligencia e incompetencia de los funcionarios delegados para tal fin, resulto menos desgastante y por supuesto, mas lucrativo adoptar la toma de posesión sin calcular los riesgos y mensajes negativos enviados al sistema financiero y de seguros… Vulneración del artículo 26 del CCA, los artículos 45 y 115 del EOSF… No son ciertas las apreciaciones del Tribunal en virtud a que conforme al artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, el cual reza … y, precisamente en el tema que nos ocupa a este extremo, encontramos que la medida seleccionada por la Superintendencia Bancaria para tomar el control de la compañía aseguradora, no fue la adecuada y mucho menos proporcional, si tenemos en cuenta, como se viene repitiendo, que existían otras medidas cautelares de salvamento para que la empresa no fuera tomada en posesión por el Estado y mucho menos, que de manera arbitraria se cerrara al público… Ahora bien, a pesar, así lo entiende este extremo, el concepto de Fogafín, el del agente especial y los demás presentados por algunas entidades especializadas en el tema no son obligatorios, si son una muestra clara del abuso en que incurrió la Superintendencia Bancaria al ordenar la toma de posesión de una compañía que contaba con adecuados índices de patrimonio técnico…circunstancia que para el fallador no reviste importancia, pues a su juicio el Estado, representado en este asunto por la Superintendencia y Fogafín, no es garante de la conservación de la empresa, asunto que raya de manera protuberante con el concepto de Estado Social de Derecho, y en especial en los contemplado en el articulo 335 de la Constitución Política… Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03648-01 Demandante: INMODEKO S.A.S. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 14 Respecto del tema relacionado con Fogafín… emitió el concepto señalando que era pertinente la devolución inmediata de la compañía a sus accionistas para que no se viera inmersa en una causal de liquidación por el cierre de la aseguradora, sin embargo, esa instrucción no fue atendida por el ente de control… Concluyéndose, entonces, que de la actuación administrativa se evidencia la distinción entre pares…demostrando el quebranto al principio de igualdad que debe cumplir el Gobierno Nacional, como garante del literal h) del artículo 46 del EOSF… Lo pretendido en el cargo es que se anulen las resoluciones por virtud a que de la visita in sitio practicada en la compañía durante el periodo de 7 de marzo al 6 de noviembre de 2003, los hallazgos no fueron notificados debidamente al representante legal de la Compañía tomada en posesión y mucho menos a sus accionistas, vulnerando el derecho a la contradicción y simultáneamente a tomar los correctivos necesarios… Cuando este extremo afirma que la toma de posesión amparada en la facultad discrecional del señor Superintendente de turno es desproporcionada, no lo hace de manera apresurada, sino por el contrario soportada en el informe emitido de manera sesgada por los funcionarios de la Superintendencia Bancaria de Colombia, quienes en su pronunciamiento denotan la animadversión por la compañía, corroborando éste afirmación la circunstancia que el mismo no fue notificado oportunamente al representante legal de Seguros Condor S.A., como era su obligación legal y obviamente, fue la piedra angular para proferir la resolución 1204 del 12 de noviembre de 2003… a través de la cual se toma posesión de la sociedad, cuando previamente ha debido permitirle ejercer el derecho de defensa de que goza todos los asociados… Así mismo, el extremo que represento ratifica que la celeridad que se imprimió a la actuación infundada por parte de la superintendencia Bancaria de Colombia, violó el debido proceso… en virtud a que no se le notificó la existencia del informe presentado por los funcionarios de la entidad practicado mediante vigilancia especial in sitio, al representante legal de la compañía para que ejerciera el derecho de defensa… Así pues, el Superintendente en uno de la facultad discrecional, en el caso concreto, de manera extralimitada y sin atender la sana lógica, prefirió imponer la toma de posesión…a mantener la medida administrativa de vigilancia especial in sitio, que era la pertinente para la aseguradora, argumento que se corrobora con los conceptos esgrimidos por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras -FOGAFIN…>>20. 15.3.- Los anteriores aspectos fueron resueltos por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, en el fallo de 3 de diciembre de 2020.

Por tal motivo, por interesar a esta causa, la Sala traerá a colación el análisis efectuado en la providencia censurada: <<… Le corresponde a la Sala establecer: (i) si la toma de posesión de Seguros Condor S.A se ajustó a derecho. Para el efecto, se deberá analizar si la demanda probó con suficiencia la configuración de la causal de toma de posesión prevista en el literal h) del numeral 1.° del artículo 114 del EOSF, si era necesaria la aplicación de las medidas preventivas del artículo 113 del EOSF antes de aplicar la toma de posesión, y si debía mantener esta medida atendiendo el concepto del agente especial nombrado por Fogafín. A su vez, la Sala deberá determinar (ii) si el informe de visita nro. 1355 se notificó en debida forma y si se vulneró el derecho al debido proceso a las demandantes al no aplicarse el procedimiento de descargos … 20 Folio 793 a 815 del expediente digital allegado en préstamo.

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03648-01 Demandante: INMODEKO S.A.S. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 15 Las demandantes calificaron la toma de posesión de Seguros Cóndor S. A. de arbitraria e innecesaria porque la demandada omitió aplicar progresiva y gradualmente las medidas contenidas en el artículo 113 del EOSF, antes de tomar posesión de la aseguradora.

También consideraron la medida desproporcionada, inadecuada, excesiva y parcializada por acarrear la transgresión del principio de protección de la empresa, el menoscabo de la confianza del público, la pérdida de parte de su clientela y de su participación en el mercado, la desvalorización del precio de la acción de la compañía y, en general, un trato más perjudicial en comparación con otras aseguradoras.

Añadieron que, según el concepto que expidió el agente especial nombrado por el Fogafín, la aseguradora era financieramente viable y podía ser restituida a sus accionistas, por lo que no debía mantenerse la medida de toma de posesión… En concreto, el literal h) numeral 1° del artículo 114 del EDSF habilita a la Superintendencia Financiera a tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada, cuando existen graves inconsistencias en la información que suministre, y que, a juicio de la Administración, no permita conocer adecuadamente la situación real de la entidad.

Lo anterior, siempre que la medida sea necesaria… Así las cosas, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: (i) El 6 de noviembre de 2003, la demandada expidió el informe de visita nro. 1355 en el que se detalló el proceso de inspección y se concluyó que la información financiera de Seguros Cóndor S. A. no se ajustaba a la técnica contable y, en consecuencia, no reflejaba la verdadera situación económica de la compañía (ff. 101 a 165 caa 3).

De igual manera, resaltó las fallas organizacionales de la compañía y señaló varias de las conductas infractoras que se reiteraron… (v) El 13 de febrero de 2004, el revisor fiscal de Seguros Condor S.A dio respuesta a las observaciones planteadas por la demandada en el informe de vista nro 1355. En el mismo manifestó haber puesto de presente a la aseguradora los problemas de su manejo contable (vi) El 27 de febrero de 2004, el agente especial a cargo de la compañía presentó el programa de modernización sugerido (f. 41 a 68 ca 17).

En él, destacó varios aspectos a mejorar, entre ellos: (…) Igualmente, señaló varias irregularidades respecto del cumplimiento del pago de los siniestros y atención a los reclamantes; fallas en el manejo de las comisiones diferidas a intermediarios; errores en la información entregada a la Superintendencia, así como ausencia de soportes; falla en la sistematización y constitución de las reservas sobre siniestros avisados y reservas técnicas sobre riesgos en curso; incumplimiento del régimen de inversiones y gestión de riesgos; mantenido incumplimiento respecto a la orden de no recibir dinero en efectivo de los asegurados como contragarantía de las pólizas de cumplimiento, judiciales y de arrendamiento, y entrega de esos dineros a INCREMESA, sociedad no autorizada para la captación de recursos.

(vii) El 5 de marzo de 2004, el agente especial de la aseguradora emitió concepto sobre el levantamiento de la toma de posesión y la correspondiente entrega a sus accionistas (ff. 231 a 244 caa 10). Señaló que la toma de posesión estuvo justificada, en virtud de la gestión deficiente de la compañía, e hizo referencia a las medidas adoptadas para subsanar las causas que le dieron origen a la intervención de la entidad, particularmente, los ajustes de los estados financieros para las vigencias 2002 y 2003, la prohibición de la práctica reiterada de recibir efectivo de los afianzados para que se les garantizara la Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03648-01 Demandante: INMODEKO S.A.S. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 16 recuperación del valor pagado ante un eventual siniestro, y el registro de las pólizas pendientes de 2002 y 2003.

(viii) El 5 de marzo de 2004, las compañías Estructuras Financieras S.A. e Incorbank S.A. presentaron un informe sobre la viabilidad económica y financiera de Seguros Cóndor (ff. 1 a 63 caa 19). En este, utilizaron los estados financieros de la compañía expedidos hasta el año 2001 y aprobados por la Superintendencia Financiera, así como los estados financieros sin aprobar de 2002 y 2003.

Hicieron la salvedad de que su análisis «está sujeto a posibles cambios derivados de ajustes que solicite la Superintendencia Bancaria (…)». Y que tomó como punto de partida: «(…) los estados financieros mencionados, sin que se haya efectuado ninguna clase de auditoria para constatar su veracidad ni se llevaron a cabo pruebas contables de ningún tipo para verificar la exactitud de la información suministrada.» Entre las conclusiones del informe se destaca que: «Haciendo la salvedad de que nuestro análisis está sujeto al efecto de ajustes contables que eventualmente ordene la Superintendencia Bancaria, nuestra recomendación es la de tomar las medidas que le permitan a la entidad desarrollar su objeto conforme a las reglas que la rigen, para lo cual se requiere establecer la viabilidad de reiniciar de inmediato las operaciones comerciales y, dentro de tal ambiente, establecer el plan de ordenamiento operativo, tecnológico y administrativo para adecuar todas las operaciones, tanto pasadas como futuras, a las normas que rigen la actividad de las compañías de seguros.» (xi) El 5 de marzo de 2004, Fogafín emitió concepto sobre el futuro de la toma de posesión de la aseguradora, así como sobre la viabilidad económica y financiera de la entidad aseguradora (ff. 208 a 229 caa 10).

En aquel, sugirió la pronta reactivación de la actividad económica de la compañía, a partir del plan de modernización planteado por el agente especial y en cabeza de los accionistas, indicando que sería conveniente devolverles el control de la compañía, pero manteniendo una vigilancia especial. No obstante, señaló la existencia de: «(…) deficiencias de tipo operativo, tecnológico, de control interno y de estructura organizacional, detectad[a]s por la Superintendencia Bancaria, el Agente Especial y el Consultor, en l[a]s cuales se debe trabajar para asegurar el desarrollo de su objeto de acuerdo con las normas que rigen a la entidad»… (xv) El 9 de agosto de 2004, el agente especial nombrado por Fogafín informó a la demandada que (ff. 23 y 24 caa18): «(…) para cada una de las deficiencias advertidas por la Superintendencia Bancaria para los ejercicios 2002 y 2003, las acciones que ha emprendido la Administración para solucionar las mismas, así como los avances y tiempo previsto para solucionar algunas que no han culminado.

Cabe resaltar que la solución se ha ejecutado gradualmente y que, no obstante considerar que el negocio operacionalmente se encuentra bajo control, existen partidas o hechos históricos que no se han podido reconstruir. Sin embargo, esta [a]dministración considera que, con los cruces de información, depuración, conciliación, documentación y registro de los rubros mencionados por la Superintendencia Bancaria, es de advertir, como ya se mencionó, que la depuración de la información, cartera y conciliaciones bancarias, producto de la unificación de las bases de datos, es un proceso que se encuentra en curso y culminará en el tiempo previsto para finalizar el plan de modernización.» (xvi) El 20 de agosto de 2004, el agente especial de Seguros Cóndor S. A. emitió concepto dirigido a Fogafín, en el que recomendó el levantamiento de la toma de posesión (ff. 307 a 325 caa 10).

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03648-01 Demandante: INMODEKO S.A.S. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 17 (xviii) El 15 de septiembre de 2004, Fogafín emitió concepto sobre la toma de posesión, en la que señaló que era adecuada la devolución de la compañía a sus accionistas, con la suscripción de compromisos específicos, según lo previsto en el artículo 2 del Decreto 2211 de 2004 (ff. 285 a 306 caa 10).

(xix) A través de la Resolución 1677, del 6 de octubre de 2004, la Superintendencia Financiera regresó la administración de la aseguradora a sus socios (ff. 120 a 138 caa 12). A partir del análisis del acervo probatorio detallado en el acápite anterior, la Sala colige que la demandada probó con suficiencia la configuración de la causal de toma de posesión prevista en el literal h) del numeral 1.º del artículo 114 del EOSF.

Sobre el particular, se evidencia que la intervención de la Superintendencia Financiera permitió ajustar la información contable de Seguros Cóndor S. A. a la técnica contable, de modo que esta reflejara la verdadera situación de la compañía. Esto, a su vez, permitió que la aseguradora pudiera continuar realizando su objeto social y garantizar los objetivos de la intervención, contenidos en el artículo 46 del EOSF.

En ese orden de ideas, y contrario a lo que sostuvieron las demandantes, la demandada probó que la adopción de la medida de salvamento fue proporcional, adecuada, necesaria e imparcial… Según el dicho de las demandantes, la toma de posesión fue innecesaria y arbitraria, en la medida en que la Superintendencia Financiera decidió aplicarla directamente, sin previamente intentar regularizar la situación de Seguros Cóndor con alguna de las medidas del artículo 113 del EOSF.

La Sala aclara que las medidas contenidas en el artículo 113 del EOSF, de conformidad al literal i), numeral 1.º, del artículo 48, son medidas de carácter facultativo, que puede adoptar la Superintendencia Financiera con el fin de desarrollar las diferentes instituciones de salvamento y en aras de protección de la confianza pública. Al respecto, según el inciso adicionado por el artículo 19 de la Ley 510 de 1999, dicha entidad podrá adoptar individualmente la mayoría de las medidas allí previstas.

No obstante, dichas medidas no son en ningún momento requisitos sine qua non para la toma de posesión prevista en el artículo 114 del EOSF. Por lo tanto, no existe una violación por parte de la entidad demandada de un procedimiento previo que viciara, ante su pretermisión, la medida de la toma de posesión desarrollada en los actos demandados… Seguidamente, como bien lo explicó la demandada y lo corroboró el a quo, el concepto que emitió el agente especial designado por el Fogafín fue correctamente valorado por la demandada y, pese a que recomendó la restitución de la aseguradora a sus accionistas, dicha conclusión fue coherente con la decisión de la Superintendencia de mantener por un término adicional la medida.

Lo anterior, al probarse que, para el momento en que se tomó dicha decisión, la causal de toma de posesión no había sido subsanada. Sobre el particular, el agente especial conceptuó que, al finalizar la implementación del plan de mejora que formuló, la causal que dio origen a la toma de posesión sería superada. Además, hizo la salvedad de que, si bien consideraba que la compañía era financieramente viable, tomó esa decisión basado en información contable que no auditó, y que aún no había sido autorizada por la Superintendencia Financiera.

Entonces, entendida la sugerencia del concepto en su contexto, ella fue armónica con la decisión de la demandada de mantener la medida a efectos de continuar y asegurar la implementación del plan de mejora y, simultáneamente, reanudar el objeto social de la compañía…. A juicio de los demandantes, la falta de notificación del informe de visita nro 1355 al representante legal de Seguros Cóndor S.A., así como la pretermisión de rendir cargos vulneraron su derecho a la igualdad… Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03648-01 Demandante: INMODEKO S.A.S. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 18 El artículo 208 del EOSF, regula el régimen sancionatorio aplicable al sistema financiero.

Como bien lo destacó la demandada en el escrito de contestación, y el a quo en el fallo de primera instancia, la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una institución vigilada, es un procedimiento administrativo de naturaleza cautelar, fundamentado en las prerrogativas de intervención de la Superintendencia Financiera, reconocidas en el artículo 48 del EOSF y reglado en los artículos 114 y 114 del EOSF.

Dichas disposiciones no contemplan como presupuesto para la adopción de la medida un termino previo de traslado del informe de la visita a la entidad vigilada o sus accionistas, ni un periodo probatorio, ni remite al procedimiento del articulo 208 de EOSF. De modo que no se puede concluir que el procedimiento de toma de posesión se debe integrar con la etapa preliminar de la imposición de una sanción, ni mucho menos que el artículo 208 del EOSF sea un fundamento normativo de la toma de posesión de una entidad vigilada.

En ese orden de ideas, la Sala colige que la demandada no vulneró el derecho de defensa y contradicción de las demandantes, por no haberle dado previo traslado al informe de visita nro 1355 al represente legal y a los accionistas de la aseguradora, antes de expedir la Resolución 1204 del 12 de noviembre de 2003, por medio de la cual tomó posesión de Seguros Condor S.A., en la medida en que es un procedimiento que no hace parte del procedimiento de toma de posesión…>>. 15.4.- Bajo este escenario, no hay duda de que la sociedad accionante propuso en sede de tutela los argumentos expuestos en el escrito de apelación que presentó contra el proveído de 23 de febrero de 2017 y que estos, a su vez, fueron resueltos en su totalidad por el Consejo de Estado – Sección Cuarta. 15.5.- Esta Sala considera que las circunstancias fácticas que dieron paso a la decisión sometida a estudio, y de los fundamentos jurídicos que expuso la Sección Cuarta del Consejo de Estado, no se deduce que dicha autoridad hubiere incurrido en una indebida aplicación legal o en una falta de motivación, ni mucho menos que se haya abstenido de efectuar un examen de los medios de prueba o desconocido precedente judicial.

Por el contrario, la decisión cuestionada en esta sede encuentra claro sustento en el principio de libre valoración judicial y, antes de configurar una actuación subjetiva o arbitraria es, en realidad, el resultado de una interpretación razonable del material probatorio aportado al proceso, a su vez, confrontado con las preceptivas legales que lo delimitan y que resultaban aplicables al caso; por lo anterior, se advierte que es válida la conclusión arrimada, es decir, confirmar la decisión la decisión del A quo. 15.6.- Lo anterior, toda vez que, tal como lo dijo la autoridad accionada, del análisis general y detallando en conjunto de todo el material probatorio, se concluyó, en resumen, que: i) sí se probó con suficiencia la configuración de la causal de toma de posesión prevista en el literal h) del numeral 1.º del artículo 114 del EOSF, pues con la intervención de la Superintendencia Financiera se permitió ajustar la información contable de Seguros Cóndor S. A. a la técnica contable, de modo que esta reflejara la verdadera situación de la compañía, ii) la notificación o previo traslado del informe de visita 1355 al represente legal y a los accionistas de la aseguradora, antes de expedir la Resolución 1204 del 12 de noviembre de 2003, por medio de la cual tomó posesión de Seguros Condor S.A., Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03648-01 Demandante: INMODEKO S.A.S. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 19 no es un paso, ni es parte del procedimiento de toma de posesión, por lo que tal situación no tenía por qué darse, iii) La demandada no debió optar por una medida menos gravosa, como la vigilancia especial, establecida en el artículo 113, numeral 1 del Estatuto Financiero, toda vez que la misma es de carácter facultativo, y no es un requisito sine qua non para la toma de posesión prevista en el artículo 114 del EOSF, iv) sí se analizó el artículo 46 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, pues con base en él se concluyó que la decisión de tomar posesión de los bienes de la aseguradora fue la mejor decisión que la misma pudiera continuar realizando su objeto social y garantizar los objetivos de la intervención, y, si bien el artículo 36 del CCA no se estudió, es claro que fue porque existe una norma especial para el asunto, esta es, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, por lo que no era necesario hacer remisión a otra normatividad, v) no existió ningún desconocimiento o interpretación errada del numeral 2º del artículo 116 del Estatuto Financiero, al momento de analizar el concepto emitido por Fogafín el 5 de marzo de 2004, pues aunque en él se recomendó la restitución de la aseguradora a sus accionistas, es claro, al leer de manera íntegra y no fraccionada el aludido concepto, que también informó que para el momento en que se tomó dicha decisión, la causal de toma de posesión no había sido subsanada e hizo la salvedad de que, si bien consideraba que la compañía era financieramente viable, tomó esa decisión basado en información contable que no auditó, y que aún no había sido autorizada por la Superintendencia Financiera. 15.7.- Este último punto, nos lleva a la supuesta indebida valoración probatoria de los informes de las visitas practicadas entre el 7 de marzo y el 6 de noviembre de 2003 y el concepto emitido el 5 de marzo de 2004 por FOGAFÍN, los cuales como se pudo ver, fueron estudiados junto con todas las pruebas obrantes en el proceso ordinario, que sirvieron de base a la conclusión arrimada en el fallo acusado, cosa distinta, es que la parte actora no esté de acuerdo con la interpretación dada. 15.8.- Así las cosas, contrario a lo manifestado por la parte actora, en el fallo acusado se hizo una valoración y estudio de fondo de todo el material probatorio allegado al proceso, como informes, conceptos rendidos y resoluciones, en conjunto con la normatividad aplicables al caso, para así resolver de manera íntegra cada una de las inconformidades presentadas por la allí demandante. 15.9.- Visto todo lo anterior, las presuntas deficiencias alegadas en el fallo objeto de reproche, responden, en realidad, a una discrepancia valorativa sobre la forma de los argumentos jurídicos y la metodología de estimación de las pruebas evaluadas, que no es susceptible de admitirse como una causal de procedibilidad especial, pues siempre que se trate de interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural el llamado a fijar aquella que mejor se ajuste al caso de que se trate, conforme a los criterios de la sana crítica y en virtud de su autonomía e independencia. Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03648-01 Demandante: INMODEKO S.A.S. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 20 15.10.- Debe insistirse en que la procedencia de la acción de tutela en contra de decisiones judiciales es de carácter residual y no puede usarse para desconocer la autonomía e independencia judicial, ni los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, en razón a lo cual es concebida como un “juicio de validez” y no como un “juicio de corrección” de la decisión cuestionada21, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho, que se resolvieron en el curso del proceso ordinario22. 15.11.- Así pues, en suma, la Sala considera que el fallo cuestionado se fundamenta en argumentos válidos, razonables y en la jurisprudencia y ley aplicables al caso, sin que se observe una argumentación caprichosa, irrazonable y parcializada contraria al ordenamiento jurídico, ni mucho menos una valoración parcializada de las pruebas allí arrimadas, lo que impide la intervención del juez constitucional; además, se repite, se observa que la parte accionante busca reabrir el debate jurídico con el fin de que se accedan a sus pretensiones y con ello convertir la acción de amparo en una instancia adicional, lo que desdibuja su finalidad. 16.- Por todo lo anterior, la acción de tutela no cumple con el requisito general de relevancia constitucional, máxime si se tiene en cuenta que su objeto es continuar con un debate que se concluyó en las instancias respectivas, lo que desnaturaliza su finalidad como mecanismo de protección de los derechos fundamentales. 17.- En ese sentido, al no cumplirse uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales-relevancia constitucional-, habrá de confirmarse la sentencia del 24 de septiembre de 2021 dictada por la Sección Tercera – Subsección C del Consejo de Estado, por las razones expuestas en esta providencia. 18.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.- F A L L A PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2021 por la Sección Tercera – Subsección C del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO. - NOTIFICAR la presente decisión a las partes e interesados, por el medio más expedito. 21 Corte Constitucional, sentencia T-310 del 30 de abril de 2009. 22 Corte Constitucional, sentencia T-384 del 20 de septiembre de 2018. Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03648-01 Demandante: INMODEKO S.A.S. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 21 TERCERO. - ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE23 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 23VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.