CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., primero (1) de junio de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 250002342000201500629 01 No. Interno: 3490 – 2018 Demandante: PEDRO ANIBAL CARDENAS VÉLEZ Demandado: Departamento de Cundinamarca y otros Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación de cesantías Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes en contra de la sentencia proferida el veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018), por medio de la cual la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Pedro Aníbal Cárdenas Vélez, por intermedio de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resoluciones 598 del 4 de diciembre de 2008; 625 del 15 de diciembre de 2009; 554 del 6 de diciembre de 2010; 495 del 5 de diciembre de 2011; 328 del 14 de diciembre de 2012 y 025 del 10 de diciembre de 2013, expedidas por la Asamblea Departamental de Cundinamarca, a través de las cuales se reconoció y ordenó el pago del auxilio de cesantías para las vigencias 2008 a 2013, respectivamente.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar al Departamento de Cundinamarca, a reliquidar y reajustar el monto de las cesantías del demandante, por los períodos 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013 en su condición de diputado, incluyendo los factores salariales omitidos en la liquidación, correspondientes a la prima de vacaciones, prima de servicios y bonificación por servicios prestados, y corregir la prima de navidad, la cual está mal liquidada, y se le paguen dichos factores debidamente indexados.
De la misma forma, solicitó que se le reconozca y pague al demandante un día de remuneración mensual por cada día de retardo en el pago y/o consignación completa del auxilio de cesantías 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013, a título de sanción o indemnización moratoria de cesantías, a partir del 15 de febrero de 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013, respectivamente, y hasta la cancelación o consignación completa de la misma.
Finalmente, peticionó se condene en costas a la entidad demandada. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 115 – 129), en síntesis, son los siguientes: El demandante fue elegido diputado del Departamento de Cundinamarca, para los períodos 2008 – 2011 y 2012 – 2015, dignidad de la cual tomó posesión el 1 de enero de 2008, la cual desempeñó ininterrumpidamente.
Por lo anterior, se afilió al Fondo de Cesantías Porvenir, es decir, al régimen anualizado de cesantías establecido en la Ley 50 de 1990, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, en concordancia con la Ley 344 de 1996. A través de los actos administrativos demandados, se le liquidaron y consignaron las cesantías correspondientes a los años 2008 a 2013, por la Asamblea Departamental de Cundinamarca, sin que se le haya incluido en dicha prestación social, los factores salariales correspondientes a la prima de servicios y prima de vacaciones.
Mencionó que, en dichos años, solo se le tuvo en cuenta el factor salarial correspondiente a la prima de navidad, mal liquidada, en razón a que esta se liquidó teniendo en cuenta solo la asignación básica, sin los demás factores salariales que la integran (auxilio de transporte, prima de servicios, prima de vacaciones, etc.). Sostuvo que, por cada día de retardo en la consignación o cancelación completa del auxilio de cesantías, se le debe reconocer y cancelar a los empleados públicos un día de salario devengado, por cada día de retardo, independientemente por cada año o período de cesantías, a partir del 15 de febrero de cada año siguiente a la causación de dicha prestación social.
Con fundamento en lo anterior, sostuvo que el Departamento de Cundinamarca, Asamblea Departamental, le debe reconocer y cancelar, por la errada liquidación del auxilio de cesantías 6570 días (hasta el 31 de agosto de 2014) de mora, como sanción o indemnización moratoria de cesantías, al omitir o no incluir todos los factores salariales que conforman dicha prestación social. 1.3.
Normas violadas En la demanda se citan como vulnerados los artículos 1, 2, 4, 6, 25, 53, 123 y 299 de la Constitución Política; 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1 del Decreto 2567 de 1946; 4 y 5 de la Ley 64 de 1946; 1, 2 y 6 del Decreto 1160 de 1947; 7 de la Ley 48 de 1962; 2 del Decreto 1723 de 1964; 3 de la Ley 77 de 1965; 11 y 12 de la Ley 4ª de 1966; 2, 3 y 4 de la Ley 5ª de 1969; 45 del decreto 1045 de 1978; 56 del Decreto 1222 de 1986; 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990; 13 de la Ley 344 de 1996; 1 del Decreto 1582 de 1998;
Decreto 1919 de 2002 y Ley 734 de 2002. 2. Contestación de la demanda 2.1. Por parte del Departamento de Cundinamarca Mediante apoderado judicial, en escrito visible a folios 221 a 231 del expediente, el Departamento de Cundinamarca contestó la demanda y se opuso a las pretensiones incoadas, por carecer de fundamentos de hecho y de derecho que avalen la prosperidad.
Analizó el régimen salarial de los diputados, para establecer que la remuneración de que trata el artículo 299 de la Constitución a la que tiene derecho, es la señalada en la Ley 617 de 2000, artículo 28, de acuerdo a la categoría que ostente el departamento, y por ser el departamento de Cundinamarca, este tiene una categoría especial, y la remuneración de los diputados es de 30 smlmv y no hay lugar a reconocer factores distintos.
Con relación a la bonificación por servicio, afirmó que conforme a lo establecido en el Decreto 1042 de 1978, artículo 42, en el que se señala que es factor salarial, conforme a la sentencia C – 402 de 2013, se concluyó que dicho factor es reconocido solamente a funcionarios del nivel nacional y no territorial. Por manera que, efectuado un análisis sistemático con relación a las disposiciones relativas al régimen especial de los diputados, no le asiste razón al demandante para reclamar el reconocimiento de dicho factor, por ostentar un régimen especial.
Frente a la prima de servicios, alegó que dentro de las liquidaciones respectivas se deben incluir factores salariales que no estaban regulados para los funcionarios territoriales, ni mucho menos para los diputados del departamento. Con relación a la prima de navidad, señaló que los diputados tienen derecho al equivalente a un mes de salario que corresponda al cargo al 30 de noviembre de cada año y será pagada en la primera quincena del mes de diciembre, conforme a lo establecido en el artículo 11 de la Ley 4ª de 1966, la cual, para el caso de los diputados, el único factor a tener en cuenta es la asignación básica mensual, en virtud a que ellos no tienen derecho a los incrementos de remuneración a que se refiere los artículos 49 y 97 del Decreto 1042 de 1978, esto es, lo correspondiente a gastos de representación, prima técnica, auxilio de alimentación y transporte, prima de servicio, prima de vacaciones, bonificación por servicios, por ostentar la condición de servidores públicos con categoría especial al ser miembros de corporaciones públicas y su régimen salarial debe ser regulado por el legislador, es decir, por la Ley 617 de 2000 y la Ley 6ª de 1945 (prima de navidad, cesantías, auxilio de cesantías).
Reiteró que los demás factores como gastos de representación, prima técnica, auxilios de alimentación, transporte, prima de servicios, prima de vacaciones y bonificación por servicios prestados, no se puede tener en cuenta en la liquidación de esta prestación social, como quiera que no es beneficiario, y mal haría el departamento reconocer y liquidar un factor salarial que no se percibe.
Señaló que, el auxilio de cesantías fue debidamente girado al fondo de cesantías escogido por el demandante en los meses de diciembre de cada año, conforme a las resoluciones de liquidación, conforme lo certificó la Asamblea Departamental, por lo que no se puede hablar de mora en el pago de las prestaciones sociales. Alegó que, si bien se pretende el reconocimiento de otros factores no previstos en la ley, esta circunstancia no puede llevar al equívoco de estimar que no hubo pago de las cesantías o mora en su reconocimiento, razón por la cual no opera ni la sanción moratoria.
Propuso las excepciones de caducidad, legalidad de los actos acusados e inexistencia de la sanción moratoria. 2.3. Por parte de la Asamblea Departamental de Cundinamarca A través de apoderado judicial, la entidad contestó la demanda en escrito visible a folios 244 a 265 del expediente, en el cual coadyuvo la contestación de la demanda presentada por el Departamento de Cundinamarca, teniendo en cuenta que las corporaciones públicas como lo es la Asamblea Departamental carecen de personería jurídica y no son objeto de demanda.
Para tal efecto, se refirió a los mismos argumentos expuestos por el Departamento de Cundinamarca, para concluir que los salarios y prestaciones sociales a las que tienen derecho los diputados, son diferentes a los demás servidores públicos, que su remuneración está definida en el artículo 28 de la Ley 617 de 2000, de acuerdo a la categoría del departamento, en tanto que su régimen prestacional es el establecido en la Ley 6ª de 1945, motivo por el cual, no hay lugar al reconocimiento y pago de factores distintos para la liquidación y pago de las prestaciones pretendidas (cesantías, intereses sobre las cesantías y prima de navidad).
Reiteró que no es procedente acceder a lo solicitado por el demandante, en cuanto la Asamblea Departamental al reconocer el auxilio de cesantías tuvo en cuenta los factores previstos para tal efecto, como son: la asignación básica y prima de navidad, en tanto lo correspondiente a las vacaciones, la prima de vacaciones, son prestaciones que no tienen derecho los diputados y por ende no constituyen factor salarial.
Propuso como excepciones la caducidad, la legalidad de los actos acusados y la inexistencia de la indemnización moratoria. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia proferida el 25 de enero de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la entidad demandada (ff. 369 – 381).
Analizó la normatividad aplicable al caso y conforme a los medios probatorios allegados al proceso, estableció que, en la liquidación del auxilio de cesantías, la Asamblea Departamental tuvo en cuenta la asignación mensual y la doceava parte de la prima de navidad, conforme a la liquidación anual de las cesantías de los años 2008 a 2011; sin embargo, no puede incluirse la bonificación por servicios prestados y la prima de servicios, en cuanto el demandante no las devengó. Con relación a la prima de vacaciones sostuvo que el demandante la devengó durante el periodo constitucional 2008 – 2011, razón por la cual debe ser incluido en 1/12 parte en la liquidación de las cesantías, conforme a lo establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, para los referidos años, pues en relación con los años 2012 y 2013, esta prestación no fue relacionada en las certificaciones.
Y con relación a la prescripción de la reliquidación de las cesantías, afirmó que “la Sala encuentra que las Resoluciones Nos. 598 de 4 de diciembre de 2008, 625 de 15 de diciembre de 2009, 554 de 6 de diciembre de 2010, 495 del 5 de diciembre de 2011, 328 del 14 de diciembre de 2012 y 025 de 10 de diciembre de 2013, mediante las cuales, el Presidente de la Asamblea de Cundinamarca, reconoció y pagó en favor del diputado Pedro Aníbal Cárdenas Vélez, no tienen constancia de notificación, razón por la cual, no corre el término de prescripción dado que la exigibilidad del derecho surge una vez se pone en conocimiento la decisión que causa agravio al interesado.
Además, se verifica que el señor Pedro Aníbal Cárdenas; actualmente sigue vinculado como diputado a la Asamblea de Cundinamarca. Por lo tanto, se concluye que en el presente caso, no operó el fenómeno prescriptivo.” Sostuvo que como quiera que la prima de vacaciones que reclama es factor salarial para liquidar la prima de navidad, conforme a lo establecido en el artículo 33 del Decreto 1045 de 1978, se debe incluir en la liquidación de dicha prestación 1/12 parte para los períodos 2008 a 2011, por haber sido devengados en dichos períodos.
Por lo anterior, debe reliquidar las cesantías para los años 2008 a 2011 con los nuevos valores que arroje la liquidación de la prima de navidad, sin tener en cuenta la prescripción, como quiera que la prima de navidad fue liquidada en las referidas resoluciones de las cuales no existe constancia de notificación. Y con relación al auxilio de transporte y la prima de servicios, no obra prueba que establezca que lo hubiere percibido durante los años que reclama dichos emolumentos, motivo por el cual, no es dable incluirlos en la base de liquidación de la prima de navidad.
Por otro parte, se refirió a la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías, ello no es procedente, en cuanto no la solicito en vía administrativa, negándole la oportunidad a la administración para pronunciarse al respecto. 4. Recurso de apelación 4.1. Por la parte demandante La apoderada del demandante interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, con relación a denegar la reliquidación de las cesantías de 2012 y 2013, y la sanción moratoria de las cesantías de 2008 a 2013, con fundamento en las siguientes razones (ff. 389 - 398): Refirió que, el problema jurídico a resolver es si el demandante, como diputado tiene derecho a las vacaciones, prima de vacaciones y prima de servicio, y si las mismas deben ser tenidas en cuenta para reliquidar las cesantías.
Con fundamento en lo anterior, es procedente el reconocimiento de la sanción moratoria de cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, al no incluir en la liquidación dichos factores salariales. Señalo que el Decreto 1045 de 1978 extendió las prestaciones sociales establecidas en la Ley 6ª de 1945 a los diputados. Por lo anterior, no hay justificación legal de la entidad para no haber pagado las primas de vacaciones a demandante durante los años 2012 y 2013, y al no pagar la prestación social, no es óbice para no ser tenida en cuenta como factor salarial para liquidar las cesantías.
Con relación a la sanción moratoria, establecida en la Ley 50 de 1990, aplicable a los servidores públicos, opera automáticamente, sin que sea necesaria solicitud alguna al empleador que incumpla los términos establecidos en la ley, pues solo basta que el auxilio de cesantías no se consigne o sea inoportuno, para que opere automáticamente y por ministerio de la ley la sanción o la indemnización moratoria de cesantías. 4.2.
Por la entidad demandada Mediante apoderado judicial, el Departamento de Cundinamarca interpone recurso de apelación, en contra de la decisión de primera instancia (ff. 399 – 423), en el cual solicita se revoque la decisión de primera instancia, y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, con relación a que la remuneración a la que tienen derechos los diputados es la señalada en la Ley 617 de 2000, conforme a la categoría del departamento, y como el departamento de Cundinamarca tiene una categoría especial, la remuneración es de 30 smlmv, y no hay lugar a reconocer factores distintos.
Mencionó que la bonificación por servicios, si bien es factor salarial, es reconocido únicamente a funcionarios del nivel nacional y no territorial, por lo que no le asiste razón al demandante, en su condición de diputado reclamar el reconocimiento de dicho factor. Alegó que el demandante no puede pretender que dentro de las liquidaciones respectivas se incluya factores salariales que no estaban regulados para los funcionarios territoriales ni mucho menos para los diputados del departamento.
Mencionó que los diputados el único factor que reciben, es la asignación básica mensual, regulada en la Ley 617 de 2000, en virtud a que ellos no tienen derecho a los incrementos de remuneración a que se refiere los artículos 49 y 97 del Decreto 1042 de 1978, por cuanto son servidores públicos con una categoría especial, por lo que los gastos de representación, la prima técnica, los auxilios de alimentación y de representación, la prima de servicios y la de vacaciones, y la bonificación por servicios prestados, no tiene derecho a ellos.
Y respecto a la liquidación del auxilio de cesantías de los diputados, se efectuó con inclusión de los factores salariales propios de estos servidores, y en el término previsto en la Ley 244 de 1995, por lo que mal podría reconocer una sanción en la que no se ha incurrido. Reiteró que en el presente caso se presenta la excepción de caducidad, para lo cual, trajo a colación una decisión de esta Subsección, con fecha 8 de septiembre de 2017, dentro del expediente No. 25000-23-42-000-2015-00627-01, Número Interno: 1964-2017, que al resolver sobre la caducidad respecto a los mismos actos administrativos que se demandan en este proceso, encontró probado, que se presentó el fenómeno de la caducidad sobre todos los actos administrativos demandados.
De igual forma, propuso las excepciones de legalidad de los actos acusados e inexistencia de la sanción moratoria. 5. Alegatos de conclusión 5.1. Por parte de la entidad demandada El Departamento de Cundinamarca, a través de apoderado judicial, presentó alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, en el cual reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, tendiente a que se revoque la decisión, y se nieguen las pretensiones de la demanda (ff. 446 – 467).
Señalo que los diputados tienen derecho a lo establecido en el artículo 28 de la Ley 617 de 2000, por lo que, de acuerdo con la categoría del departamento, la remuneración es diferente, y no hay lugar a reconocer factores distintos. Refirió que el demandante no tiene derecho a la bonificación por servicios, prima de servicios, en cuanto estos no se encontraban regulados para los funcionarios territoriales ni mucho menos para los diputados del Departamento.
Con relación a la sanción moratoria, señalo que, el auxilio de cesantías se realizó con la inclusión de los factores salariales propios de los diputados, y en el término previsto en la Ley 244 de 1995, por lo que mal podría reconocer una sanción en la que no se ha incurrido. Mencionó que el auxilio fue debidamente girado al fondo de cesantías escogido por el demandante en el mes de diciembre de cada uno de los respectivos años, de modo que no se puede hablar de mora en el pago de las prestaciones sociales del demandante.
Recalcó que, en este caso, se presentó el fenómeno de la caducidad, en razón a que los actos administrativos que demanda, no se pueden escapar del control del operador judicial en cualquier etapa del proceso, Refirió que la Asamblea Departamental ha obrado de buena fe y adecuadamente en el pago de las prestaciones sociales del demandante, reconocidas a través de los actos, las cuales fueron pagadas a tiempo, sin que exista mora en su cumplimiento y se ajustaron a los factores salariales que devengó, es decir, la remuneración consagrada en el artículo 28 de la Ley 617 de 2000. 5.1.
Por la parte demandante Mediante apoderado judicial, el demandante, presentó alegatos de conclusión, en escrito visible a folios 468 a 478 del expediente, en el cual reiteró los argumentos en el recurso de apelación, y solicitó acceder a la reliquidación de las cesantías de 2012 y 2013, y a la sanción moratoria de las cesantías de 2008 a 2013.
Mencionó que el Decreto 1045 de 1978, extendió las prestaciones sociales establecidas en la Ley 6ª de 1945 a los diputados. Por lo anterior, no hay justificación legal para que la entidad demandada no haya pagado las primas de vacaciones al demandante durante los años 2012 y 2013, y ello no es óbice para no ser tenida en cuenta como factor salarial para liquidar las cesantías.
Manifestó que “el régimen de prestaciones sociales de los diputados de Colombia, antes de la expedición de la Ley 1871 de 2017, es el contemplado en la Ley 6ª de 1945, y en las normas que la adicionan y reforman, como los decretos leyes 3135 de 1968, 1042 de 1978 y 1045 de 1978. Es decir, que los diputados no solo tienen derecho a las prestaciones establecidas en los artículos 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945, sino también a las establecidas en el artículo 5 del decreto 1045 de 1978, hasta cuando el legislado establezca su régimen prestacional especial.” Con relación a la sanción moratoria, establecida en la Ley 50 de 1990, aplicable a los servidores públicos, opera automáticamente, sin que sea necesaria solicitud alguna al empleador que incumpla los términos establecidos en la ley, pues solo basta que el auxilio de cesantías no se consigne o sea inoportuno, para que opere automáticamente y por ministerio de la ley la sanción o la indemnización moratoria de cesantías. 6.
Concepto del Agente del Ministerio Público Vencido el término concedido mediante auto del 16 de noviembre de 208 (f. 441), para presentar alegatos de conclusión, el Agente del Ministerio Púbico, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
Además, conforme a las previsiones del artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante, y en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 2.2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la entidad demandada, si procede revocar la sentencia de primera instancia, a través de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, y en su lugar, se debe inhibir para conocer del fondo del asunto, por haber operado el fenómeno de la caducidad del medio de control, conforme fue propuesto como excepción al contestar la demanda y reiterado como argumentos de la apelación. En caso de no prosperar lo anterior, se debe analizar el régimen salarial y prestacional de los diputados, esto es, qué factores devengan y cómo se debe liquidar el auxilio de cesantías y si dentro de los emolumentos que perciben se encuentran las vacaciones, la prima de servicios y la bonificación por servicios prestados, como factores salariales para tener en cuenta.
De la misma forma, de acuerdo con los argumentos de apelación de la parte demandante, se deberá analizar si es procedente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada, por el pago tardío de las cesantías. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia proferida el 25 de enero de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.3.
Análisis de la Sala Como primer aspecto, la Sala analizará el fenómeno de la caducidad, argumento expuesto por la entidad demandada en el recurso de apelación. La caducidad ha sido definida por esta Corporación como “el fenómeno jurídico en virtud del cual el administrado pierde la facultad de accionar ante la jurisdicción por no haber ejercido su derecho dentro del término que señala la ley.
Ello ocurre cuando el término concedido por el legislador para formular una demanda vence sin que se haya ejercicio del derecho de acción. Dicho término está edificado sobre la conveniencia de señalar un plazo objetivo, invariable, para que quien considere ser titular de un derecho opte por accionar o no hacerlo en aras de la seguridad jurídica”.
Ahora bien, la obligación de presentar la acción dentro del término previsto por el legislador constituye un presupuesto procesal que habilita al juez para pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de la demanda. Este presupuesto procesal debe ser verificado por el juez desde la etapa de admisión de la demanda, por ello el numeral primero del artículo 169 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que se rechazará de plano la demanda cuando haya operado la caducidad.
En tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el artículo 164 ibidem estableció los términos para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, según el caso: “ARTÍCULO 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: En cualquier tiempo, cuando: (…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.
Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales;
(…).” Así las cosas, debe precisarse que, de conformidad con el anterior precepto normativo, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho debe interponerse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo objeto de enjuiciamiento, so pena de que opere el fenómeno de la caducidad, que por ninguna circunstancia se puede revivir.
Sin embargo, conforme al numeral 1 del artículo 164 del CPACA, la demanda podrá presentarse en cualquier tiempo, cuando las pretensiones versen sobre prestaciones periódicas. Ahora bien, el auxilio de cesantías es una prestación social a cargo del empleador y se constituye en un auxilio para el trabajador que quedara cesante. Existe dos sistemas de liquidación y pago de las cesantías, a saber: i) el retroactivo y ii) el anualizado.
En el primer caso, el valor del auxilio se encuentra a cargo del empleador durante la vigencia de la relación laboral y se paga con base en el último salario devengado, de conformidad con las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. Y en el régimen anualizado, regulado inicialmente por el Decreto 3118 de 1968 y, más adelante, por la Ley 50 de 1990, en el que se dispone que las cesantías se liquidan anualmente y deben consignarse a la Administradora del Fondo de Cesantías a más tardar el 14 de febrero de cada año, salvo lo previsto para el caso del Fondo Nacional del Ahorro.
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido, para efectos de determinar el carácter unitario o periódico del auxilio de cesantías, la culminación o vigencia del vínculo laboral. Así las cosas, se ha precisado que mientras el vínculo laboral del servidor público se encuentre vigente se considera que las prestaciones que se pagan con regularidad tienen la connotación de periódicas, pero la pierden una vez ocurre la desvinculación, pues a partir de ese momento se expide un acto administrativo que define el derecho y, por lo tanto, debe demandarse dentro de la oportunidad prevista por el legislador.
Así discurrió esta Corporación: “En lo que respecta al argumento de que se trata de una reclamación de prestaciones periódicas, la Sala debe precisar que, en efecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido enfática en señalar que no opera el fenómeno de la caducidad para demandar los actos que reconozcan o nieguen las mismas; sin embargo, al producirse la desvinculación del servicio, se hace un reconocimiento de prestaciones definitivas y, en tal medida, las prestaciones o reconocimientos salariales que periódicamente se reconocían y pagaban, bien sea mensual, trimestral, semestral, anual o quinquenalmente, dejan de tener el carácter de periódicos, pues ya se ha expedido un acto de reconocimiento definitivo, al momento de finiquitar la relación laboral.
(Resaltado fuera de texto). Conforme con lo anterior, mientras se encuentre vigente el vínculo laboral, el auxilio de cesantías tiene la connotación de periódico, aunque se realicen pagos parciales o se consignen anualmente a la cuenta de ahorro individual en el respectivo fondo. De la misma forma, dichas actuaciones no son definitivas, pues solo adquieren este carácter cuando se termina la relación laboral, momento en el cual se efectúa la liquidación final y el pago de la totalidad de la prestación. Con relación a este aspecto, esta Corporación ha sostenido: “Lo anterior permite inferir que mientras subsista el vínculo laboral, la prestación social de las cesantías es periódica, aun cuando esta se liquide de manera anualizada como comporta el caso concreto objeto de análisis.
En efecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, al sentar jurisprudencia sobre la prescripción del derecho al auxilio de cesantías, también concluyó que mientras subsista el vínculo laboral, pese a que se hagan pagos parciales o se consignen anualmente a la cuenta de ahorro individual en el respectivo fondo administrador, tal liquidación no es definitiva pues solo adquiere este carácter cuando termina la relación laboral es decir, cuando el empleado queda cesante, momento en el cual se efectúa la liquidación definitiva y el pago de la totalidad de la prestación. Por esta razón concluyó que mientras esté vigente el vínculo no existe prescripción al derecho al auxilio de cesantías (…) No obstante y, a sabiendas que la mencionada resolución hace alusión a la liquidación parcial del auxilio de cesantías, se entiende que la prestación sobre la cual se erige la petición es de carácter periódico, en la medida en que el trabajador no se ha desvinculado de su cargo al momento de efectuar la respectiva reclamación y formulación de la demanda, y por tal motivo era procedente acudir a la jurisdicción en cualquier momento antes de la terminación del vínculo laboral, so pena de que a partir de allí dejara de considerarse una prestación periódica y operada la caducidad del medio de control y la prescripción del derecho.” Con fundamento en lo anterior, procede la Sala a analizar si en el presente caso, ocurrió el fenómeno de la caducidad, tal y como así lo alegó la entidad demandada en el recurso de apelación. La Asamblea Departamental de Cundinamarca, a través de las Resoluciones 598 del 4 de diciembre de 2008 (ff. 2 – 17); 625 del 15 de diciembre de 2009 (ff. 18 – 35); 554 del 6 de diciembre de 2010 (ff. 36 – 54); 495 del 5 de diciembre de 2011 (ff. 55 – 72); 328 del 14 de diciembre de 2012 (ff. 73 – 91) y 025 del 10 de diciembre de 2015 (ff. 91- 110) liquidó y ordenó el pago del auxilio de cesantías a favor del demandante y del resto de los diputados de ese órgano corporativo.
Del escrito de demanda se colige que las pretensiones van destinadas, de un lado, a atacar la legalidad de las resoluciones con las que la Asamblea Departamental de Cundinamarca liquidó y ordenó el pago del auxilio de cesantía a favor del señor Pedro Aníbal Cárdenas Vélez, y de otro lado, buscan la reliquidación del citado auxilio. Con fundamento en lo anterior, se advierte que el estudio de la caducidad de los actos demandados se debe evaluar en forma separada, esto es, de las resoluciones que ordenan la liquidación y el pago de las cesantías para los años 2008 a 2013.
En virtud de lo anterior, la Sala hará las siguientes precisiones: las resoluciones que liquidan el auxilio de cesantías entre los años 2008 y 2011, debieron ser demandadas observando lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo, pues fueron expedidas en vigencia de esa codificación; en ese sentido, el numeral segundo (2º) del artículo 136 del ordenamiento en cita, dispone que el término para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es de cuatro (4) meses, desde la publicación, notificación o ejecución del acto demandado.
Se tiene entonces, que los términos en los que el demandante debió interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra esos actos administrativos son los siguientes: Resolución 598 de 4 de diciembre de 2008: entre el cinco (5) de diciembre de 2008 y el seis (6) de abril de 2009. Resolución 625 de 15 de diciembre de 2009: entre el dieciséis (16) de diciembre de 2009 y el dieciséis (16) de abril de 2010.
Resolución 554 de 6 de diciembre de 2010: entre el siete (7) de diciembre de 2010 y el siete (7) de abril de 2011. Resolución 495 de 5 de diciembre de 2011: entre el seis (6) de diciembre de 2011 y el nueve (9) de abril de 2012. Respecto a las resoluciones que liquidan y ordenan el pago de las cesantías de los años 2012 y 2013, se debieron demandar conforme a lo contenido en el CPACA, pues en ese momento, esta normatividad ya había entrado en vigencia. Por lo que se dilucida que los términos, acorde a lo previsto en el literal d) del numeral segundo (2º) del artículo 164 de ese ordenamiento, corrieron así: Resolución 328 de 14 de diciembre de 2012: entre el trece (13) de diciembre de 2012 y el quince (15) de abril de 2013.
Resolución 025 de 10 diciembre de 2013: entre el catorce (14) de diciembre de 2013 y el veintiuno (21) de abril de 2014. Se infiere que el demandante conoció el contenido de los actos administrativos demandados, pues aun cuando alega no haber sido notificado de ellos, los allega íntegramente al momento de presentar la demanda. Conforme con las consideraciones anteriormente expuestas, por regla general, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho debe interponerse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo objeto de enjuiciamiento; sin embargo, puede presentarse en cualquier tiempo cuando se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.
Teniendo en cuenta que el auxilio de cesantías se clasifica como una prestación unitaria cuando ha culminado el vínculo laboral del servidor público con la administración. Sin embargo, la misma prestación es catalogada como periódica, mientras se encuentre vigente el vínculo laboral del servidor público. Así las cosas, se establece que para el momento en que se interpone la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho (27 de enero de 2015), el demandante se encontraba prestando sus servicios como diputado en la Asamblea Departamental de Cundinamarca para el período 2012 - 2015, es decir, el vínculo laboral estaba vigente, por lo que es válido concluir que en el presente caso no operó el fenómeno de caducidad, como en forma errada lo alega la entidad demandada en el recurso de apelación, teniendo en cuenta que el derecho reclamado se considera como una prestación periódica y, por lo tanto, los actos administrativo demandados pueden demandarse en cualquier tiempo.
Sentado lo anterior, procede la Sala a analizar la forma en que se liquidaron las cesantías del demandante en los actos administrativos acusados, en su condición de diputado de la Asamblea Departamental de Cundinamarca. El régimen prestacional de los diputados se reguló el artículo 7º de la Ley 48 de 1962, dispuso que “los miembros del congreso y de las asambleas departamentales, gozarán de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la ley 6 de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen”; así las cosas, el artículo 17 de la norma citada determina, cuáles son aquellas prestaciones de los cuales son beneficiarios: “ARTÍCULO 17.
Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1 de enero de 1942. b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes.
La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se ira deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión. c) Pensión de invalidez al empleado u obrero que haya perdido su capacidad de trabajo para toda ocupación u oficio, mientras dure la incapacidad, equivalente a la totalidad del último sueldo o salario devengado, sin bajar de cincuenta pesos ($50) ni exceder de doscientos pesos ($200).
La pensión de invalidez excluye la cesantía y la pensión de jubilación. d) Seguro por muerte del empleado u obrero, equivalente a la cesantía que le hubiere correspondido y que se pagará a sus beneficiarios o herederos. e) Auxilio por enfermedad no profesional contraída por el empleado u obrero en desempeño de sus funciones, hasta por ciento ochenta (180) días de incapacidad comprobada para trabajar, así: las dos terceras partes del sueldo o jornal durante los primeros (90) días, y la mitad por el tiempo restante. f) Asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria en los casos a que haya lugar, sin pasar de seis (6) meses. g) Los gastos indispensables del entierro del empleado u obrero PARÁGRAFO.- Los empleados que hayan prestado sus servicios al Congreso durante veinte legislaturas continúas o discontinuas, tendrán derecho a todas las prestaciones sociales contenidas en este artículo.” De igual forma, el Decreto Ley 1222 de 1986 dispuso que los integrantes de las Asambleas Departamentales gozarán de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen.
Por su parte, la Constitución Política de 1991, en el artículo 299, modificado por el Acto Legislativo 1 de 1996, eliminó el pago de honorarios a favor de los diputados, creó un régimen laboral, y estableció remuneración durante las sesiones correspondientes, así: “ARTÍCULO 299. En cada Departamento habrá una Corporación Administrativa de elección popular que se denominará Asamblea Departamental, la cual estará integrada por no menos de once miembros ni más de treinta y uno. Dicha corporación gozará de autonomía administrativa y presupuesto propio.
El régimen dé inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la Ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda. El período de los diputados será de tres (3) años y tendrán la calidad de servidores públicos (…). Los miembros de la Asamblea Departamental tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fije la Ley.
“(Subrayas fuera de texto original) Teniendo en cuenta que, en los entes territoriales, tanto departamentos como municipios, presentaban problemas de déficit fiscal y de endeudamiento, se propuso racionalizar los gastos de funcionamiento. Por tal razón se expidió la Ley 617 de 2000, en cuyo artículo 28 se determinó la forma de remuneración de los diputados, precisando que, a partir de 2001, se regiría así: “ARTICULO
28. REMUNERACIÓN DE LOS DIPUTADOS. La remuneración de los diputados de las Asambleas Departamentales por mes de sesiones corresponderá a la siguiente tabla a partir del 2001: (…).” Mediante la sentencia C – 837 de 2001, la Corte Constitucional encontró ajustada a la Constitución la citada norma, en la cual expresó que el legislador fijó válidamente una disposición remuneratoria en desarrollo de la categorización departamental.
Con fundamento en la anterior providencia, el Consejo de Estado emitió el concepto con fecha 14 de abril de 2005, en el cual indicó que los diputados tienen derecho únicamente a una remuneración global: “En estos términos se tiene que la remuneración no contempla sumas diferentes a la global y única equivalente a salarios mínimos legales mensuales, valor que corresponde, en cada caso y según sea la categoría del departamento, a la retribución ordinaria del servicio, razón por la cual la Sala estima que fuera de dicha suma no hay lugar a reconocer factores o beneficios distintos, ni es procedente que los diputados perciban por concepto de remuneración emolumento adicional al establecido en el antes mencionado artículo 28.
La anterior afirmación encuentra sustento en el texto del parágrafo 1o. del artículo 29 de la ley 617 del 2000, que señala: “La remuneración de los Diputados es incompatible con cualquier asignación proveniente del tesoro público, excepto con aquellas originadas en pensiones o sustituciones pensionales y las excepciones establecidas en la ley 4a. de 1992”.
Sin embargo, puso de presente que ello no implica que no tengan derecho a prestaciones sociales con base en dicha suma. Con fundamento en lo anterior, se deduce que en la Ley 617 de 2000, el legislador establecido un régimen salarial conforme al cual, los diputados perciben una suma global por concepto de salario, por lo que no podría alegar que percibe factores salariales tales como la bonificación por servicios prestados, pues como se señaló con anterioridad, se trata de una suma fija global.
Ahora bien, la Sala de Consulta y Servicio Civil, con relación al régimen prestacional de los diputados, señaló que en vigencia de la modificación del artículo 299 de la Constitución Política, en un primer momento que los diputados tenían los mismos derechos que los miembros del congreso de la República. Sin embargo, en un pronunciamiento posterior, consideró que se perdieron las equivalencias establecidas entre diputados y congresistas, pues conforme a lo establecido en el artículo 150 de la Constitución Política, le corresponde al legislador fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros del Congreso, mientras que en el artículo 299, se dispuso que las asambleas departamentales tendrían derecho a una remuneración durante las sesiones y estarían amparados por un régimen de prestaciones y de seguridad social.
Dijo así, esta Corporación: “Es de anotar que la Carta de 1991 facultó al Congreso para que, mediante ley marco, dictara las normas y señalara los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, los miembros del Congreso y la fuerza pública (art. 150, num. 19, letra e).
En tal virtud el legislador expidió la ley 4a. de 1992, por medio de la cual autorizó al Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de, entre otros, los miembros del Congreso Nacional, de conformidad con los criterios y objetivos en ella contenidos. Esta norma tuvo desarrollo mediante el decreto 801 de 1992, por el que se establecen para los Congresistas las primas de localización y vivienda, transporte y salud.
Este decreto fue modificado, en lo que hace a la prima de transporte, por el decreto 1921 de 1998. En consecuencia, la legislación proferida con fundamento en el artículo 150 –num. 19 letra e)- superior, modificó el régimen prestacional de los miembros del Congreso y por tanto se perdió la equivalencia que existía al respecto con el régimen de los diputados.
Posteriormente, el referido artículo 299 de la Constitución fue modificado por el Acto Legislativo 1 de 1996, que en relación con el tema de estudio dijo: “Los miembros de la Asamblea Departamental tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fije la ley” (Inciso cuarto).
El Acto Legislativo 1 de 1996 defirió en el legislador la facultad de fijar la remuneración de los diputados, así como el régimen prestacional y de seguridad social. Este mandato fue desarrollado parcialmente por la ley 617 del 2000, en cuanto señaló la remuneración de los diputados de conformidad con una tabla estandarizada según la categoría de los departamentos (art. 29); no obstante, para nada se refirió al régimen prestacional de aquellos.
La ley 617 del 2000 previó, igualmente: “Parágrafo 1. La remuneración de los diputados es incompatible con cualquier asignación proveniente del tesoro público, excepto con aquellas originadas en pensiones o sustituciones pensionales y las excepciones establecidas en la ley 4a. de 1992” (art. 29). Si bien puede pensarse que esta norma tiende a limitar la asignación de prestaciones sociales a los diputados, ello pierde razón por el hecho de que dichas prestaciones tienen fundamento constitucional (art. 229), que no puede ser modificado por ley.
Por tanto, este postulado ha de entenderse en el sentido de que lo que busca es impedir que los diputados perciban, por concepto de remuneración, asignaciones diferentes a la única y global consagrada por el legislador en el artículo 28 de la ley 617. Respecto del régimen de seguridad social, la ley analizada dispuso que los diputados estarán amparados por el régimen previsto para tal fin en la ley 100 de 1993 y sus normas complementarias (art. 29 parág. 2o.)».
Tal y como lo señaló el mencionado concepto, si bien se estableció una suma global fija para efectos salariales, en lo prestacional exclusivamente se señaló que estarían amparados por el régimen previsto en la Ley 100 de 1993. Luego, la misma Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, sostuvo que hasta tanto el legislador se pronuncie, de conformidad con los reglamentado en el artículo 299 de la Constitución Nacional, el régimen prestacional de los diputados es el establecido en la Ley 6ª de 1945, con las modificaciones introducidas en materia de seguridad social por la Ley 100 de 1993, norma derogatoria de los regímenes generales y especiales de pensiones, motivo por el cual la Ley 6ª de 1945, es la aplicable a los diputados en los términos del régimen de transición del artículo 36 de la ley.
Así las cosas, a partir de la reforma constitucional de 1996, la competencia para establecer el régimen prestacional de los miembros de las asambleas departamentales era exclusiva del legislador, hasta tanto el Congreso de la República no profiera una nueva ley en la materia, el régimen prestacional de los diputados era el regulado en la Ley 6ª de 1945, con las modificaciones introducidas por las Leyes 100 de 1993, 344 de 1996 y 362 de 1997.
Con fundamento en lo anterior, perciben prestaciones sociales en los términos de la Ley 6ª de 1945 y la Ley 100 de 1993, en cuanto expresamente lo dispuso el parágrafo 2 del artículo 29 de la Ley 617 de 2000. Ahora bien, con relación a la posibilidad de extender todas las prestaciones sociales contenidas en el Decreto 1045 de 1978 a los diputados, la Sala advierte que el Decreto 1919 de 2002, consagró que a los empleados de las asambleas departamentales se les aplicaría el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional, debe tenerse en cuenta que estos tienen una categoría diferente, a la de miembros de corporaciones públicas.
En sentencia C - 315 de 1995, la Corte Constitucional afirmó: “11. El problema que esta Corte debe dilucidar, de acuerdo con los planteamientos que se han expresado por las partes, se remite al alcance del término “servidores públicos“ y a sus implicaciones concretas, dadas las proposiciones normativas examinadas, frente a tres categorías: miembros de las corporaciones públicas territoriales (1); empleados públicos territoriales (2); trabajadores oficiales territoriales (3). 12.
Los diputados y los concejales, en los términos de los artículos 299 y 312 de la C.P., no son ni funcionarios ni empleados públicos. De otro lado, con arreglo a las limitaciones que establezca “la ley“, tienen derecho a “honorarios“ por su asistencia a las sesiones correspondientes. El fundamento constitucional de la ley analizada lo constituye la atribución que la Constitución asigna al Congreso en su artículo 150-19, literales e y f. La facultad del Legislador se reduce a fijar las normas generales sobre el régimen salarial y prestacional de los “empleados públicos“ y el régimen de prestaciones sociales mínimas de los “trabajadores oficiales“.
No puede, en consecuencia, hacerse uso de esta facultad en relación con los concejales y los diputados, que por definición no son empleados públicos. La inexistencia de una relación laboral o la propia que se predica de los funcionarios públicos sujetos a una situación legal y reglamentaria, impide someter a estos servidores públicos a un régimen salarial y prestacional.
Ahora, la materia relativa a los “honorarios” de los concejales y diputados, es un asunto que concierne exclusivamente a la ley y, por ende, no puede ser objeto de la técnica peculiar propia de las leyes marco. 13. En lo relativo a los “empleados públicos territoriales”, se pregunta la Corte si la ley con base en el principio de economía y eficiencia del gasto público (C.P. arts. 209 y 339), puede - sin lesionar el principio de autonomía territorial (C.P. arts. 1 y 287), en la ley marco sobre el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos (C.P. art. 150-19-e), establecer como orientación general dirigida al Gobierno la fijación de un límite salarial que guarde equivalencia con cargos similares del orden nacional».
Así las cosas, no se puede extender a los diputados el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del orden nacional, pues tienen una característica diferente, respecto de la cual, en la Constitución Política, se estableció que tendrían un régimen salarial y prestacional concreto diferente de los demás servidores públicos. En sentencia del 11 de febrero de 2021, esta Corporación al resolver un caso de similares contornos al presente, sostuvo que: “(…) los diputados cumplen funciones eminentemente políticas y excepcionalmente ejercen función administrativa, motivo por el cual se justifica que tengan un tratamiento diferente, tanto en lo relacionado con su régimen salarial y prestacional, y que se puede extender a otros ámbitos como el régimen disciplinario y fiscal.
Es decir, el constituyente tuvo en cuenta las funciones a ejercer y por esa razón determinó que deberían tener un régimen salarial y prestacional diferente de los demás servidores públicos.” Ahora bien, la Ley 617 de 2000 se refirió expresamente a las prestaciones sociales contenidas en la Ley 100 de 1993. Conforme con ello, los diputados tienen derecho a: pensión de vejez (artículos 33 y siguientes, 64 y siguientes de la Ley 100 de 1993), pensión de invalidez (artículos 38 y siguientes y 69 y siguientes de la Ley 100 de 1993), auxilio funerario (artículos 51 y 86 Ley 100 de 1993), incapacidades por enfermedad general, profesional y accidentes de trabajo (artículo 206 de la Ley 100 de 1993), atención de los accidentes de trabajo (artículo 208 de la Ley 100 de 1993), licencia por maternidad (artículo 207 de la Ley 100 de 1993), y plan obligatorio de salud (artículos 162 y ss. de la Ley 100 de 1993).
Adicionalmente, tienen derecho a percibir sus cesantías conforme a lo establecido en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, regulado en los siguientes términos: “Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo».
Conforme con lo anterior, los miembros de las corporaciones públicas tienen derecho al pago de las cesantías, al encontrarse amparadas por esta norma, por lo que el régimen aplicable para la liquidación de las cesantías de los empleados territoriales, entre ellos, los diputados, es el comprendido en los artículos 3 y 4 de la Ley 5ª de 1969 y el 13 de la Ley 344 de 1996, así como las demás que lo modifiquen o adicionen.
Por su parte, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por el cual se fijan reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, prevé como factores para liquidar las cesantías, los siguientes: “(…) a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968. […]».
En este sentido, se observa que, entre otros, las vacaciones y la prima de vacaciones son factores salariales para liquidar las cesantías. Sin embargo, es importante precisar, que estos emolumentos serán incluidos en la liquidación, siempre y cuando el empleado tenga derecho a ellos en razón de su régimen laboral y prestacional. Se reitera entonces, que los diputados no tienen derecho a las vacaciones, ni a las primas de vacaciones ni de servicios, como factor salarial, y así lo confirmó el legislador, luego de un largo período de omisión legislativa respecto del desarrollo del artículo 299 constitucional, al determinar en el artículo 3 de la Ley 1871 de 2017, que las prestaciones sociales de dichos funcionarios son solo el auxilio de las cesantías, los intereses de la misma, y la prima de navidad, y así se entiende de los debates llevados a cabo en ambas cámaras del Congreso cuando se discutía el proyecto de ley.
Dijo así la norma: “ARTÍCULO 3. Régimen prestacional de los diputados. El servidor público que ejerza como diputado tendrá derecho a seguro de vida con cargo a la sección presupuestal del sector central del Departamento y a percibir las siguientes prestaciones: 1. Auxilio de cesantía e intereses sobre las cesantías, cuya liquidación se orientará por los artículos 3° y 4° de la Ley 5 de 1969 y el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 o por las normas que lo adicionen o modifiquen. 2.
Prima de Navidad, se reconocerá de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 4a de 1966.
PARÁGRAFO 1 º. A partir de la presente ley, cada Departamento deberá homologar las prestaciones que hubiere reconocido hasta el momento y reemplazarla con las establecidas en el presente régimen”. (Resalta la Sala) Y en el artículo 5 ibidem, estableció como derecho de los diputados a percibir: “1. Vacaciones y prima de vacaciones. La cuantía y término se reconocerá de conformidad con lo establecido en la Decreto número 1045 de 1978 y se hará en forma colectiva.
Para el reconocimiento se tendrá en cuenta como si se hubiese sesionado todo el año. 2. Capacitación. Se extenderá a los diputados y directivos de federaciones y confederaciones de diputados lo dispuesto en los articulas 25, 26, 27 y 28 de la Ley 1551 de 2012. 3. Gasto de Viaje. Las asambleas departamentales podrán pagar del rubro de gasto de funcionamiento, los gastos de viajes de sus Diputados con ocasión del cumplimiento de comisiones oficiales dentro y fuera del departamento.
(Resaltado es propio)” En virtud de lo anterior, solo a partir del momento en que entró a regir la Ley 1871 de 2017 (12 de octubre de 2017), se estableció el régimen de remuneración, prestacional y seguridad social de los miembros de las asambleas departamentales; por lo cual, además de las cesantías e intereses a las cesantías, tienen derecho al reconocimiento y pago de vacaciones, prima de vacaciones, capacitación, y gastos de viaje.
Conforme a lo anterior, el régimen aplicable para la liquidación de las cesantías de los empleados territoriales, entre ellos, los diputados, es el comprendido en los artículos 3º y 4º de la Ley 5ª de 1969 y el 13 de la Ley 344 de 1996, así como las demás que lo modifiquen o adicionen. Además, para la fecha en que el demandante se desempeñó como diputado desde 2008 y 2015, las Leyes 100 de 1993 y 344 de 1996 ya habían entrado en vigor, razón por la cual, no se puede considerar un régimen diferente.
Con fundamento en lo anterior, del material probatorio allegado al expediente, se estableció que el demandante se desempeñó como diputado en la Asamblea Departamental de Cundinamarca, para el período constitucional comprendido entre el 1 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2015 (f. 111). Mediante las Resoluciones 598 del 4 de diciembre de 2008; 625 del 15 de diciembre de 2009; 554 del 6 de diciembre de 2010; 495 del 5 de diciembre de 2011; 328 del 14 de diciembre de 2012 y 025 del 10 de diciembre de 2013, expedidas por la Asamblea Departamental de Cundinamarca, se liquidó las cesantías del demandante, para los periodos 2008 y 2013, respectivamente, en las cuales se tuvo en cuenta el salario y 1/12 parte de la prima de navidad, para su liquidación. El presidente de la Asamblea Departamental de Cundinamarca, mediante certificación visible a folio 111 del expediente, hizo constar que el demandante para los años 2008 a 2013, devengó: En dicha constancia, se certificó que “el auxilio de cesantía se le consigna el fondo y que el mismo se liquidó teniendo en cuenta la asignación o remuneración mensual y la doceava (12ª) parte de la Prima de Navidad.” Conforme al marco normativo y jurisprudencial planteado en líneas anteriores, y de acuerdo con las pruebas que obran en el plenario, se estableció que durante el período en el cual el demandante ejerció como diputado de la Asamblea Departamental de Cundinamarca (2008 – 2015), su remuneración debía ser fijada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley 617 de 2000.
En relación a la inclusión de las vacaciones en la liquidación de las cesantías pretendidas por el demandante, solo hay lugar a reconocerlas a partir de la expedición de la Ley 1871 de 2017, al regularlas expresamente en el artículo 5, pues con anterioridad no había disposición normativa por medio de la cual les diera el derecho a los diputados, y en este sentido, teniendo en cuenta que el señor Pedro Aníbal Cárdenas Vélez se desempeñó como diputado del departamento de Cundinamarca, durante los períodos 2008 a 2013, no es posible acceder a ello.
De la misma forma, tampoco es posible acceder al reconocimiento de la prima de vacaciones dentro de la liquidación de las cesantías, pues si bien esta fue consagrada como factor prestacional en el Decreto 1045 de 1979, no tiene como finalidad cubrir una contingencia, motivo por el cual, al ostentar la naturaleza salarial, tal como se indicó en líneas anteriores, los diputados perciben una suma global, y por ende no hay lugar al reconocimiento pretendido.
Advierte la Sala, que los diputados con posterioridad al Acto Legislativo 1 de 1996, y antes de la consagración del régimen salarial y prestacional de la Ley 1871 de 2017, tenían derecho a: la suma global, el auxilio de cesantías y las prestaciones sociales contenidas en la Ley 100 de 1993, y las señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945.
Por lo que es a partir del momento en que entró a regirla la Ley 1871 de 2017, los diputados tienen derecho además de las cesantías e intereses a las cesantías, al reconocimiento y pago de vacaciones, prima de vacaciones, capacitación y gastos de viaje, conforme así se reguló en los artículos 3, 4 y 5. Esta Corporación, en un caso similar al que se decide dentro el presente asunto, tuvo la oportunidad de pronunciarse, en los siguientes términos: “En relación con los demás conceptos que se reclaman como prestacionales es preciso poner de presente que no hay lugar a reconocerlos, pues debe tenerse en cuenta que tal como lo ha puesto de presente la Corte Suprema de Justicia los factores salariales son los dirigidos a retribuir directamente la prestación del servicio; las prestaciones sociales son aquellas sumas que no retribuyen propiamente la actividad desplegada por el trabajador, sino que más bien cubren los riesgos o infortunios a que se puede ver enfrentado este; las indemnizaciones, buscan reparar los daños que les sean causados; los descansos remunerados se consagraron con la finalidad de que, mediante la inactividad laboral, el servidor recupere su fuerza de trabajo paulatinamente desgastada a medida que va acumulándose la fatiga propia da la labor cumplida; adicionalmente, hay pagos no constitutivos de salario puesto que no tienen como objeto retribuir el servicio sino que están destinados a facilitarle el desempeño cabal de sus funciones o son una simple liberalidad ocasional del empleador”.
(…) Debe recordarse que los miembros de corporaciones públicas ejercen funciones eminentemente políticas, lo que justifica un tratamiento diferenciado respecto de quienes ejercen función administrativa propiamente dicha.” Reitera la Sala que los diputados no cuentan con un régimen prestacional propio, puesto que el competente es el Congreso de la República y hasta que no emita una regulación legal al respecto, el régimen prestacional aplicable a estos servidores públicos, será el régimen general previsto en la Ley 6 de 1945, con las modificaciones introducidas por las Leyes 100 de 1993, 344 de 1996 y 362 de 1997, por lo que no tienen derecho a las vacaciones, ni a las primas de vacaciones ni de servicios, como factor salarial, ni mucho menos a que sean incluidos en la liquidación de las cesantías, tal y como se pretende en este proceso y como en forma errada el a quo lo ordenó en la decisión de primera instancia. Así las cosas, como quiera que las cesantías se liquidaron conforme a la ley, permite concluir que no son procedentes las pretensiones de reliquidación de las cesantías, ni la sanción moratoria, por la no inclusión de dichos factores salariales; ya que a partir de la expedición de la Ley 1871 de 2017, se estableció el régimen de remuneración, prestacional y seguridad social de los miembros de las asambleas departamentales, norma que no se encontraba vigente para el momento en que el demandante se desempeñó como diputado, motivo por el cual, la sentencia de primera instancia será revocada, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.
Por lo anteriormente expuesto, el demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de las vacaciones, primas de vacaciones y bonificación por servicios, y por lo tanto las cesantías que le fueron reconocidas en su calidad de diputado por los años 2008 a 2013, se liquidaron conforme a la ley, esto con base en la regulación vigente y aplicable a su situación jurídica como lo eran las Leyes 6ª de 1945 (artículo 17), 344 de 1996 y 362 de 1997, las cuales solo contemplaron como prestaciones otorgables y partidas computables de aquel auxilio, las que efectivamente se hubiesen reconocido a favor de la servidora por tener derecho a estas, que en el caso del libelista solo eran la prima de navidad y la asignación básica, tal como fue convalidado con posterioridad por el legislador en cumplimiento del mandato del artículo 299, ello en razón de la expedición de la Ley 1871 de 2017.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, puesto que e los miembros de las asambleas departamentales no tienen derecho a percibir estos emolumentos y por lo tanto, no pueden ser incluidos para efectos de la liquidación de las cesantías, conforme se pretende en la demanda.
Finalmente, con relación a la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.
III. DECISIÓN La Sala revocará la sentencia proferida el 25 de enero de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se accedió a las pretensiones incoadas, teniendo en cuenta que no hay lugar a reliquidar el auxilio de cesantías del demandante en su condición de diputado de la Asamblea Departamental de Cundinamarca, tenido en cuenta que fueron liquidadas conforme a la ley, es decir, con la doceava parte de la prima de navidad y la asignación básica, motivo por el cual no le asiste razón a solicitar la reliquidación, ni el reconocimiento de la sanción moratoria, por la no inclusión de dichos factores, toda vez, que es a partir de la expedición de la Ley 1871 de 2017, en la que se consagró el régimen de remuneración, prestacional y seguridad social de los miembros de las corporaciones públicas.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVOCAR la sentencia proferida el veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda promovida por el señor PEDRO ANIBAL CÁRDENAS VÉLEZ contra el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, se dispone, PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de la demanda, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en las dos instancias.
TERCERO. - Se reconoce personería jurídica a la doctora Martha Mireya Pabón Páez, abogada en ejercicio con Tarjeta Profesional 148.564 del Consejo Superior de la Judicatura, para que ejerza la representación judicial del Departamento de Cundinamarca, en los términos y para los efectos del poder visible en los folios 482 a 485 del expediente.
CUARTO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR