SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022) Demandante: Inés Aurora Rivera Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1, Secretaría de Educación de Dosquebradas y Fiduciaria La Previsora S.A. Temas: Pensión jubilación docente, Ley 71 de 1988.

Docente vinculada antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. ACLARACIÓN DE VOTO _____________________________________________________________ Frente a esta providencia, manifesté aclaración de voto, por lo cual, de acuerdo con lo previsto en el artículo 129 de la Ley 1437 de 2011, de la manera más respetuosa, procedo a señalar los aspectos sobre los que recae, y, a exponer las razones que soportan este pronunciamiento.

Considero de gran importancia, dar a conocer los fundamentos que me llevaron a variar mi posición y compartir la interpretación mayoritaria de la Sala en la cual, se admite que, los docentes oficiales pueden ser destinatarios de la pensión por aportes consagrada en la Ley 71 de 1988. En efecto, no solo comparto los fundamentos jurídicos que sustentaron el fallo que aclaro, sino que, además de ello, considero importante precisar que, me acompañan argumentos adicionales a los abordados en esta providencia, que me llevan a considerar que, los docentes pueden ser beneficiarios de la Ley 71 de 1988.

Ciertamente, la interpretación del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, permite materializar el principio de favorabilidad en materia laboral consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política. De acuerdo con ello, 1 En lo sucesivo Fomag. Radicado: 66001-23-33-000-2020-00492-01(0391-2022) Inés Aurora Rivera Fomag 2 entender que, la denominada pensión por aportes creada por la Ley 71 de 1988, es aplicable a los docentes oficiales, conduce al entendimiento que esta se concede teniendo en cuenta la situación más favorable al empleado, incluso cuando de la norma surjan varias interpretaciones posibles, como en el sub examine, respecto al numeral 2, literal b), del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 según el cual, los docentes «gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional» podría acogerse una primera interpretación que los excluye, porque expresamente no se mencionó la Ley 71 de 1988, y una segunda, que si los incluye, bajo el entendido que los docentes como empleados públicos también pueden acceder al régimen pensional por aportes señalado en la pluricitada Ley 71 de 1988, postura que fue expuesta por la Sala.

De igual manera, esta posición, también encuentra sustento en una interpretación finalista de la Ley 71 de 1988 que como se expuso en párrafos precedentes, tenía como objetivo que cualquier empleado del sector público o privado, contara con la posibilidad de sumar sus cotizaciones, sin importar el origen del sector en donde éstas fueron causadas, en tal sentido, considerar que los docentes no tienen derecho a sumar sus aportes a la luz de dicha normativa, trae como consecuencia, una transgresión al derecho a la igualdad de este sector estatal.

Ello es así, porque que mientras el art. 7º de la Ley 71 de 1988 permite que accedan a la pensión por aportes todos los empleados públicos, oficiales y los trabajadores privados, una interpretación restrictiva los excluye, y con ello, se crea una barrera de acceso al derecho a la pensión de aquellos que no puedan obtenerla sumando únicamente los tiempos públicos.

De esta manera, aplicar una interpretación favorable, en donde los docentes también pueden acumular las semanas sin importar que cambien de empleador, permite sin duda que, se materialice el derecho fundamental a recibir una pensión de vejez. Prestación que solamente tiene origen en el desarrollo laboral y continuado del trabajador que, espera en algún momento recibir el ahorro que ha guardado para disfrutar de un descanso remunerado y en condiciones dignas.

Radicado: 66001-23-33-000-2020-00492-01(0391-2022) Inés Aurora Rivera Fomag 3 De otra parte, quiero aclarar igualmente que, el art. 105 de la Ley 60 de 1993 permitió la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, así mismo, estipuló que aquellos que estaban siendo incorporados a través de esta forma, se les seguiría contratando sucesivamente para el período académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial.

Con posterioridad, con la expedición de la Ley 115 de 1994, en el artículo 105, se consagró la vocación de permanencia de los docentes contratistas, al prever un término para su incorporación gradual en la planta y ordenar la contratación indefinida. Vistas, así las cosas, es procedente incorporar en este estudio los contratos de prestación de servicios celebrados con el personal docente, para efectos de adquirir el derecho pensional.

De esta forma, manifiesto mi apoyo a esta sentencia, pero, en el sentido explicado en precedencia. En los anteriores términos dejo expuesta mi aclaración de voto. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA