66001233300020140040902 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 28 de julio de 2022. Radicación: 66001-23-33-000-2014-00409-02 N° Interno: 4376-2021 Demandante: Leonardo Fabio Bolívar Marín Demandados: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas - Risaralda Tema: Contrato realidad FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales, decide la Sala1 los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, contra la sentencia del 31 de mayo de 20212, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, sala primera de decisión, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Pretensiones 1. El señor Leonardo Fabio Bolívar Marín con la representación exigida por la ley y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presenta demanda con la finalidad de obtener la nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios No. 659 del 10 de abril de 20143 y No. 1515 del 22 de julio de 20144 que le negaron el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales dejadas de sufragar. 2.

A su vez, que se declare la existencia de una relación de carácter laboral con la E.S.E. Hospital de Dosquebradas a partir del 25 de noviembre de 2005 hasta el 30 de junio de 2014; al pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir, 1 El expediente ingresó al Despacho el 21 de r de 2022, según informe secretarial visible en samai índice 9. 2 Ver samai índice 2. 3 Suscrito por el gerente de la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas – Risaralda. 4 Firmado por el gerente de la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas – Risaralda.

Expediente No. 66001-23-33-000-2014-00409- 02 No. Interno: 4376-2021 Demandante: Leonardo Fabio Bolívar Marín Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 2 tales como cesantías, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, sumas que pidió ser indexadas; a la indemnización moratoria; a las diferencias de los aportes a la seguridad social; a la indemnización por despido injustificado; y en costas.

Hechos 3. Para una mejor comprensión del asunto a continuación, la Sala ilustra la situación fáctica expuesta por el accionante en la demanda. 3.1. Sostiene que fue vinculado desde el 25 de noviembre de 2005 hasta el 30 de junio de 2014 para prestar sus servicios como instrumentador quirúrgico en la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas a través de intermediación de las Cooperativas de Trabajo Asociado MULTIFUNCIONAL DE SERVICIOS PROFEFIONALES COOMULTISERPRO, SELECCIONEMOS DE COLOMBIA, SERSALUD UT, SERVITEMPORALES (SERVICIOS TEMPORALES EMPACAMOS S.A) 3.2.

Informa que desarrolló su funciones en la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, de manera ininterrumpida y subordinada, cumpliendo horario, sometido a las órdenes de sus superiores (gerente de la E.S.E y el Jefe del servicio de la entidad) y el reglamento interno de trabajo del centro hospitalario. 3.3. Manifiesta que las funciones fueron las inherentes a un instrumentador quirúrgico, en turnos de ocho (8) horas, horarios establecidos por el hospital así: de lunes a jueves, entre las 8:00 am a 12:00 pm, y de 2:00 pm a 6:00 pm, y el día viernes en jornada continua de 7:00 am a 3:00 pm, según programación dada por las directivas del hospital. 3.4.

Señala que el 28 de marzo de 20145 presentó reclamación administrativa ante la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, donde solicitaba la declaración de la existencia de la relación laboral y el pago de salarios y prestaciones sociales. 3.5. Reseña que la demandada a través del oficio No. 659 del 10 de abril de 20146, negó la solicitud de reconocimiento y pago de derechos y prestaciones sociales, 5 Ver Samaí índice 2. 6 Ver samaí índice 2.

Expediente No. 66001-23-33-000-2014-00409- 02 No. Interno: 4376-2021 Demandante: Leonardo Fabio Bolívar Marín Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 3 al considerar que el actor no estuvo vinculado a la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas. (Acto acusado) 3.6. Cuenta que el día 14 de julio de 20147, nuevamente formuló ante la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas reclamación administrativa para el reconocimiento de la relación laboral entre las partes, la cual fue negada por la entidad mediante oficio No. 1515 del 22 de julio de 20148.

(Acto Acusado) 3.7. Indica que, el 27 de junio de 2014 la cooperativa de trabajo asociado SERVITEMPORALES le informó que su contrato había terminado. Normas vulneradas y concepto de violación 4. La parte demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 1, 2, 4, 25, 48, 53 y 209 de la Constitución Política; Decreto 3135 de 1968; 43 al 49 y 51 del Decreto 1848 de 1969; 8 al 26, 28 al 33 y 45 del Decreto 1045 de 1978;

Decreto 451 de 1984; 17 de la Ley 6 de 1945; 1 de la Ley 65 de 1946; Decreto 1160 de 1947; Decreto 3118 de 1968 modificado parcialmente por la ley 432 de 1998 reglamentado por el Decreto 1582 y 1453 de 1998; 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990; 13 y 14 de la Ley 344 de 1996; Ley 244 de 1995; Decreto 1252 de 2000; 58 y 59 del Decreto Ley 1042 de 1978;

Decreto 372 de 2006; 20 de la Ley 100 de 1993; Ley 797 de 2003; 12 de la Ley 780 de 2002; 67 al 70 del Código Sustantivo del Trabajo; 41 del Decreto 3135 de 1968; 2, 3, 84, 85 y 206 y s.s. del Código Contencioso Administrativo. 5. Sostiene que, el actor tiene derechos a las prestaciones reclamadas, por haber prestado sus servicios personales a favor de la demandada – ESE Hospital de Dosquebradas, bajo la continua subordinación y dependencia de la misma. 6.

Indica que, la demandada trató de desconocer la relación laboral a través de la tercerización mediante la vinculación con empresas de servicios temporales, aun cuando los servicios prestados corresponden a funciones propias de su objeto social, y que estos fueron desarrollados sin interrupción alguna, obligado a cumplir con las directrices y el horario establecido por la ESE y no bajo su propia dirección 7 Ver samai índice 2. 8 Ver samai índice 2.

Expediente No. 66001-23-33-000-2014-00409- 02 No. Interno: 4376-2021 Demandante: Leonardo Fabio Bolívar Marín Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 4 sino que debía cumplir con las actividades propias del giro ordinario de la ESE y ejecutadas por los funcionarios de planta, además de ser prestadas en sus instalaciones, probándose el elemento de subordinación y dependencia. 7.

Alega que con relación a la existencia del vínculo laboral que el Consejo de Estado, “advertirte la Sala que si una persona presta sus servicios (…) por varios años, resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, pues carece de cualquier lógica que debería presentarse a la entidad solo en los momentos en que cada uno de estos debía atenderse”.

Pues reitera que la ESE, intentó desconocer una relación laboral, a través de la tercerización de la misma desnaturalización así su objeto social. Contestación de la demanda 8. La demandada se opone a las pretensiones de la demanda y señala que, entre ella y el actor no existió relación laboral directa en atención a que los servicios fueron contratados a través de la figura de la tercerización de los mismos mediante empresas de servicios temporales, sin que se haya configurado ninguno de los elementos propios del contrato de trabajo ordinario. 9.

Reitera que, la demandada no actuó como empleadora de la accionante, y en ningún momento impartió órdenes, u horarios a los servidores enviados en misión por las empresas de servicios temporales o cooperativas de trabajos asociados, pues la responsabilidad de organizar los turnos para la prestación del servicio era de la entidad contratada para ese fin y nunca la demandada. 10.

Propone las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, proposición jurídica incompleta, y prescripción trienal. La sentencia de primera instancia 11. El Tribunal Administrativo de Risaralda, sala primera de decisión que accedió a las pretensiones de la demanda, y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida. 12.

Para decidir así fijó como problema jurídico a determinar: “si entre la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y la actora existió una relación laboral, Expediente No. 66001-23-33-000-2014-00409- 02 No. Interno: 4376-2021 Demandante: Leonardo Fabio Bolívar Marín Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 5 que la hace acreedora al pago de salarios y prestaciones sociales, de acuerdo con la labor que desempeñaba como instrumentador quirúrgico, en el período comprendido entre el 25 de noviembre de 2005 hasta el 30 de junio de 2014, a lo cual se opone la entidad accionada aduciendo que no existió vínculo de la actora con la entidad, en cuanto fue asignada en misión por las Cooperativas y Empresas Temporales, con las cuales la entidad tenía contrato de suministro de prestación de servicios”. 13.

Arrimó a tal conclusión, al estimar que se encuentran acreditados los elementos constitutivos de la relación laboral entre las partes correspondientes a los periodos comprendidos entre el 1 de abril de 2009 al 30 de mayo de 2009 y del 6 de septiembre de 2012 al 20 de noviembre de 2012 y, en consecuencia, el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en estos periodos, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas, pues en atención a las pruebas que reposan en plenario (contratos, testimonios y la documental), se establece la prestación personal del servicio como instrumentador quirúrgico en la ESE, la continuidad de la relación, su remuneración y que fue subordinada por la misma naturaleza de la función, labor que no podía ser autónoma, en cuanto evidente resulta la falta de liberalidad en ella. 14.

En lo que tiene que ver con la prescripción teniendo en consideración que la relación laboral entre las partes fue interrumpida el actor contaba con el término de 3 años para elevar la petición de reconocimiento laboral ante la administración, respecto de cada período, así: - Primer período: Que transcurrió entre el 1 de abril de 2009 al 30 de mayo de 2009, el término iría hasta el 30 de mayo de 2012. - Segundo período: Que transcurrió del 6 de septiembre de 2012 al 20 de noviembre de 2012, el término iría hasta el 20 de noviembre de 2015. 15.

Con base en lo anterior, encontró que la finalización del primer periodo, esto el 30 de mayo de 2009 y la solicitud de reconocimiento y pago de los ajustes salariales fue presentada el día 28 de marzo de 2014, transcurrieron más de 3 años y por lo que declaró probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva del derecho para el período lapso entre el 1 de abril de 2009 al 30 de mayo de 2009.

Expediente No. 66001-23-33-000-2014-00409- 02 No. Interno: 4376-2021 Demandante: Leonardo Fabio Bolívar Marín Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 6 16. Precisó que de acuerdo con la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, “el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad.

Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad del derecho a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador, en cuanto esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional”. 17.

Determinó que la ESE Santa Mónica de Dosquebradas deberá pagar al actor, la diferencia prestacional, entre lo devengado por éste durante su vinculación con las Cooperativas de Trabajo y Empresas Temporales respecto de las cuales se encontró acreditada la vinculación ETEMCO, y lo percibido por el personal de planta que desempeñaba las mismas funciones durante el período del 6 de septiembre de 2012 al 20 de noviembre de 2012, que no fueron cubiertas por el tercero empleador, atendiendo la prescripción declarada, tomando como base la remuneración pactada con estos. 18.

En cuanto al reajuste del salario percibido por el actor, determinó de acuerdo con dispuesto en por el Consejo de Estado en sentencia del 2 de febrero de 2006, (Rad.: 080012331000199611550. Actor: Irina del Rosario Ruiz Baena. Accionado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla) que no era procedente. 19. En lo referente a la indemnización por el no pago de los salarios y prestaciones sociales, prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo consideró que no resulta aplicable al sub lite, por lo que denegó tal pretensión. 20.

Frente a la pretensión de prima de servicios, estimó “que si bien en principio se había concedido esta prima a funcionarios de entidades territoriales, en virtud de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de la expresión «del orden territorial», una vez la Corte Constitucional en sentencia C-402 del 3 de julio de 2013, declaró exequible la expresión «del orden nacional» contenida en el artículo Expediente No. 66001-23-33-000-2014-00409- 02 No. Interno: 4376-2021 Demandante: Leonardo Fabio Bolívar Marín Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 7 1° del Decreto 1042 de 1978, debe atenderse los efectos de cosa juzgada constitucional”. 21.

En lo atiente al pago de sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías, denegó su reconocimiento atendiendo que el derecho a las cesantías surge de la ejecutoria de la presente sentencia, ya que la relación entre las partes era de tipo contractual y no laboral. 22. Ordenó el pago de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos respectivos, durante el período reclamado y no incurso en prescripción, esto es, entre el 6 de septiembre de 2012 al 20 de noviembre de 2012. 23.

Así entonces, en cuanto a las costas determinó que no había lugar a su condena de acuerdo con lo dispuesto por el Consejo de Estado y los artículos 365 de C.G.P. y 188 del C.P.C.A., y declara: «1. DECLÁRASE PROBADA PARCIALMENTE LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN trienal de los derechos laborales respecto del período comprendido entre el 1 de abril de 2009 al 30 de mayo de 2009, de conformidad con lo argumentado en la parte motiva de esta sentencia.

2. SE DECLARA NO PROBADA la tacha de sospecha de testigo, formulada por la parte demandada, por lo considerado en la parte considerativa de la presente providencia.

3. SE DECLARA LA NULIDAD del oficio No. No. 659 del 10 de abril de 2014, expedido por el gerente del Hospital de Santa Mónica de Dosquebradas E.S.E, por medio del cual se niega la relación laboral del actor, con esa entidad y el pago de salarios, prestaciones sociales, y nivelaciones salariales entre el 25 de noviembre de 2005 hasta el 10 de abril de 2014.

4. SE DECLARA LA NULIDAD del oficio No. 1515 del 22 de julio de 2014, expedido por el gerente del Hospital de Santa Mónica de Dosquebradas E.S.E, por medio del cual se niega el reconocimiento de la relación laboral del demandante con esa entidad y el pago de salarios, prestaciones sociales, y nivelaciones salariales, conforme los argumentos expuestos en la parte considerativa de este proveído. 5.

Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, a pagar en favor del demandante, las diferencias prestacionales dejadas de percibir en virtud de los vínculos a través de Cooperativas de Trabajo Asociado y Empresas de Servicios Temporales en el tiempo transcurrido entre el 6 de septiembre de 2012 al 20 de noviembre de 2012, y lo devengado por el personal que desempeña cargo similar de instrumentador quirúrgico en la ESE Hospital Expediente No. 66001-23-33-000-2014-00409- 02 No. Interno: 4376-2021 Demandante: Leonardo Fabio Bolívar Marín Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 8 Santa Mónica de Dosquebradas que hace parte de la planta administrativa de esta entidad, dentro del marco de las consideraciones del presente proveído. 6.

Se condena a la entidad demandada a pagar en favor del demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos respectivos, durante el período acreditado en que prestó sus servicios, no afectado por el fenómeno de la prescripción, en razón de las diferencias que surjan por virtud de los derechos prestacionales que aquí se ordenan.

En su defecto, la entidad efectuará las cotizaciones a que haya lugar, conforme se expuso en la parte motiva de este fallo. 7. El tiempo laborado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. 8. La ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la actora, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquel y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.

Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia. 9.

Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor, de conformidad con el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A., para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 10. La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA.

Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del artículo 75 numeral 12 del Decreto 262 de 2000. 11. Se NIEGAN las demás súplicas de la demanda. 12. Sin costas en esta instancia por lo considerado. 13. Por Secretaría y a costa de la parte interesada, expídanse las copias que sean solicitadas por las partes, de conformidad con el artículo 114 del CGP. 14.

Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.» Recurso de apelación 24. La parte demandante, como apelante recurre la sentencia de primera instancia con el propósito que sea revisada y se le reconozca el reajuste, diferencias salariales, la prima de servicios como factor salarial, por principio de Expediente No. 66001-23-33-000-2014-00409- 02 No. Interno: 4376-2021 Demandante: Leonardo Fabio Bolívar Marín Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 9 igualdad con otros empleados de planta de la ESE que ocupan el cargo de Instrumentador quirúrgico, y la indemnización moratoria. 25.

La parte demandada, recurre la decisión del Tribunal, solicitó de revoquen los numerales 2, 3, 4, 5, 6, 7,8, 9, 10, se declaren probadas las excepciones propuestas y en consecuencia se denieguen la totalidad de las súplicas de la demanda. Manifestó su inconformidad con lo señalado por el a quo, al indicar que de acuerdo con la Ley 100 de 1993 norma aplicable al Sistema General de Seguridad Social en Salud a nivel territorial, se autorizó a las entidades públicas para que presten servicios de salud mediante contratos con otras entidades, en consecuencia, no puede haber lugar al reconocimiento pretendido por el actor, pues las actividades desempeñadas por él, no corresponden aquellas que son susceptibles de adelantarse a través de un contrato individual de trabajo, pues como se señaló, la normatividad aplicable permite la prestación de los servicios, a través de la Empresa de Servicio Temporal. 26.

También alegó, que el actor nunca estuvo vinculado mediante un acto legal y reglamentario o a través de un contrato de trabajo como trabajador oficial con la demandada, en razón a que ostentó una vinculación como trabajador en misión a través de cooperativas de trabajo asociados que eran quienes le cancelaban los emolumentos por la prestación del servicio, sin que al momento de terminación del contrato quedara pendiente obligación alguna a su favor. 27.

Argumenta que en el evento de considerarse que la demandada sea responsable del pago de algunas de las prestaciones reclamadas, debe tenerse en cuenta que el actor no logró demostrar con precisión la prestación del servicio, por lo que no es dable que se ordene el reconocimiento y pago alguno a su favor, pues en el plenario no existe prueba alguna que acredite la relación laboral, por lo que trae a colación sentencia del Consejo de Estado9 en la que frente a los medios de prueba válidos para demostrar la existencia de un vínculo laboral ha dispuesto que: “( ) Ahora bien, sobre la forma de demostrar los tiempos de vinculación, esta Subsección debe advertir que los periodos objeto de reconocimiento judicial por la configuración del contrato realidad, deben ser aquellos efectivamente acreditados a través del medio de prueba idóneo, siendo este, por regla general, el contrato o la orden de prestación de servicios el 9 Consejo de Estado sentencia del 18 de julio de 2018, Rad: 2013-689.

Expediente No. 66001-23-33-000-2014-00409- 02 No. Interno: 4376-2021 Demandante: Leonardo Fabio Bolívar Marín Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 10 elemento de convicción que permite llegar al juez al grado de certeza sobre los extremos temporales de la vinculación con el Estado". Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 28.

Conforme al numeral 3° del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. El Ministerio Público no se pronuncia en la etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Problema Jurídico 29.

De acuerdo a los argumentos expuestos por las partes, el problema jurídico se contrae a determinar si en la sentencia de primera instancia se realizó una debida valoración probatoria de lo aportado en el expediente y con ello establecer si se configuró una relación laboral subordinada entre el E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y el actor – Leonardo Fabio Bolívar Marín, teniendo en cuenta que la relación jurídica de la cual se pretende derivar la relación de trabajo deviene o se origina en los contratos suscritos por el demandante con Cooperativas de Trabajo Asociado. 30.

Para dilucidar el problema jurídico planteado inicialmente se hace necesario analizar la normatividad y la jurisprudencia relacionada a las Cooperativas de Trabajo Asociado revisando en especial lo dispuesto en cuanto a la intermediación laboral se refiere y frente al contrato realidad; luego se procederá al análisis y estudio de las pruebas allegadas a fin de establecer si en este caso la labor ejecutada fue subordinada y con ello determinar si sobrevino la realidad sobre las formas.

Expediente No. 66001-23-33-000-2014-00409- 02 No. Interno: 4376-2021 Demandante: Leonardo Fabio Bolívar Marín Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 11 Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto 31. Dispone la Ley 79 de 198810 y el Decreto 4588 de 200611, que las Cooperativas de Trabajo Asociado son aquellas organizaciones sin ánimo de lucro que pertenecen al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir en común bienes, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general. 32.

El tema que fuera desarrollado por esta subsección, precisó12: “Las cooperativas de trabajo asociado pertenecen a la categoría de las especializadas, y han sido definidas por el legislador así: «Las cooperativas de trabajado asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios»13.

El principal aporte de los asociados en esta clase de organizaciones es su trabajo, puesto que los aportes de capital son mínimos.” 33. Sin embargo, en esa ocasión la Sala determinó que no obstante, dicha figura asociativa “no fue creada por el Legislador para que se desconocieran los derechos de los trabajadores, al punto que, por mandato legal las cooperativas de trabajo asociado que incurran en prácticas deshonestas deben responder ante las autoridades correspondientes”, de tal forma, que el trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para desconocer o eludir las obligaciones de estirpe laboral con los trabajadores dependientes o subordinados. 34.

Además concluyó frente a la oportunidad probatoria para demostrar la realidad sobre las formas que “es claro que las cooperativas funcionan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, de tal suerte que, cuando el asociado es vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, quien alega la configuración o existencia del contrato 10 «Por el cual se actualiza la legislación cooperativa». 11 «Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado». 12 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA.SUBSECCIÓN B. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 76001-23-31-000-2011- 00820-01(1486-15). Actor: LUIS HERNANDO HURTADO OROZCO. Demandado: E.S.E. ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN. 13 Art. 70 Ley 79/88.

Expediente No. 66001-23-33-000-2014-00409- 02 No. Interno: 4376-2021 Demandante: Leonardo Fabio Bolívar Marín Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 12 realidad con aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, tiene el deber probatorio de acreditar el trípode que la legislación consagra para la configuración de una relación laboral.” 35.

Oportuno resulta destacar que en previo análisis14 dentro del cual se decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los numerales 4 y 6 del artículo 2.2.3.2.1., del Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo, señaló la Ponente de esta sentencia en cuanto a la prohibición de contratar personal a través de cooperativas de trabajo asociado, que es legítima la intermediación laboral por parte de las Cooperativas: “Los enunciados normativos demandados (numerales 4.º y 6.º del artículo 2.2.3.2.1. del Decreto Reglamentario 1072 de 2015) desbordan materialmente el contenido esencial del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, el cual hace referencia a la prohibición de contratar personal a través de cooperativas de trabajo asociado, ni bajo ninguna otra forma de vinculación de intermediación laboral, para desarrollar actividades misionales permanentes en los sectores público y privado, mientras que la norma reglamentaria, regula aspectos relacionados con la tercerización laboral, dentro de la cual ubica todas los mecanismos legales de intermediación laboral, aspectos estos que no están comprendidos en la referida ley.” 36.

De otra parte, el Consejo de Estado en fallos como el de 23 de junio de 2005, proferido dentro del expediente No. 0245, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.

Así mismo, lo estableció esta Sala en anterior pronunciamiento15: “Así las cosas, se concluye que para acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres elementos referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.

(Subraya la Sala) (…)”. 14 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN B. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 11001-03-25-000-2016-00485-00(2218-16). Actor: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES, ACOSET.

Demandado: MINISTERIO DEL TRABAJO 15 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”. Consejera Ponente: Dra. SANDRA LISSET IBARRA VELEZ. Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciséis (2016) radicación número: 05001233300020130081301 (3867-14) Actor: DIANA MARCELA LONDOÑO AGUDELO Demandado: INSTITUTO TECNOLÓGICO METROPOLITANO. Expediente No. 66001-23-33-000-2014-00409- 02 No. Interno: 4376-2021 Demandante: Leonardo Fabio Bolívar Marín Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 13 Y agregó específicamente sobre la subordinación: “Precisamente uno de los elementos esenciales para la existencia del contrato de trabajo es la subordinación, la cual -según el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo- faculta al empleador para exigirle al trabajador el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto a modo, tiempo y cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos internos, sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos del trabajador.

Respecto a la subordinación, se ha entendido como la aptitud que tiene el empleador para impartirle órdenes al trabajador y exigirle su cumplimiento, para dirigir su actividad laboral e imponerle los reglamentos internos de trabajo a los cuales debe someterse, todo dirigido a lograr el objetivo misional trazado.” (Subraya la Sala) 37.

En este mismo sentido, la sentencia de Unificación16 de la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales17”.(Subraya la Sala) 38.

De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; 16 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA.

Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. 17 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000- 1998-03542-01(0202-10).

Expediente No. 66001-23-33-000-2014-00409- 02 No. Interno: 4376-2021 Demandante: Leonardo Fabio Bolívar Marín Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 14 irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” 39.

Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo18, señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa 18 Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990.

Expediente No. 66001-23-33-000-2014-00409- 02 No. Interno: 4376-2021 Demandante: Leonardo Fabio Bolívar Marín Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 15 carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo. 41.

Además, es necesario referir el pronunciamiento realizado por esta Subsección19 en cuanto a la necesidad de la prueba y su valoración para acreditar los elementos configurativos de una relación laboral, en efecto, en un caso de similares características la Sala había estimado: “De acuerdo con la doctrina jurídica procesal, en materia de apreciación de las pruebas, es decir, de la actividad intelectual del juzgador para determinar su valor de convicción sobre la certeza, o ausencia de ésta, de las afirmaciones de las partes en el proceso, existen tres sistemas de valoración, siendo acogido por nuestro ordenamiento procesal el sistema de la sana crítica o persuasión racional, en el cual, el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. Es así como el Código General del Proceso, en su artículo 176 dispuso que «Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos…» Este sistema requiere que por parte del administrador de justicia realice una motivación acerca de los medios de prueba utilizados por las partes y la apreciación valorativa de las mismas, en la que sin duda, juega un rol preponderante la experiencia del servidor judicial unido a la lógica, todo ello tendiente a generar el más certero y eficaz razonamiento20.” 42.

En consideración a lo expuesto, se examinará si de acuerdo a las pruebas que obran en el expediente, la actora consiguió demostrar la configuración de la totalidad de los elementos de la relación laboral alegada, en especial, la subordinación, en virtud de la cual reclama el reconocimiento de la relación laboral. 19 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCION B. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00094-01(4569-15). Actor: TIRSA BEATRIZ BARRANCO RICO. Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA. 20 Couture, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1962.

Expediente No. 66001-23-33-000-2014-00409- 02 No. Interno: 4376-2021 Demandante: Leonardo Fabio Bolívar Marín Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 16 Caso concreto 43. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer si en el sub judice se configura la existencia de una relación laboral entre las partes. 44.

Para resolver, la subsección de forma reiterada ha insistido en la indispensable presencia del contrato en procura de destacar su objeto, temporalidad, funciones y demás aspectos que permitan establecer la existencia de los elementos de una posible relación laboral, lo que implica, que no es viable realizar un análisis de los periodos sobre los cuales estos no obren, de tal forma se hará el estudio estrictamente sobre aquellos que fueron debidamente aportados. 45.

Tal exigencia se apuntó por esta subsección21 cuando manifestó que «el contrato estatal en la modalidad de prestación de servicio, resulta necesario para asuntos como el presente, a fin de determinar su objeto, temporalidad o plazo, pago y forma de pago pactadas por las partes, es decir, aspectos que son de vital importancia en la definición de conflictos jurídicos como el sub examine.». 46.

Para la Sala resulta de vital importancia el análisis de los contratos suscritos entre el demandante y las diferentes empresas de servicios temporales y/o cooperativas de trabajo asociados y entre la demandada – ESE Hospital de Santa Mónica de Dosquebradas y las empresas de servicios temporales y/o cooperativas de trabajo asociados los que reposan en el plenario, se encuentran aportados en debida forma, no fueron controvertidos, y que figuran de la siguiente manera: 46.1.

Contratos suscritos entre la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y la Cooperativa Multifuncional de Servicios Profesionales COOMULTISERPO. 46.1.1. Contrato No. 16 de 2008 28/03/2008 Objeto: “La venta de servicios para la ejecución parcial de procesos que corresponden a las áreas de CONSULTA AMBULATORIA, INTERVENCIÓN, URGENCIAS, Y ADMINISTRATIVA con las siguientes características: (…)” 21 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCION B. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00094-01(4569-15). Actor: TIRSA BEATRIZ BARRANCO RICO. Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA. Expediente No. 66001-23-33-000-2014-00409- 02 No. Interno: 4376-2021 Demandante: Leonardo Fabio Bolívar Marín Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 17 Duración: 01/04/2008 al 15/04/2008 Valor: $130.000.000 Acta de liquidación 15/06/2009 46.1.2.

Contrato No. 18 de 2008 12/04/2008 Objeto: “El contratista se obliga para con EL HOSPITAL a realizar la ejecución de procesos administrativos y asistenciales, tales como facturación, salud oral, medicina general, instrumentación quirúrgica, trabajo social, radiología, terapia física y respiratoria, enfermería profesional y auxiliar, bacteriología y apoyo administrativo, con el propósito de cubrir las necesidades de la Institución” Todo de conformidad con la propuesta que hace parte integral del presente contrato y a lo acordado mediante el presente acto”.

Duración: 16/04/2008 al 31/12/2008 Valor: $250.270.000 Accesorio al contrato 27/10/2008 Valor adicional: $157.500.000 Accesorio al contrato 21/11/2008 Valor adicional: $64.000.000 Accesorio al contrato 24/12/2008 Valor adicional: $10.000.000 Acta de liquidación 01/06/2009 46.1.3. Contrato No. C-17 de 2011 28/01/201122 Objeto: “EL CONTRATISTA se compromete a Ejecutar los procesos – subprocesos y procedimientos administrativos y asistenciales de forma total o parcial, mediante la modalidad de operador externo, y atendiendo las políticas del gobierno Nacional en materia administrativa de externalizar procesos siempre y cuando con ellos se fortaleza y garantice la óptima prestación del servicio de salud (….)” Duración: 11 meses, desde el 1 de febrero de 2011 Valor: $1.385.176.278 Acta de liquidación 18/07/2012 46.1.4.

Contrato No. 3 de 2012 01/01/201223 Objeto: “La EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SANTA MONICA, requiere contratar con una persona jurídica que esté en capacidad legal de ofertar y ejecutar la prestación del Servicio Médico - Asistenciales en salud como apoyo parcial a los procesos médico asistenciales, en las diferentes áreas hospitalarias de la E.S.E., en horario diurno y nocturno; de acuerdo a los parámetros de calidad señalados en la ley y el reglamento interno de la E.S.E”.

Duración: 2 días, desde el 1 de enero de 2012 Valor: $22.668.000 Otrosí No. 1 Duración: 2 días adicionales Valor: $18.134.400 46.1.5. Contrato No. 24 de 2012 17/05/201224 Objeto: “La EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SANTA MONICA, requiere contratar con una persona jurídica que esté en capacidad legal de ofertar y ejecutar la prestación del Servicio Médico - Asistenciales en salud como apoyo parcial a los procesos médico asistenciales, en las diferentes áreas hospitalarias de la E.S.E., en horario diurno 22 Ver samaí índice 2 23 Ver samaí índice 2 24 Ver samaí índice 2 Expediente No. 66001-23-33-000-2014-00409- 02 No. Interno: 4376-2021 Demandante: Leonardo Fabio Bolívar Marín Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 18 y nocturno; de acuerdo a los parámetros de calidad señalados en la ley y el reglamento interno de la E.S.E”.

Duración: 2 días, desde el 18/05/2012 Valor: $22.600.000 46.2. Contratos suscritos entre la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y la Unión Temporal Servicios Profesionales en Salud – SERSALUD UT EJE CAFETERO. 46.2.1. Contrato No. 3 de 2009 01/01/200925 Objeto: “El contratista con su personal, se compromete a realizar la administración y pago de procesos hospitalarios integrados COMO SERVICIOS TEMPORALES en las áreas de CONSULTA AMBULATORIA, INTERVENCIÓN, URGENCIAS, Y ADMINISTRATIVA”.

Duración: 01/01/2009 al 31/01/2009 Valor: $307.565.000 Contrato Accesorio 29/01/2009 Modificó forma de pago. Acta de liquidación 29/11/2009 46.2.2. Contrato No. 12 de 2009 27/02/200926 Objeto: “El contratista con su personal, se compromete a realizar la administración y pago de procesos hospitalarios integrados COMO SERVICIOS TEMPORALES en las áreas de CONSULTA AMBULATORIA, INTERVENCIÓN, URGENCIAS, Y ADMINISTRATIVA”.

Duración: 01/03/2009 al 31/03/2009 Valor: $365.065.000 Acta de liquidación 10/09/2009 46.2.3. Contrato No. 14 de 2009 31/03/200927 Objeto: “El contratista con su personal, se compromete a realizar la ejecución de procesos parciales hospitalarios en las áreas que requiera EL HOSPITAL, conforme lo establece el presente contrato y la propuesta que hace parte integral del mismo”.

Duración: 01/04/2009 al 30/04/2009 Valor: $365.065.000 Acta de liquidación 10/09/2009 46.2.4. Contrato No. 17 de 2009 28/04/200928 Objeto: “El contratista con su personal, se compromete a realizar la ejecución de procesos parciales hospitalarios integrados COMO SERVICIOS en las áreas de CONSULTA AMBULATORIA, INTERVENCIÓN y URGENCIAS”.

Duración: 01/05/2009 al 31/05/2009 Valor: $365.065.000 Contrato Accesorio 21/05/2009 Modificó la forma de pago. Acta de Liquidación 10/09/2009 46.2.5. Contrato No. 21 de 2009 28/05/200929 25 Ver samaí índice 2. 26 Ver samaí índice 2. 27 Ver samaí índice 2. 28 Ver samaí índice 2. 29 Ver samaí índice 2. Expediente No. 66001-23-33-000-2014-00409- 02 No. Interno: 4376-2021 Demandante: Leonardo Fabio Bolívar Marín Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 19 Objeto: “El contratista con su personal se compromete a realizar el suministro de servicios de apoyo a los procesos hospitalarios de apoyo profesional, técnico, tecnológico, calificados o semicalificados con los empleados del contratista, asumiendo la totalidad de las obligaciones legales como empleador, en especial, las establecidas por el código sustantivo del trabajo, con el propósito de apoyar la ejecución de los diferentes convenios administrativos, y contratos de venta de servicios a las E.P.S régimen contributivo y subsidiado y a todas aquellas entidades que contratan nuestros servicios, ejecución y apoyo de procesos hospitalarios integrados COMO SERVICIOS en las áreas de CONSULTA AMBULATORIA, INTERVENCIÓN y URGENCIAS”.

Duración: 01/06/2009 al 30/09/2009 Valor: $1.574.874.112 Contrato Accesorio 30/07/2009 Contrato Accesorio 15/12/2009 Valor adicional: $115.657.666 Acta de Liquidación 08/06/2010 Duración: 01/06/2009 al 31/12/2009 46.2.6. Contrato No. 4 de 2010 29/12/200930 Objeto: “Suministro de servicios de apoyo a los procesos hospitalarios con los empleados del contratista, asumiendo la totalidad de las obligaciones legales como empleador, en especial, las establecidas por el código sustantivo del trabajo, con el propósito de apoyar la ejecución de los diferentes convenios administrativos, y contratos de venta de servicios a las E.P.S régimen contributivo y subsidiado y a todas aquellas entidades que contratan nuestros servicios los cuales deben destacarse por la calidad, la eficacia y la oportunidad”.

Duración: 01/01/2010 al 31/03/2010 Valor: $170.698.069 46.3. Contratos suscritos entre la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y la Fundación Salud y Bienestar. 46.3.1. Contrato No. 1 de 2010 29/12/200931 Objeto: “El contratista con su personal se compromete a realizar el suministro de servicios de apoyo a los procesos hospitalarios de apoyo profesional, técnico, tecnológico, calificados o semicalificados con los empleados del contratista, asumiendo la totalidad de las obligaciones legales como empleador, en especial, las establecidas por el código sustantivo del trabajo, con el propósito de apoyar la ejecución de los diferentes convenios administrativos, y contratos de venta de servicios a las E.P.S régimen contributivo y subsidiado y a todas aquellas entidades que contratan nuestros servicios, ejecución y apoyo de procesos hospitalarios integrados COMO SERVICIOS en las áreas de CONSULTA AMBULATORIA, INTERVENCIÓN y URGENCIAS”.

Duración: 01/01/2010 al 31/03/2010 Valor: $992.735.023 Contrato accesorio 08/03/2010 Valor Adición: $32.844.995 46.3.2. Contrato No. 12 de 2010 16/03/201032 Objeto: “Contratar el suministro de personal para el desarrollo de procesos hospitalarios en el área asistencial, con profesionales del área de salud, técnicos y demás personal necesario para cumplir la misión de la ESE; debidamente calificado o semicalificado con el propósito de apoyar la ejecución de los diferentes convenios administrativos y contratos 30 Ver samaí índice 2. 31 Ver samaí índice 2. 32 Ver samaí índice 2.

Expediente No. 66001-23-33-000-2014-00409- 02 No. Interno: 4376-2021 Demandante: Leonardo Fabio Bolívar Marín Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 20 de ventas de servicios con las EPS régimen contributivo y subsidiado y con las entidades que contratan nuevos servicios, cumpliendo los estándares de la calidad, de eficacia y oportunidad” Duración:01/04/2010 al 31/07/2010 Valor: $1.323.646.697 Contrato Accesorio II 31/05/2010 Vinculación de recurso humano Contrato Accesorio III 26/07/2010 Valor adicional: $90.000.000 Contrato Accesorio IV 29/07/2010 Valor adicional: $375.042.361 Contrato Accesorio V 11/08/2010 Valor adicional: $512.500.000 Acta de Liquidación 31/03/2011 Duración: 01/04/2010 al 11/10/2010 46.3.3.

Contrato No. 20 de 2010 02/12/201033 Objeto: “La EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SANTA MONICA requiere contratar con una persona jurídica que esté en capacidad de ofertar y ejecutar la Prestación del Servicio Médico – asistenciales en salud como apoyo parcial a los procesos médico asistenciales, en las diferentes áreas hospitalarias de la ESE, en el horario diurno y nocturno; de acuerdo a los parámetros de calidad señalados en la ley y el reglamento interno de la ESE”.

Duración: 05/12/2010 al 31/12/2010 Valor: $300.752.357 Acta de Liquidación 30/04/2011 46.3.4. Contrato No. 18 de 2011 04/02/201134 Objeto: “La EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SANTA MONICA requiere contratar con una persona jurídica que esté en capacidad de ofertar y ejecutar la Prestación del Servicio Médico – asistenciales en salud como apoyo parcial a los procesos médico asistenciales, en las diferentes áreas hospitalarias de la ESE, en el horario diurno y nocturno; de acuerdo a los parámetros de calidad señalados en la ley y el reglamento interno de la ESE”.

Duración: 06/02/2011 al 28/02/2011 Valor: $370.000.000 Acta de Liquidación 30/05/2011 46.3.5. Contrato No. 20 de 2011 01/03/201135 Objeto: “La EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SANTA MONICA requiere contratar con una persona jurídica que esté en capacidad de ofertar y ejecutar la Prestación del Servicio Médico – asistenciales en salud como apoyo parcial a los procesos médico asistenciales, en las diferentes áreas hospitalarias de la ESE, en el horario diurno y nocturno; de acuerdo a los parámetros de calidad señalados en la ley y el reglamento interno de la ESE”.

Duración: 01/03/2011 AL 31/03/2011 Valor: $370.000.000 Contrato Accesorio al contrato No. 20 de 2011. 33 Ver samaí índice 2. 34 Ver samaí índice 2. 35 Ver samaí índice 2. Expediente No. 66001-23-33-000-2014-00409- 02 No. Interno: 4376-2021 Demandante: Leonardo Fabio Bolívar Marín Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 21 Valor Adicional: $260.000.000 Duración adicional: 20 días, a partir 01/04/2011.

Acta de liquidación 30/05/2011 46.3.6. Contrato No. 32 de 201136 Objeto: “La EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SANTA MONICA requiere contratar con una persona jurídica que esté en capacidad de ofertar y ejecutar la Prestación del Servicio Médico – asistenciales en salud como apoyo parcial a los procesos médico asistenciales, en las diferentes áreas hospitalarias de la ESE, en el horario diurno y nocturno; de acuerdo a los parámetros de calidad señalados en la ley y el reglamento interno de la ESE”.

Duración: 01/06/2011 al 30/06/2011 Valor: $432.000.000 Acta de Liquidación 12/12/2011 46.3.7. Contrato No. 33 de 2011 28/06/201137 Objeto: La prestación de servicios de personal, mediante la modalidad de operador externo en las diferentes áreas administrativas de la E.S.E. HOSPITAL SANTA MONICA DE DOSQUEBRADAS, en el horario requerido, de acuerdo a los parámetros de calidad señalados en la ley y en los reglamentos internos de la ESE.

Duración: 4 Meses a partir del 1 de julio de 2011 Valor: $370.500.000 Contrato Accesorio I Valor Adicional: $11.000.000 Contrato Accesorio II 15/11/2011 Duración Adicional: 15 días Valor Adicional: $70.000.000 Contrato Accesorio III Valor Adicional: $45.000.000 Contrato Accesorio IV Valor Adicional: $30.000.000 Contrato Accesorio VI 28/12/2011 Valor adicional: $15.563.000 Acta de Liquidación 08/02/2011 01/07/2011 al 31/12/2011 46.4.

Contratos suscritos entre la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y la Cooperativa de Trabajo Asociado Multiplicadora de Servicios “MULTISER”, así: 46.4.1. Contrato No. 26 de 2011 14/04/201138 Objeto: “La EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SANTA MONICA requiere contratar con una persona jurídica que esté en capacidad de ofertar y desarrollar los procesos Médico – asistenciales en salud y administrativos, en las diferentes áreas de la ESE, de acuerdo a los parámetros de calidad señalados en la ley.

El servicio se prestará con los implementos y la dotación que suministre la E.S.E, de acuerdo con la información básica sobre las características generales y particulares señaladas en los presentes pliegos de condiciones”. Duración: 6 meses, 15 días a partir del 15/04/2011 36 Ver samaí índice 2. 37 Ver samaí índice 2. 38 Ver samaí índice 2.

Expediente No. 66001-23-33-000-2014-00409- 02 No. Interno: 4376-2021 Demandante: Leonardo Fabio Bolívar Marín Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 22 Valor: $2.767.431.799 Acta de liquidación 16 de mayo de 2011, en cumplimiento de la Resolución No. 94 del 29 de abril de 2011 (que ordenó la liquidación unilateral del contrato) 46.5.

Contratos suscritos entre la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y Centro de Empleos Temporales de Colombia S.A.S., - ETEMCO S.A.S.: 46.5.1. Contrato No. 34 de 2012 14/06/201239. Objeto: El CONTRATISTA se compromete para con la ESE desarrollar el apoyo parcial a los procesos, subprocesos y procedimientos médico – asistenciales, mediante la modalidad de operador externo, en las diferentes áreas de la E.S.E. HOSPITAL SANTA MONICA DE DOSQUBRADAS, en el horario requerido, de acuerdo a los parámetros de calidad señalados en la ley y en los reglamentos internos de la E.S.E., a la información básica sobre las características generales y particulares señaladas en los pliegos de condiciones de la invitación privada de ofertas No 07 de 2012.

Duración: 17 días, del 06/09/2012 al 23/09/2012 Valor: $260.971.744 Contrato Accesorio I No. 34 de 2012 21/09/201240. Duración: 12 días a partir 23/09/2012 Valor adicional: $208.500. 46.5.2. Contrato No. 38 de 2012 04/10/201241. Objeto: El CONTRATISTA se compromete para con la ESE a desarrollar el suministro y administración del personal de apoyo en el área médico asistencial, para cumplir con los contratos que tienen la ESE SANTA MONICA DE DOSQUEBRADAS, en el horario requerido, de acuerdo a los parámetros de calidad señalados en la ley y en los reglamentos internos de la E.S.E., a la administración básica sobre las características generales y particulares señaladas en la solicitud de ofertas No. 07 de 2012.

Duración: 05/10/2012 al 20/11/2012. Valor: $713.091.672. Contrato Accesorio I No. 38 de 2012. Valor adicional: $480.400.000 Contrato Accesorio II No. 38 de 2012 26/12/201242. Valor adicional: $90.400.000. 46.6. Contratos suscritos entre la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y Servicios Temporales Empacamos S.A. “SERVITEMPORALES” 46.6.1.

Contrato No. 5 de 2013 17/01/201343 Objeto: EL CONTRATISTA se compromete para con la ESE suministrar y administrar el personal profesional en el área médico asistencial, para cumplir con los contratos que tiene la ESE según estudio de conveniencia adjunto. Y en los términos de la solicitud pública de ofertas No. 01 de 2013. Duración:17/01/2012 al 16/05/2013 Valor: $1.738.682.825 Contrato Accesorio I Duración Adicional: 2 meses, 15 días Valor Adicional: $930.000.000 39 Ver samaí índice 2. 40 Ver samaí índice 2. 41 Ver samaí índice 2. 42 Ver samaí índice 2. 43 Ver samaí índice 2.

Expediente No. 66001-23-33-000-2014-00409- 02 No. Interno: 4376-2021 Demandante: Leonardo Fabio Bolívar Marín Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 23 Contrato Accesorio II Valor Adicional: $487.000.000 Duración Adicional: hasta el 30/09/2013 Contrato Accesorio III Valor Adicional: $321.500.000 Duración Adicional: Hasta el 30/10/2013. 46.6.2.

Contrato No. 6 de 2013 17/01/201344 Objeto: EL CONTRATISTA se compromete para con la ESE suministrar y administrar el personal profesional en el área médico asistencial, para cumplir con los contratos que tiene la ESE según estudio de conveniencia adjunto. Y en los términos de la solicitud pública de ofertas No. 02 de 2013. Duración:17/01/2012 al 16/05/2013 Valor: $806.995.253 Contrato Accesorio I Duración Adicional: 2 meses, 15 días Valor Adicional: $551.000.000 46.6.3.

Contrato No. 20 de 2014 28/02/201445 Objeto: EL CONTRATISTA se compromete para con la ESE suministro y administración del personal de apoyo en el área médico asistencial de la ESE Hospital Santa Mónica. Duración:28/02/2014 al 30/06/2014 Valor: $772.597.523 Contrato Accesorio I 24/06/2014 Valor Adicional: $772.000.000 Duración Adicional: Hasta el 25/10/2014 46.6.4.

Contrato No.25 de 2014 21/10/201446 Objeto: EL CONTRATISTA se compromete para con la ESE suministro y administración del personal de apoyo en el área médico asistencial de la ESE Hospital Santa Mónica. Duración:21/10/2014 al 30/11/2014 Valor: $794.709.728 Contrato Accesorio I 28/11/2014 Duración Adicional: Hasta 06/12/2014 Valor Adicional: $150.000.000 Contrato Accesorio II 05/12/2014 Duración Adicional: Hasta 15/12/2014 Valor Adicional: $125.000.000 Contrato Accesorio III 15/12/2014 Duración Adicional: Hasta 01/01/2015 Valor Adicional: $310.000.000 Contrato Accesorio IV 02/01/2015 Duración Adicional: Hasta 12/01/2015 Valor Adicional: $209.709.000 47.

Contrato Individual de trabajo a término indefinido entre SERSALUD UT y el señor Leonardo Fabio Bolívar Marín del 08/04/200947 44 Ver samaí índice 2. 45 Ver samaí índice 2. 46 Ver samaí índice 2. 47 Ver Samaí índice 2 Expediente No. 66001-23-33-000-2014-00409- 02 No. Interno: 4376-2021 Demandante: Leonardo Fabio Bolívar Marín Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 24 Objeto: Instrumentador quirúrgico Duración: a partir del 01/04/2009 Valor: $497.000 mensual 48.

Comunicación del 27 de junio de 201448, suscrito por el director ejecutivo del Consorcio Servi - Salud, en la que se le informa al señor Leonardo Fabio Bolívar Marín que: “… nos permitimos comunicarle que su contrato de trabajo POR LA DURACIÓN DE LA OBRA celebrado con CONSORCIO SERVI – SALUD, con terminación de 30 de junio, este no será renovado de acuerdo a la notificación enviada el 26 de mayo.

(…)” 49. El gerente de ETEMCO S.A.S. mediante oficio No. 348 del 24 de octubre de 201949, dirigido al Tribunal Administrativo de Risaralda le informó que: “… nos permitimos certificar que el Señor Leonardo Fabio Bolívar Marín …, laboró para la empresa ETEMCO S.A.S … desde el seis (06) de septiembre de 2012 hasta el dieciséis (16) de enero de 2013, mediante contrato de Obra o Labor, desarrollando actividades asistenciales como Instrumentador Quirúrgico, en cumplimiento de los contratos de prestación de servicios suscritos entre la empresa E.S.E. HOSPITAL SANTA MÓNICA DE DOSQUEBRADAS y ETEMCO S.A.S, con una asignación promedio mensual de un millón doscientos cuatro mil pesos ($1.204.000) (…)” 50.

Planillas de pago expedidas por la Cooperativa Multifuncional de Servicios Profesionales COOMULTISERPO50, correspondientes a los meses de abril, mayo, junio, septiembre, octubre de 2008 y planilla de aportes a seguridad social en donde se relaciona al actor – Leonardo Fabio Bolívar Marín. 51. Planillas de pago expedidas por al empresa Salud y Bienestar51 correspondiente a los meses de marzo y abril de 2011 y cuadro de turnos de la misma empresa de los periodos 20/02/2011 al 19/03/2011, 20/03/2011 al 16/04/2011 y abril 2011. 52.

De conformidad con el acta de audiencia inicial del 9 de abril de 201852, el Tribunal Administrativo de Risaralda, se señaló que se tienen como pruebas los documentos aportados con la demanda y la contestación y se decretó la recepción de los testimonios de los señores Paula Katerine Ossa Pardo, Francisco Javier Salazar, Carlos Andrés Tumbaqui, Rocío Castaño Velásquez, Luz Adriana López y Sanery Toro Restrepo, siendo recepcionados los de los señores Paula Katerine Ossa Pardo, Francisco Javier Salazar y Sanery Toro Restrepo el 7 y 30 de mayo de 2018 de acuerdo con el acta de audiencia de práctica de pruebas53, y los cuales relatan las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la prestación del servicio por parte del actor. 48 Ver Samaí índice 2 49 Ver Samaí índice 2 50 Ver samaí índice 2. 51 Ver samaí índice 2. 52 Ver samai índice 2. 53 Ver samai índice 2.

Expediente No. 66001-23-33-000-2014-00409- 02 No. Interno: 4376-2021 Demandante: Leonardo Fabio Bolívar Marín Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 25 53. De acuerdo con lo expuesto en el análisis normativo y jurisprudencial de esta sentencia, es de reiterar que las cooperativas funcionan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, de suerte que, cuando el asociado es vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, quien alega la configuración o existencia del contrato realidad con aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, “tiene el deber probatorio de acreditar el trípode que la legislación consagra para la configuración de una relación laboral”. 54.

Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo54 opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 55.

Entonces, el señor Leonardo Fabio Bolívar Marín, dice haber laborado para la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, desde el 25 de noviembre de 2005 hasta el 30 de junio de 2014, como instrumentador quirúrgico y manifiesta que bajo la subordinación de los directivos de la ESE - demandada y dentro de las instalaciones del mismo, desarrolló la actividad para la que fue contratada mediante contratos de prestación de servicios con Cooperativas de Trabajo Asociado que buscaron evadir la existencia de un vínculo laboral como empleado público. 56.

De tal forma, vienen al expediente varios contratos entre personas jurídicas, esto es, suscritos entre la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y 54 “ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” Expediente No. 66001-23-33-000-2014-00409- 02 No. Interno: 4376-2021 Demandante: Leonardo Fabio Bolívar Marín Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 26 diversas Cooperativas de Trabajo Asociado referenciados en el numeral 46 anterior por medio de los cuales el primero contrató entre otros, los servicios de instrumentador quirúrgico, así: 56.1.

La ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas suscribió contratos con la Cooperativa Multifuncional de Servicios Profesionales COOMULTISERPO, (numeral 46.1); la Unión Temporal Servicios Profesionales en Salud – SERSALUD UT EJE CAFETERO (numeral 46.2); la Fundación Salud y Bienestar numeral 46.3; la Cooperativa de Trabajo Asociado Multiplicadora de Servicios “MULTISER” numeral 46.4;

Centro de Empleos Temporales de Colombia S.A.S., - ETEMCO S.A.S, (numeral 46.5); y Servicios Temporales Empacamos S.A. “SERVITEMPORALES” (numeral 46.6). 56.1.1. El demandante – señor Leonardo Fabio Bolívar Marín demostró vinculación con la empresa la unión temporal SERSALUD UT, a través de contrato de trabajo a término indefinido, suscrito el 8 de abril de 2009, para prestar sus servicios como instrumentador quirúrgico en la ESE SANTA MONICA, sin detallar la fecha de finalización del mismo.

(numeral 47) y en consideración a que la unión temporal y la ESE suscribieron varios contratos (numeral 46.2), no es posible establecer la fecha de terminación del servicio por parte del actor. 56.1.2. El actor ostentó vinculación con el Consorcio Servi Salud, hasta el 30 de junio de 2014, sin especificarse la fecha de inicio de la labor contratada y el lugar de la prestación del servicio.

(numeral 48) 56.1.3. El señor Leonardo Fabio Bolívar Marín, prestó sus servicios como instructor quirúrgico desde el 6 de septiembre de 2012 hasta el 16 de enero de 2013, en cumplimiento de los contratos suscritos entre la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y ETEMCO S.A.S. (numeral 49), sin aportarse copia del contrato entre el actor y esta empresa de servicios temporales. 57.

En todo caso, como se desplegó en el análisis normativo y jurisprudencial de esta providencia es necesaria la concurrencia de los tres elementos de la relación laboral para que la misma sea declarada de acuerdo al principio de la realidad sobre las formas. Por tanto, al proceder al examen de los contratos entre las C.T.A y el ‘Hospital’ en contraste con las certificaciones transcritas en precedencia, se indicará que solo es posible determinar la (i) prestación personal del servicio, sin aparecer la cantidad y el tipo de (ii) remuneración. 58.

Ahora bien, en cuanto a la “subordinación continuada y dependencia del trabajador” 55, se observa en el proceso que no se aportaron medios probatorios con los que se certificara que el actor estaba sometido a las reglas laborales de la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, por cuanto hay ausencia de la facultad para imponer cantidad de trabajo, horario, aplicación de reglamentos, 55 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 23001-23-33-000-2014-00385-01(2007-19) Expediente No. 66001-23-33-000-2014-00409- 02 No. Interno: 4376-2021 Demandante: Leonardo Fabio Bolívar Marín Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 27 poder disciplinario, continuidad, llamados de atención y órdenes, circunstancias estas propias a dicho requisito56. 59.

De otra parte, tampoco se aportó información de cargo similar en la planta de la ESE – demandada, no se acreditó sus funciones, por lo que es imposible determinar si en este caso se estuvo ante la ejecución de una labor en igualdad de condiciones a las de un funcionario de planta. 60. Y es que de acuerdo a los criterios desarrollados por la Corte Constitucional en la Sentencia C- 171 de 2011, el presente caso no contiene los criterios de “igualdad” en cuanto no se probó que las funciones desempeñadas por el actor se ejecutaron en igualdad de condiciones a las de instrumentador quirúrgico de planta, ni como se señaló con “criterio de continuidad” entre los contratos, por demás frente al cumplimiento de un horario, bajo el criterio “temporal o de habitualidad”, ello no fue probado y al tener que realizarse las actividades propuestas dentro del periodo de atención de la ESE Hospital solo revela, obedeció al desarrollo eficiente de la actividad encomendada.

Se aclara en mayor medida este panorama con lo expuesto por esta Sala en pronunciamiento del 31 de mayo de 201657, en donde el tema del contrato realidad y la subordinación fueron ampliamente desarrollados, de tal forma, la Subsección “B” en ese entonces resolvió: “Atendiendo lo dispuesto en la norma precitada, esta Sección ha sostenido que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación.” 61.

En todo caso la totalidad del acervo probatorio solo consigue demostrar el vínculo contractual entre las Cooperativas y la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas de una parte; y en algunos casos del actor con las Cooperativas, de otra parte, más no es posible establecer ningún tipo de relación laboral entre el Hospital y el actor, que es lo que se pretende probar, pues la documental no 56 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 11 de mayo de 2020, expediente 20001- 23-31-000-2011-00341-01 (2001-13). 57 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”.

Consejera Ponente: Dra. SANDRA LISSET IBARRA VELEZ Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciséis (2016) radicación número: 05001233300020130081301 (3867-14) Actor: DIANA MARCELA LONDOÑO AGUDELO Demandado: INSTITUTO TECNOLÓGICO METROPOLITANO. Expediente No. 66001-23-33-000-2014-00409- 02 No. Interno: 4376-2021 Demandante: Leonardo Fabio Bolívar Marín Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 28 da cuenta de su existencia, y el plenario carece de tales medios probatorios que dieran certeza de manera precisa y diáfana de aplicación de reglamentos, poder disciplinario, llamados de atención y órdenes impartidas de manera unilateral por parte del personal directivo de la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y que permitiesen determinar que la labor desarrollada por el actor fuere de manera subordinada. 62.

De este modo no demostró que a través de su vinculación con las diferentes empresas de servicios temporales se desdibujaran las características propias de este tipo de vínculo, circunstancia está, que conlleva a que no se encuentre probada la configuración de una relación laboral que soporte la declaratoria de nulidad del acto administrativo acusado. 63.

En consecuencia, la Sala revocará el fallo apelado y en su lugar, negará las pretensiones de la demanda sin consideración adicional en cuanto al fondo del asunto atañe. Costas procesales. 64. Ahora bien, respecto de las costas procesales generadas por el contexto de acoger las súplicas de la demanda, la Sala tiene en cuenta que su jurisprudencia58 ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, la cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 65.

En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. Por ello, se abstendrá de imponérselas el vencido. 58 Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente No. 66001-23-33-000-2014-00409- 02 No. Interno: 4376-2021 Demandante: Leonardo Fabio Bolívar Marín Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 29 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 31 de mayo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda sala primera de decisión que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Leonardo Fabio Bolívar Marín contra la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, para el reconocimiento de una relación laboral, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR las súplicas de la demanda.

TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas a la parte demandante.

CUARTO: Por la Secretaría de la sección segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión Firma Electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma Electrónica Firma Electrónica CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.