25000233600020170221001 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Radicación: 25000233600020170221001 (65651) Demandante: AUDIFARMA S.A. Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Y OTRAS Tema: Inspección, vigilancia y control sobre entidades prestadoras del servicio de salud.

Potestad sancionatoria y administrativa de la Administración. Sistema general de seguridad social en salud. Intervención administrativa y liquidación de la “Corporación Comfenalco Valle – Universidad Libre”. No pago de acreencias aceptadas en el trámite liquidatorio. No se acreditó la causación de un daño resarcible. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 9 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El 2 de septiembre de 2015, la Asamblea General de la “Corporación Comfenalco Valle – Universidad Libre” acordó su disolución y liquidación. Posteriormente, en fecha indeterminada, AUDIFARMA S.A. solicitó al agente liquidador de la Corporación pagarle $30.826.872.606,oo, adeudado por servicios prestados. Por Resolución No. 293 del 11 de marzo de 2016, el agente liquidador de la entidad reconoció la acreencia, pero solo por la suma de $26.199.000.645.

A su turno, al resolver el recurso de reposición presentado contra el mencionado acto administrativo, mediante Resolución No. 387 del 25 de abril de 2016, el funcionario aceptó la reclamación, pero por la suma de $26.201.485.376. No obstante, según 2 Radicado: 25000233600020170221001 (65651) Demandante: AUDIFARMA S.A. lo narrado en la demanda, “el valor de la cartera reconocida [por el agente liquidador]” nunca fue pagado.

La sociedad AUDIFARMA S.A. considera que la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, la Superintendencia Nacional de Salud, el departamento del Valle del Cauca, Comfenalco Valle, la Universidad Libre y Esperanza Pinillos Saavedra son patrimonialmente responsables por la falta de pago de la acreencia adeudada por la “Corporación Comfenalco Valle – Universidad Libre”, pues aduce que ello se debió a la inadecuada e inoportuna labor de inspección vigilancia, control realizada sobre dicha entidad.

II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 24 de noviembre de 20171, AUDIFARMA S.A., mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentó demanda en contra de la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social, la Superintendencia Nacional de Salud, el departamento del Valle del Cauca, Comfenalco Valle, la Universidad Libre y Esperanza Pinillos Saavedra, para que se les declarara patrimonialmente responsables por la falta de pago de la acreencia adeudada por la “Corporación Comfenalco Valle – Universidad Libre”.

Como pretensiones de su demanda, la sociedad demandante solicita condenar a las accionadas a pagarle, por perjuicios materiales, la suma de $36.251.575.033. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirma que, mediante Resolución No. 0531 del 3 de junio de 2010, la Gobernación del Valle del Cauca reconoció personería jurídica a la “Corporación Comfenalco Valle – Universidad Libre”, cuyo objeto principal sería el de “desarrollar actividades relacionadas con la prestación del servicio de salud”. 1 Fl. 1 a 72, C.1. 3 Radicado: 25000233600020170221001 (65651) Demandante: AUDIFARMA S.A. Advierte que, el 2 de septiembre de 2015, la Asamblea General de la señalada Corporación acordó su disolución y liquidación. Sostiene que el 29 de noviembre de 2015, el agente liquidador de la entidad emplazó a todas las personas “que se consideraran con el derecho a formular reclamaciones”, a fin de que radicaran sus acreencias.

Advierte que, en fecha indeterminada, AUDIFARMA S.A. solicitó al liquidador de la referida Corporación pagarle $30.826.872.606,oo, adeudados por servicios prestados. Subraya que, por Resolución No. 293 del 11 de marzo de 2016, el agente liquidador reconoció la acreencia presentada, pero solo por la suma de $26.199.000.645. Destaca que, debido a que la suma reconocida por el agente liquidador fue inferior al monto presentado en la reclamación, el apoderado de la sociedad presentó recurso de reposición contra el precitado acto administrativo.

Refiere que, al resolver el recurso de reposición, mediante Resolución No. 387 del 25 de abril de 2016, el agente liquidador reconoció la reclamación presentada por la demandante, pero por la suma de $26.201.485.376. No obstante, sostiene que dicho crédito quedó insoluto, pues “el valor de la cartera reconocida [por el agente liquidador]” nunca le fue pagado.

La sociedad demandante considera que la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, la Superintendencia Nacional de Salud, el departamento del Valle del Cauca, la Universidad Libre, Comfenalco Valle y Esperanza Pinillos Saavedra son patrimonialmente responsables por la falta de pago de la acreencia adeudada por la “Corporación Comfenalco Valle – Universidad Libre”, pues aduce que ello se debió a la inadecuada e inoportuna labor de inspección vigilancia, control realizada sobre dicha entidad. 4 Radicado: 25000233600020170221001 (65651) Demandante: AUDIFARMA S.A. 2.

Contestaciones El 5 de febrero de 20182, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó su notificación a las demandadas y al Ministerio Público. 2.1. La Nación – Ministerio de Salud y Protección Social3 se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que no tuvo injerencia en la causación del daño alegado.

Formuló como excepciones las de “inexistencia de daño antijurídico, obligación y derecho” y falta de legitimación en la causa por pasiva. 2.2. La Superintendencia Nacional de Salud4 se opuso a las pretensiones de la demanda, manifestando que no ocasionó daño alguno a la demandante, pues adelantó sus actuaciones en cumplimiento de las exigencias sustanciales y formales que regían este tipo de procedimientos.

Formuló como excepciones las de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación y ausencia de nexo y/o relación de causalidad. 2.3. La Universidad Libre5 se opuso a las pretensiones de la demanda, advirtiendo que el daño alegado no le era atribuible, pues sus actuaciones se adelantaron de buena fe. Formuló como excepciones las que denominó “violación al principio nemo auditur propiam turpitudinem allegans”, “inexistencia de incumplimiento a los deberes”, “cumplimiento de los deberes legales en el proceso de liquidación”, “separación patrimonial de la sociedad”, “inexistencia de subrogación patrimonial” y la innominada. 2.4.

Comfenalco Valle6 se opuso a las pretensiones de la demanda, afirmando que sus actuaciones se adelantaron y ajustaron al principio de buena fe. Formuló como excepciones las que denominó “cumplimiento de los deberes legales”, “inexistencia de incumplimiento a los deberes” y la genérica. 2 Fl. 101, C.1. 3 Fl. 140 a 152, C.1. 4 Fl. 114 a 132, C.1. 5 Fl. 1 a 36, C.3. 6 Fl. 270 a 274, C.4. 5 Radicado: 25000233600020170221001 (65651) Demandante: AUDIFARMA S.A. 2.5.

Esperanza Pinillos Saavedra7 se opuso a las pretensiones de la demanda, manifestando que el daño alegado no podía atribuírsele, puesto que sus actuaciones, como directora de la Corporación, se habían ajustado a las facultades legales y reglamentarias que le habían sido conferidas. 2.6. El departamento del Valle del Cauca contestó la demanda de forma extemporánea. 3.

Audiencia inicial El 11 de abril de 20198, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca celebró la audiencia inicial en la que realizó el saneamiento del proceso, resolvió las excepciones previas, decretó pruebas y fijó el objeto del litigio. Frente a este último punto, es decir, el objeto del litigio, señaló que se circunscribiría a determinar “[…] si con el material probatorio obrante en el expediente y con el que se va recaudar, le asiste responsabilidad a las demandas con ocasión de los presuntos perjuicios causados a la actora derivados de la acción u omisión en el cumplimiento de sus obligaciones constitucionales, legales, reglamentarias, entre ellas, las de inspección, vigilancia, control y otras, de la Corporación Comfenalco Valle – Universidad Libre, y de llegar a ser ello así, establecer si hay lugar o no, al reconocimiento de perjuicios de los valores pretendidos en la demanda”. 4.

Alegatos de conclusión en primera instancia El 1º de agosto de 20199 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 7 Fl. 281 a 323, C.4. 8 Fl. 481 a 504, C.5. 9 Fl. 653 a 655, C.6. 6 Radicado: 25000233600020170221001 (65651) Demandante: AUDIFARMA S.A. 4.1.

La demandante10, la Nación – Ministerio de Salud y Protección11, la Superintendencia Nacional de Salud12, Comfenalco Valle13, la Universidad Libre14 y Esperanza Pinillos Saavedra15 reiteraron los argumentos expuestos en el escrito de la demanda y en la contestación de este, respectivamente. 4.2. El departamento del Valle del Cauca16 afirmó que el hecho lesivo alegado por la demandante no le era imputable, toda vez que adelantó todas sus actuaciones en cumplimiento de las prerrogativas legales y reglamentarias que le habían sido conferidas.

Formuló como excepciones las de falta de legitimación en la causa por pasiva y la genérica. 4.3. El Ministerio Público guardó silencio. 5. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 9 de octubre de 201917 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, al considerar que las pruebas obrantes en el expediente no permitían acreditar la falla del servicio, ni la culpa endilgada a las demandadas.

Textualmente, el a quo consideró lo siguiente: “[…] el daño no puede ser imputable a las demandadas, toda vez que no se demostró, ni se evidenció, ni se probó una inoportuna actuación frente a sus funciones de inspección, vigilancia y control, que hayan sido la causante eficiente del daño alegado, por lo que la Sala negará las pretensiones de la demanda.

Tampoco, pues, encuentra esta Colegiatura que le asista responsabilidad a Esperanza Pinillos, toda vez que lo probado en el proceso, no permitió acreditar que el actuar de ella, en calidad de administradora, no se ajustará las prescripciones legales establecidas para su constitución, operación y disolución de la Corporación”. 10 Fl. 687 a 958, C.6. 11 Fl. 679 a 686, C.6. 12 Fl 671 a 678, C.6. 13 Fl. 773 a 787, C.6. 14 Fl. 773 a 787, C.6. 15 Fl. 773 a 787, C.6. 16 Fl. 788 a 798, C.6. 17 Fl. 813 a 833, C.12. 7 Radicado: 25000233600020170221001 (65651) Demandante: AUDIFARMA S.A. 6.

Recurso de apelación El 1º de noviembre de 201918 la parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 16 de enero de 202019 y admitido el 12 de febrero siguiente20. 6.1. El extremo activo21 reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demanda. Además, señaló que las pruebas obrantes en el expediente permitían acreditar la afectación patrimonial que sufrió y la falla del servicio en que incurrieron las demandas, luego de la inadecuada e inoportuna labor de inspección, vigilancia y control que les asistía frente a la “Corporación Comfenalco Valle – Universidad Libre”. 7.

Alegatos de conclusión en segunda instancia El 28 de mayo de 202022 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 7.1. La Nación – Ministerio de Salud y Protección Social reiteró los argumentos expuestos en el trámite de primera instancia. 7.2. La parte demandante, la Superintendencia Nacional de Salud, el departamento del Valle del Cauca, Comfenalco Valle, la Universidad Libre, Esperanza Pinillos Saavedra y el Ministerio Público guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES 1. Jurisdicción y competencia La jurisdicción como atributo del poder que faculta al Estado para administrar justicia en el territorio nacional es única e indivisible y corresponde ejercerla a todos los 18 Fl 844 a 870. C.12. 19 Fl. 872, C.12. 20 Fl. 886, C.12. 21 Fl 844 a 870. C.12. 22 Fl. 891, C.12. 8 Radicado: 25000233600020170221001 (65651) Demandante: AUDIFARMA S.A. jueces de la República.

Así, su ejercicio se ha distribuido en diferentes ramas jurisdiccionales como lo son, entre otras: i) la ordinaria, ii) la contencioso administrativa, iii) la constitucional, iv) la penal militar, v) la especial indígena y vi) la especial para la paz. Al interior de cada jurisdicción debe existir un sistema de reparto que permita la asignación ordenada de los procesos entre los distintos jueces que la conforman.

Ciertamente, ello se logra a través de la distribución de competencias, por medio de las cuales el Estado da cuenta de la facultad que tiene cada juez para ejercer la jurisdicción en determinadas materias y dentro de una porción delimitada del territorio. Al efecto, esta Corporación ha definido que23 la competencia para conocer de los diferentes asuntos se fija de acuerdo con los siguientes criterios: i) la naturaleza o materia del proceso y la cuantía (factor objetivo); ii) la calidad o condiciones especiales de las partes que concurren al proceso (factor subjetivo); iii) la naturaleza de la función que desempeña la autoridad que tiene a su cargo la definición y resolución del proceso (factor funcional); iv) el lugar donde debe tramitarse y desarrollarse el proceso (factor territorial); y v) la competencia previamente determinada para otro proceso, lo que permite que un proceso asignado a un juez absorba los otros asuntos que, con relación a un tema específico, puedan ser promovidos con posterioridad (factor de conexidad o de atracción)24.

En este orden ideas, si bien la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está estatuida para decidir controversias que se susciten entre entidades estatales o entre estas y particulares, lo cierto es que también tiene competencia ocasional para vincular y juzgar a los particulares o personas de derecho privado, aun cuando al momento de realizar el análisis probatorio del proceso se establezca que la entidad pública, también demandada, no es responsable de los hechos y daños que se le atribuyen en el libelo introductorio25. 23 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Auto del 15 de junio de 2015, Rad.: 51174. 24 Corte Constitucional. Sentencia C-328 de 2015. 25 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”. Sentencias del 1° de marzo de 2018, Rad.: 43629; y del 28 de agosto de 2019, Rad.: 52603. 9 Radicado: 25000233600020170221001 (65651) Demandante: AUDIFARMA S.A. Precisamente la Sección Tercera de Esta Corporación, en sentencia del 29 de agosto de 200726, advirtió que el fuero de atracción resulta procedente siempre que desde la formulación de las pretensiones y su acervo probatorio pueda inferirse que existe una probabilidad mínimamente seria de que la entidad pública accionada en conjunto con un sujeto de derecho privado pueda resultar condenada.

En el mismo sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que cuando el derecho de acción se ejerce contra una entidad pública y contra un sujeto de derecho privado por un asunto litigioso que en principio debería ser ventilado ante la jurisdicción ordinaria, el proceso debe surtirse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que adquiere la competencia para examinar la responsabilidad de todos los accionados27.

De conformidad con lo anterior, el fuero de atracción implica, entonces, que el juez administrativo tiene competencia para vincular y juzgar entidades públicas en conjunto con otras entidades o incluso sujetos de derecho privado frente a los cuales la competencia, en principio, se encuentra atribuida a otra jurisdicción. De hecho, en sentencia del 18 de junio de 2015 la Sección Tercera del Consejo de Estado manifestó lo siguiente: “[…] El factor de conexión implica que cuando se demanda a una entidad pública el competente es el juez administrativo, en conjunto con otras entidades incluso con particulares en relación con los cuales la competencia para el conocimiento de los pleitos en los que se encuentren implicados, en principio se encuentra atribuida a otra jurisdicción, por aplicación del ‘factor de conexión’, el juez de lo contencioso adquiere competencia para conocer del asunto en relación con todos ellos. […] Un buen ejemplo de aplicación del factor de conexión en la jurisdicción contenciosa administrativa es el llamado fuero de atracción. En virtud de dicha figura, a demandarse de forma concurrente a una entidad estatal, cuyo conocimiento corresponde a esta jurisdicción y a otra entidad privada, cuya competencia correspondería a la jurisdicción ordinaria, el proceso debe adelantarse ante la primera – Jurisdicción Contencioso Administrativa-, la cual tiene competencia, entonces, para fallar acerca de la responsabilidad de las dos demandadas”28 Tal circunstancia posibilita que el juez de lo contencioso administrativo pueda dirimir controversias en las cuales intervengan particulares, siempre que su vinculación 26 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 22 de marzo de 2017, Rad.: 38958. 27 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 1° de octubre de 2008, Rad.: A.G. 2005-02076- 01. 28 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 18 de junio de 2015, Rad.: 51714. 10 Radicado: 25000233600020170221001 (65651) Demandante: AUDIFARMA S.A. con las personas de derecho público cuente con un fundamento sólido, es decir, que en la demanda se invoquen acciones u omisiones que conduzcan razonablemente a pensar que su responsabilidad pueda verse comprometida29.

Esta conclusión ha sido expuesta por la jurisprudencia del Consejo de Estado de modo uniforme y reiterado, como se hizo en sentencia del 3 de agosto de 202030, en la que se señaló que para la procedencia del fuero atracción es mandatorio que “la demanda y las pretensiones se deban haber elevado de manera concurrente tanto para las entidades públicas como para los particulares a los que se les pretende enrostrar responsabilidad, y por otro, que debe existir una mínima y fundada probabilidad de condena respecto de las entidades públicas”.

Dicho de otra manera, el hecho de que algunos de los sujetos vinculados al proceso sean juzgados naturalmente por el juez ordinario, no excluye la competencia de esta jurisdicción por la aplicación del fuero de atracción. Es decir, basta que el demandante con suficientes fundamentos fácticos y jurídicos impute acciones u omisiones contra varios sujetos y que uno de ellos deba ser juzgado por esta jurisdicción, para que ésta asuma la competencia, sin que resulte relevante si la sentencia absuelve o no a la entidad pública.

Es así como en aquellos eventos en los que se formule una demanda, tanto contra una entidad estatal como en contra un sujeto de derecho privado de manera concurrente, por un asunto que en principio debería ser decidido por un juez de la jurisdicción ordinaria, el proceso debe adelantarse ante esta jurisdicción, pues el juez de lo contencioso administrativo adquiere competencia para definir la responsabilidad de todos los demandados31, siendo menester, para dichos efectos, estudiar el petitum y los hechos que dieron origen al daño cuya reparación se alega32.

En el sub examine la sociedad demandante pretende la responsabilidad de las accionadas por la pérdida de la acreencia adeudada por la “Corporación Comfenalco 29 Ibídem. 30 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 3 de abril de 2020, Rad.: 44428. 31 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 25 de julio de 2019, Rad.: 51687. 32 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 4 de agosto de 1994, Rad.: 10.007 y 9480. 11 Radicado: 25000233600020170221001 (65651) Demandante: AUDIFARMA S.A. Valle – Universidad Libre”, pues aduce que ello se debió a una inadecuada e inoportuna labor de inspección vigilancia y control sobre dicha sociedad.

De hecho, en el escrito de la demanda textualmente señaló que la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, la Superintendencia Nacional de Salud, el departamento del Valle del Cauca, Comfenalco Valle, la Universidad Libre y Esperanza Pinillos Saavedra “[…] son administrativamente responsables por acción u omisión en el cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales, entre ellas, las de inspección, vigilancia y control de la Corporación Comfenalco Valle – Universidad Libre, de la afectación y disminución patrimonial de la empresa en el monto equivalente a la acreencia reconocida y no pagada dentro del proceso de liquidación de la Corporación Comfenalco Valle – Universidad Libre”.

Bajo el anterior contexto, se advierte que, pese a que las pretensiones de la demanda hacen referencia a las supuestas omisiones en que incurrieron la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, la Superintendencia Nacional de Salud, el departamento del Valle del Cauca, Comfenalco Valle, la Universidad Libre y Esperanza Pinillos Saavedra, lo cierto es que el petitum y lo probado en el proceso, se encaminó a cuestionar, exclusivamente, la inadecuada e inoportuna labor de inspección, vigilancia y control que le asistía a la Superintendencia Nacional de Salud y el departamento del Valle del Cauca frente a la “Corporación Comfenalco Valle – Universidad Libre”.

Dicho de otra manera, se advierte que ninguna de las pruebas arrimadas al proceso permite inferir, razonablemente, algún tipo de relación entre la supuesta “omisión” en que habrían incurrido Comfenalco Valle, la Universidad Libre y Esperanza Pinillos Saavedra, y la afectación patrimonial sufrida por la demandante, descartándose de esta manera que por alguna situación fáctica o normativa fuera posible vincular a los citados sujetos de derecho privado bajo la óptica y/o la figura del fuero de atracción o conexidad procesal, pues su vinculación deviene de una afirmación genérica, carente de contenido especifico y con ello se desconoció la realidad fáctica que enmarca la acción ejercida, pues, para poder accionar en virtud del fuero de atracción debe existir alguna relación o algún vínculo entre el hecho lesivo y el agente a quien se le imputa, bien que se dé de manera directa o indirecta, mediata o inmediata, lo que no ocurre en este caso y por tanto no puede hacerse uso del llamado fuero de atracción para que esta jurisdicción conozca del asunto frente a estas personas.

Así las cosas, se constata que la demanda está dirigida a cuestionar el proceder de 12 Radicado: 25000233600020170221001 (65651) Demandante: AUDIFARMA S.A. la Nación – Ministerio de Salud y Protección, la Superintendencia Nacional de Salud y el departamento del Valle del Cauca, mas no a debatir la eventual responsabilidad en que podrían haber incurrido Comfenalco Valle, la Universidad Libre y Esperanza Pinillos Saavedra, pues frente a aquellas no se probó hecho alguno que las relacione con los supuestos fácticos y jurídicos que dieron lugar a la presente controversia, ni que a priori comprometan su responsabilidad patrimonial, así como tampoco una relación mediata o inmediata y/o, directa o indirecta con el daño sufrido por la accionante.

En consecuencia, se constata que no existe razón legal y fáctica que justifique la pretensión indemnizatoria encaminada a declarar la responsabilidad de Comfenalco Valle, la Universidad Libre y Esperanza Pinillos Saavedra, frente a lo cual, como habrá de declararse en la parte resolutiva de esta providencia, el Consejo de Estado carece de jurisdicción y competencia para pronunciarse frente a la eventual responsabilidad que les asiste a las citadas personas de derecho privado por la afectación patrimonial alegada por la demandante.

Por demás, en lo que corresponde a las entidades públicas demandadas, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 9 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, puesto que la cuantía, dada por la pretensión mayor de la demanda, supera la exigida de 500 SMLMV para que un proceso adelantado en ejercicio del medio de control de reparación directa tenga vocación de doble instancia ante esta Corporación33, de acuerdo a lo previsto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.

Medio de control procedente La pretensión de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, según lo dispone el 33 El valor de la pretensión se estima en la suma de $36.251.575.033. 13 Radicado: 25000233600020170221001 (65651) Demandante: AUDIFARMA S.A. artículo 14034 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En vista de lo expuesto, se evidencia que el medio de control procedente es el de reparación directa, porque se reclama la reparación de un daño por hechos imputables a una omisión de la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social, de la Superintendencia Nacional de Salud y del departamento del Valle del Cauca. 3. Vigencia medio de control Si bien en el proceso no se discutió la caducidad de la pretensión ni ella fue alegada en oportunidad alguna por las partes, ni la sentencia de primera instancia estimó que tal fenómeno se produjo, resulta necesario verificar si la demanda se presentó en tiempo por cuanto se trata de un presupuesto procesal35.

Así, con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general36, estableció unos plazos para poder ejercer 34 “Artículo 140. Reparación directa. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado.

De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma.

En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño”. 35 Se advierte que el juez tiene la facultad para declarar de oficio o a petición de parte la caducidad de la acción, pues es una figura concebida para salvaguardar los intereses colectivos y generales.

Precisamente, esta Corporación ha manifestado lo siguiente: “es necesario entender que la caducidad es una figura prevista como un mecanismo de protección de los intereses colectivos y generales, y, por tal razón, es de orden público, lo que necesariamente lleva a que tenga un carácter de irrenunciabilidad, como se mencionó previamente, e inclusive dota al juez de la facultad para declararla de oficio. […] Por consiguiente, el efecto extintivo de la caducidad, actúa al verificarse el plazo, “per se, ope legis, en forma ineluctable y por disposición o mandato normativo expreso, de ius cogens e imperativo, al margen de la autonomía, decisión o querer del titular”.

Y como se mencionó anteriormente, el juzgador puede y debe declarar de oficio o a solicitud de parte, la caducidad de la acción, pero en todo caso, su efecto se produce por mandato legal, sin requerir declaración alguna”. Consejo de Estado. Sentencia del 16 de diciembre de 2020. Rad.: 51252. 36 Corte Constitucional. Sentencia C-394 de 2002: “La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.

En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. 14 Radicado: 25000233600020170221001 (65651) Demandante: AUDIFARMA S.A. oportunamente cada uno de los medios de control judicial. Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción37, ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure38 que opera por la falta de actividad oportuna en la Como claramente se explicó en la sentencia C-832 de 2001 a que se ha hecho reiterada referencia, esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia.” 37 Consejo de Estado.

Sentencia del 23 de febrero de 2006. Exp. 6871-05 “ el derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser condicionado legalmente a que la promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de los plazos que señala el legislador (…). El término de caducidad tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para solidificar el concepto de derechos adquiridos 38 Consejo de Estado, Sentencia del 30 de enero de 2013: “Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico.

Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en 15 Radicado: 25000233600020170221001 (65651) Demandante: AUDIFARMA S.A. puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia39, cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.

El artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo40, señala que la acción de reparación directa deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento de este si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. En el caso sub examine se advierte que no obra prueba que dé cuenta de la fecha cierta en que la parte demandante tuvo conocimiento del daño. Sin embargo, como lo ha reconocido esta Sala41 en anteriores oportunidades, en aplicación de los principios pro actione, pro damnato y pro homine, y para garantizar el acceso a la administración de justicia, se examinará el fondo del asunto, teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 24 de noviembre de 201742 y que se cumplió con el requisito de procedibilidad dispuesto para el efecto en el artículo 13 de la Ley 1285 tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho.

Es así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial”. 39 Corte Constitucional. Sentencia C-574 de 1998: “…[s]i el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos.

Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho, por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”. 40 Al sub examine, por tratarse de una demanda promovida con posterioridad al 2 de julio de 2012, le resultan aplicables las disposiciones procesales contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y las modificaciones introducidas por el legislador en la Ley 2080 de 2021.

Asimismo, son aplicables las disposiciones del Código General del Proceso (CGP), en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del primero de los estatutos mencionados. 41 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 10 de julio de 2020. Rad.: 49046. 42 Fl. 1 a 72, C.1. 16 Radicado: 25000233600020170221001 (65651) Demandante: AUDIFARMA S.A. de 200943, pues el libelista presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 8 de septiembre de 2017, la cual se declaró fallida el 24 de noviembre de siguiente44. 4.

Legitimación en la causa Como quiera que se trata de un presupuesto procesal, corresponde hacer la verificación de la legitimación en la causa de las partes que integran la litis45. 4.1. La sociedad AUDIFARMA S.A., es la persona jurídica sobre quien recae el interés jurídico que se debate en este proceso y está legitimada en la causa por activa, toda vez que fue, según lo narrado en la demanda, quien sufrió la merma y/o aminoración patrimonial, consistente en la pérdida de recursos económicos adeudados por la “Corporación Comfenalco Valle – Universidad Libre”, frente a lo cual alega una falla del servicio de la Administración. 4.2.

La Superintendencia Nacional de Salud46 está legitimada en la causa por pasiva, toda vez que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 1259 de 199447, es la entidad encargada de ejercer la inspección, vigilancia y control sobre las empresas prestadoras del servicio de salud. Asimismo, porque fue la institución a quien se le atribuyó la causación del daño alegado por la demandante. 4.3.

El departamento del Valle del Cauca está legitimado en la causa por pasiva, toda vez que, de conformidad con el Decreto 525 de 199048, es la institución a quien corresponde ejercer la inspección, vigilancia y control sobre las entidades sin ánimo 43 “Artículo 13. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa.

A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial”. 44 Fl. 71 a 72, C.1. 45 Consejo de Estado, sentencia de 26 de septiembre de 2012, Exp. 24677.

“La legitimación en la causa constituye un presupuesto procesal para obtener decisión de fondo. En otros términos, la ausencia de este requisito enerva la posibilidad de que el juez se pronuncie frente a las súplicas del libelo petitorio.” 46 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 2463 de 2013, la Superintendencia Nacional de Salud es una entidad de carácter técnico adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social, con personería jurídica propia, autonomía administrativa y patrimonio independiente. 47 Por el cual se reestructura la Superintendencia Nacional de Salud. 48 Por el cual se reglamentan los artículos 55, 57, 59 y 60 de la Ley 24 de 1998, parcialmente los artículos 12, 13 y 18 de la Ley 29 de 1989 y dictan otras disposiciones. 17 Radicado: 25000233600020170221001 (65651) Demandante: AUDIFARMA S.A. de lucro del orden departamental.

Además, por atribuírsele la causación de la afectación patrimonial alegada por la accionante. 4.4. Los intereses de la Nación no están debidamente representados por el Ministerio de Salud y Protección Social, pues en su contra no se esgrime ni se prueba hecho alguno que lo relacione con los supuestos fácticos y jurídicos que dieron lugar a la presente controversia, ni que a priori comprometan su responsabilidad patrimonial. 5.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la Superintendencia Nacional de Salud y el departamento del Valle del Cauca son patrimonialmente responsables por la falta de pago de la acreencia adeudada por la “Corporación Comfenalco Valle – Universidad Libre” a la sociedad accionante, a causa de una inadecuada e inoportuna labor de inspección, vigilancia y control sobre la referida entidad. 6.

Solución al problema jurídico Antes de entrar a resolver el problema jurídico que se ha planteado es conveniente exponer unas consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado y frente a las funciones de inspección, vigilancia y control en cabeza de la Administración. 6.1. Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política de 199149 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado.

El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la 49 “Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. 18 Radicado: 25000233600020170221001 (65651) Demandante: AUDIFARMA S.A. ley o el derecho50, que contraría el orden legal51 o que está desprovista de una causa que la justifique52, resultado que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida53, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.

Reductivamente, se dice que daño antijurídico es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar, descripción que sin embargo ilustra el fenómeno lesivo indemnizable, pero que resulta insuficiente para explicarlo integralmente. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado y que lo obliga a repararlo y que comprende los daños causados en ejercicio de la función pública y aquellos causados con motivo de ella, de acuerdo con los criterios o causales de imputación que se han desarrollado para ello, principalmente por la doctrina, y que han sido acogidos y aplicados por la jurisprudencia, como ocurre, por ejemplo, con la falla del servicio, con el desequilibrio de las cargas públicas, con el riesgo excepcional y con el daño especial, entre otros54.

Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere. 6.2. De las funciones de inspección, vigilancia y control en cabeza de la Administración El artículo 189 de la Constitución Política le asignó al Presidente de la República la función de inspección, vigilancia y control de las actividades como la prestación de servicios públicos, entre otras más, como una manifestación del poder de 50 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 51 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. 52 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 53 Cosso.

Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. 54 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 18 de mayo de 2017, Rad.: 36.386. 19 Radicado: 25000233600020170221001 (65651) Demandante: AUDIFARMA S.A. intervención del Estado consagrado en la Carta Política y del poder de policía administrativa que le corresponde ejercer sobre aquellas actividades de índole económico y social que afectan a los asociados en su diario vivir, con miras a la protección de sus derechos y en aras de garantizar el cumplimiento de los cometidos estatales dirigidos a la satisfacción y preservación del interés general55.

No obstante lo anterior, dicha facultad conferida al primer mandatario de la Nación no puede erigirse como un medio para arrogarse competencias propias que el legislador, en ejercicio de su libertad de configuración legislativa, le otorgó a las diferentes autoridades administrativas, como organismos técnicos y especializados56, en materia de inspección, vigilancia y control de sus entidades vigiladas57, quienes, a su vez, tienen la obligación de desarrollar sus funciones con total apego a los principios de legalidad, debido proceso, transparencia y publicidad, entre otros; es decir, no pueden ejercerlas de forma arbitraria, sino bajo el amparo estricto del ordenamiento legal.

Bajo este entendido, ha de concretarse que en marco de las facultades de inspección, vigilancia y control que han sido conferidas legalmente a determinadas autoridades administrativas, y en ejercicio de sus potestades de policía administrativa, la Administración está facultada para velar por el estricto cumplimiento del orden jurídico que regula el desarrollo de las actividades de las personas que actúan en sus distintos campos y que son objeto de control estatal, con el fin de verificar la correcta aplicación de las leyes y decretos que las rigen con miras a la protección del desarrollo y equilibrio del respectivo sector y, principalmente, a los usuarios de los distintos servicios que lo componen58.

Es así, que la facultad de inspección consiste en la atribución que tiene el Estado para solicitar, confirmar y analizar la información emitida por las entidades vigiladas sobre su situación jurídica, económica y administrativa, así como la potestad de adelantar investigaciones administrativas a dichos entes. 55 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad.: 15071. 56 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 20 de mayo de 2021, Rad.: 2461. 57 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Auto del 2 de marzo de 2023, Rad.: 11001032420230004500. 58 Ibídem. 20 Radicado: 25000233600020170221001 (65651) Demandante: AUDIFARMA S.A. Por su parte, la facultad de vigilancia se erige como aquella función de policía administrativa encaminada a velar porque las entidades vigiladas en su formación y funcionamiento, y en desarrollo de su objeto social, se ajusten a la Constitución, la ley, los reglamentos y los estatutos que la rigen.

Finalmente, la facultad de control es aquella potestad que tiene la Administración frente a las entidades vigiladas a efectos de ordenar todos los correctivos que se estimen necesarios tendientes a subsanar una situación crítica de orden jurídico, contable, económico y/o administrativo. Al efecto, esta Corporación ha señalado que: “[…] la facultad de inspección comporta la facultad de solicitar información de los entes objeto de supervisión; así como de practicar visitas a sus instalaciones y realizar auditorías y seguimiento de su actividad.

La de vigilancia, por su parte, está referida a las funciones de advertencia que se ajusten a la normatividad que rigen la actividad desarrollada; y finalmente, la de control, permite a la Administración ordenar correctivos sobre las actividades irregulares y las situaciones críticas de orden jurídico, contable, económico y/o administrativo”59.

Por su parte, la Corte Constitucional ha indicado que “[…] la función de inspección, consiste en la facultad que tiene la Administración de solicitar y/o verificar información o documentos que estén en poder de las entidades sujetas a su control; la vigilancia, hace alusión al seguimiento y evaluación de las actividades desarrolladas por la actividad vigilancia; y, el control, corresponde a la posibilidad de que la autoridad ponga en marcha correctivos, lo cual puede producir la revocatoria del controlado o la imposición de sanciones”60.

De modo que, para la prestación eficiente y eficaz del ejercicio de las funciones conferidas a las entidades vigiladas y para el logro del objeto y finalidad que le fueron atribuidas, la Administración cuenta con varias facultades otorgadas legalmente, dentro de las cuales se hallan, entre otras más, la de impartir 59 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.

Concepto del 16 de abril de 2015, Rad.: 2223. 60 Corte Constitucional, sentencia C851/13. 21 Radicado: 25000233600020170221001 (65651) Demandante: AUDIFARMA S.A. instrucciones y adoptar decisiones tendientes a garantizar la prestación efectiva del servicio público como una manifestación de policía administrativa tendiente a preservar las finalidades del Estado social y democrático de derecho. 7.

El caso concreto En el recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida el 9 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, el extremo activo reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demanda. Además, señaló que lo probado en el proceso permitió acreditar la afectación patrimonial que sufrió y la falla del servicio por omisión en que incurrieron las demandas, luego de la inadecuada e inoportuna labor de inspección, vigilancia y control que les asistía frente a la “Corporación Comfenalco Valle – Universidad Libre”.

En este sentido, y comoquiera que sólo la parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida el 9 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, se resolverá el asunto exclusivamente en aquello que se reprocha como desfavorable en el recurso61.

Por ello, a continuación, se analizará exclusivamente si la Superintendencia Nacional de Salud y el departamento del Valle del Cauca son patrimonialmente responsables porque la “Corporación Comfenalco Valle – Universidad Libre” no pagó una acreencia adeudada a la sociedad demandante. Bajo esta óptica, la Sala establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado se encuentran acreditados. 61 “Artículo 328.

Competencia del Superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” 22 Radicado: 25000233600020170221001 (65651) Demandante: AUDIFARMA S.A. 7.1.

Hechos probados Así pues, se evidencia que, de conformidad con los medios probatorios allegados oportuna y válidamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 7.1.1. Está demostrado que, mediante Resolución No. 0531 del 3 de junio de 2010, la Gobernación del Valle del Cauca reconoció personería jurídica a la entidad privada sin ánimo de lucro denominada “Corporación Comfenalco Valle – Universidad Libre” e identificada con el NIT 900.330.316 – 0.

Además, que el mismo acto administrativo estableció como objeto principal de la Corporación “desarrollar actividades relacionadas con la prestación del servicio de salud”. De esta información da cuenta copia auténtica de dicho documento público62. 7.1.2. Está probado que, el 2 de septiembre de 2015, la Asamblea General de la precitada Corporación acordó su disolución y liquidación. De esta información da cuenta copia auténtica del acta de esa fecha, suscrita por la Asamblea General de la referida entidad63. 7.1.3.

Está probado que, el 29 de noviembre de 2015, el agente liquidador de la Corporación emplazó a todas las personas “que se consideraran con el derecho a formular reclamaciones”, a fin de que radicaran sus acreencias y/o créditos. De esta información da cuenta copia auténtica del aviso emplazatorio de esa fecha, suscrito por el agente liquidador de la Corporación64. 7.1.4.

Está acreditado que, en fecha indeterminada, la sociedad AUDIFARMA S.A. solicitó al liquidador de la referida entidad reconocerle el pago de $30.826.872.606,oo, adeudado por unos servicios prestados. De esta información da cuenta copia auténtica de la Resolución No. 293 del 11 de marzo de 2016, expedida por el agente liquidador de la Corporación65. 7.1.5.

Consta que por Resolución No. 293 del 11 de marzo de 2016, el agente liquidador reconoció la acreencia presentada por AUDIFARMA S.A., pero solo por 62 Fl. 73, C.D. – Anexos. 63 Fl. 73, C.D. – Anexos. 64 Fl. 73, C.D. – Anexos. 65 Fl. 73, C.D. – Anexos. 23 Radicado: 25000233600020170221001 (65651) Demandante: AUDIFARMA S.A. la suma de $26.199.000.645.

De esta información da cuenta copia auténtica de dicho acto administrativo66. 7.1.6. Se demostró que, en fecha indeterminada, el apoderado de AUDIFARMA S.A. presentó recurso de reposición contra el precitado acto administrativo, pues consideró que la suma reconocida por el agente liquidador era inferior al monto adeudado. De esta información da cuenta copia auténtica de la Resolución No. 387 del 25 de abril de 2016, expedida por el agente liquidador de la Corporación67. 7.1.7.

Finalmente, está probado que mediante Resolución No. 387 del 25 de abril de 2016, el agente liquidador de la Corporación resolvió el recurso de reposición presentado contra la Resolución No. 292 del 11 de marzo de 2016, aceptando la reclamación presentada por AUDIFARMA, pero por la suma de $26.201.485.376. De esta información da cuenta copia auténtica de dicho acto administrativo68. 7.2.

Análisis de los elementos de la responsabilidad del Estado En aras de resolver los cargos invocados en el recurso de apelación, la Sala analizará de forma ordenada cada uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que la configuración de dicho instituto jurídico depende de la sumatoria de los componentes que lo conforman.

Por lo anterior, se hace necesario abordar dichos elementos de la siguiente manera: i) el daño antijurídico y ii) su imputación frente al Estado. Lo anterior, más allá de consistir en una metodología sugerida por la Sala, atiende a una lógica en la que, naturalmente, ante la ausencia del daño como elemento esencial del instituto indemnizatorio, el análisis del subsiguiente carece de toda utilidad, ya que aún ante su existencia, no será posible declarar responsabilidad patrimonial de la Administración69-70. 66 Fl. 73, C.D. – Anexos. 67 Fl. 73, C.D. – Anexos. 68 Fl. 73, C.D. – Anexos. 69 Sobre este aspecto Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencias del 13 de agosto de 2008, Rad. 16516; 6 de junio de 2012, Rad. 24633; 5 de marzo de 2020, Rad. 50264. 70 Frente a la existencia del daño como elemento de la responsabilidad, la Corte Suprema de Justicia considera lo siguiente: “cabe afirmar que, dentro del concepto y la configuración de la 24 Radicado: 25000233600020170221001 (65651) Demandante: AUDIFARMA S.A. 7.2.1.

Falta de prueba de un daño resarcible En el caso sub examine el daño alegado se hace consistir en la merma y/o afectación patrimonial sufrida por la sociedad demandante, derivada de la pérdida definitiva de los recursos económicos que le adeudaba la “Corporación Comfenalco Valle – Universidad Libre”, la cual se imputa a la inadecuada e inoportuna labor de inspección, vigilancia y control que realizaron la Superintendencia Nacional de Salud y el departamento del Valle del Cauca sobre dicha entidad.

De hecho, la pretensión invocada en el escrito introductorio apunta a declarar patrimonialmente responsable a la Administración por “la afectación y disminución patrimonial de la empresa en el monto equivalente a la acreencia reconocida y no pagada dentro del proceso de liquidación de la Corporación Comfenalco Valle – Universidad Libre, como consecuencia de la omisión de las demandadas a sus deberes constitucionales y legales de inspección, vigilancia y control [que les asistía] sobre la Corporación”.

Según los hechos probados, pudo constatarse que mediante Resolución No. 0531 del 3 de junio de 2010, la Gobernación del Valle del Cauca reconoció personería jurídica a la “Corporación Comfenalco Valle – Universidad Libre”, con el objeto principal de desarrollar actividades relacionadas con la prestación del servicio de salud (hecho probado 7.1.1.).

Además, que el 2 de septiembre de 2015, la Asamblea General de dicha Corporación acordó su disolución y liquidación (hecho probado 7.1.2.) y por ello, el 29 de noviembre de siguiente, el agente liquidador de la entidad emplazó a todas las personas “que se consideraran con el derecho a formular reclamaciones (hecho probado 7.1.3.). Asimismo, que, en fecha indeterminada, responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento.

De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquel, ante cuy falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria”. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 4 de abril de 1968.

Por su parte, el profesor Fernando Hinestrosa expresa sobre este particular lo siguiente: “La responsabilidad, entendida latamente como la obligación de resarcir daños y perjuicios, parte de un dato imprescindible: el daño. La presencia de un quebranto, independientemente del esmero en su definición y de la exigencia de actualidad o consolidación de él, o de su certidumbre o su advenimiento más o menos probable.

En ausencia de daño no hay obligación, y el aserto, por demás obvio, pone de presente el carácter estrictamente resarcitorio de la responsabilidad en el derecho de tradición romanista.” Hinestrosa, Fernando., “Devenir del derecho de daños”, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 32, enero-junio de 2017, 5-26.

Pág. 6. 25 Radicado: 25000233600020170221001 (65651) Demandante: AUDIFARMA S.A. AUDIFARMA S.A. solicitó al liquidador de la referida Corporación reconocerle el pago de $30.826.872.606,oo, adeudado por servicios prestados (hecho probado 7.1.4.). No obstante, mediante Resolución No. 293 del 11 de marzo de 2016, el agente liquidador aceptó el reclamo solamente por la suma de $26.199.000.645 (hecho probado 7.1.5.) y, más adelante, al resolver el recurso de reconsideración contra dicho acto administrativo, por la Resolución No. 387 del 25 de abril de 2016, solo reconoció la reclamación presentada por la suma de $26.201.485.376 (hecho probado 7.1.7.).

Ahora bien, de entrada, se advierte que no existe prueba sobre la fecha en que la “Corporación Comfenalco Valle – Universidad Libre” se liquidó, ni otra que dé cuenta que su agente liquidador declaró insolutos los créditos adeudados a los acreedores, lo que a la postre permite evidenciar que no obra ningún medio de convicción que permita acreditar la certeza y/o certidumbre del daño reclamado, esto es, que la sociedad AUDIFARMA S.A. verdaderamente sufrió una merma y/o afectación patrimonial por la pérdida definitiva de los recursos económicos que reclamó a la referida Corporación. Se echa de menos, sin que ello signifique y/o suponga una exigencia probatoria de tarifa legal, que la parte demandante hubiera aportado los actos administrativos mediante los cuales el agente liquidador declaró como insolutos los créditos adeudados por la “Corporación Comfenalco Valle – Universidad Libre” y posteriormente, liquidó la mencionada entidad, u otros medios de convicción pertinentes para acreditar la certeza de daño alegado, pues la sola referencia sobre la falta de pago no es suficiente para tener por probada la afectación alegada, máxime cuando no puede la parte que aduce un hecho probarlo simplemente con su propio dicho.

Sobre este aspecto, resulta pertinente advertir que para que surja y/o nazca una obligación resarcitoria en cabeza del Estado es necesario que el juez tenga la íntima convicción de que el daño alegado se ocasionó, contraponiéndose así lo hipotético y/o eventual, pues, para que el menoscabo revista el carácter de cierto y con ello resarcible, debe ser real y efectivo, no meramente conjetural.

Dicho de otra manera, en los juicios de responsabilidad civil, el daño será cierto en la medida en que el 26 Radicado: 25000233600020170221001 (65651) Demandante: AUDIFARMA S.A. juzgador conozca con plena evidencia una afectación y/o desmedro en el perjudicado71. Es así como, en el presente asunto litigioso ninguno de los medios de convicción obrantes en el expediente logró acreditar de forma cierta, real y efectiva72 que la sociedad AUDIFARMA S.A. sufrió un desmedro y/o afectación patrimonial por la pérdida de los recursos económicos que reclamó a la “Corporación Comfenalco Valle – Universidad Libre”, pues la sola afirmación de la falta de pago de la deuda no es suficiente para tener como cierto el incumplimiento de la obligación pecuniaria, en tanto se tiene probado que el deudor reconoció la acreencia debida y esta podría haberse pagado en el trámite de liquidación de la entidad.

Por ello, era necesario demostrar que, a pesar de lo anterior, la Corporación efectivamente no pagó la obligación por voluntad propia o por una imposibilidad sobreviniente, aspectos ambos que no se encuentran acreditados en el presente caso y cuya prueba era necesaria para dar fe sobre la certeza del daño que se reclama en la demanda, en tanto no hay prueba sobre la fecha en que culminó el proceso liquidatorio ni si existieron obligaciones adquiridas frente a terceros que fueron incumplidas.

Al efecto, se resalta que en casos análogos esta Subsección ha acreditado la prueba del daño con el acto administrativo a través del cual la entidad intervenida dispone declarar insolutos los créditos reclamados en el proceso liquidatorio - por el agotamiento total de sus activos disponibles73, aspecto que, como se refirió, no está probado en el presente caso y que resulta determinante para proseguir con el análisis de los demás elementos de la responsabilidad estatal.

Así pues, se observa que no existe prueba que dé cuenta de la causación cierta de un daño antijurídico ocasionado a la sociedad accionante, de modo que, ante su ausencia, como elemento esencial del instituto indemnizatorio, el análisis del subsiguiente carece de toda utilidad, ya que aún ante su existencia, no sería posible 71TAMAYO JARAMILLO, Javier.

Tratado de Responsabilidad Civil – Tomo II. Editorial Temis – 9ª Reimpresión. 72VELÁSQUEZ POSADA, Obdulio. Responsabilidad Civil Extracontractual, Editorial Temis – Universidad de La Sabana. 2da Edición. 73 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencias del 28 de junio de 2023, Rad.

(47754); del 19 de febrero de 2024, Rad.: 66775; y del 13 de marzo de 2024, Rad.: 67922. 27 Radicado: 25000233600020170221001 (65651) Demandante: AUDIFARMA S.A. declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración74-75. De acuerdo con lo expuesto, la Sala encuentra, entonces, que en el presente caso, la parte actora no cumplió con la carga probatoria que le correspondía, teniendo en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de donde el daño que alega requiere de prueba, cuya omisión por la demandante, a quien corresponde tal onus, impide establecer la existencia de uno de los elementos estructurales de la responsabilidad, sin el cual, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, no es posible su declaración. Por otra parte, en su aspecto sustancial, debemos considerar que la causación de un daño antijurídico genera la obligación correlativa de indemnizarlo a quien lo sufre y, como obligación de contenido crediticio de reparación integral del mismo, su prueba corresponde a quien lo alega y reclama, tal y como se desprende del artículo 1757 del Código Civil76; de donde tratándose de la prueba del nacimiento y existencia de una obligación, es un deber insoslayable del acreedor que solo excepcionalmente puede suplirse por orden del juez o en virtud de la ley, pues ello rompe el equilibrio de la relación subyacente a la discusión de la obligación misma. 74 Sobre este aspecto Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencias del 13 de agosto de 2008, Rad. 16516; 6 de junio de 2012, Rad. 24633; 5 de marzo de 2020, Rad. 50264. 75 Frente a la existencia del daño como elemento de la responsabilidad, la Corte Suprema de Justicia considera lo siguiente: “cabe afirmar que dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento.

Pág. 6. 76 “Artículo 1757. Persona con la carga de la prueba. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.” 28 Radicado: 25000233600020170221001 (65651) Demandante: AUDIFARMA S.A. Por todo lo anterior, la Sala confirmará el sentido de la decisión del 9 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, no sin antes adicionar dos numerales que dispongan declarar: i) la falta de jurisdicción y competencia para pronunciarse frente a la responsabilidad de Comfenalco Valle, la Universidad Libre y Esperanza Pinillos Saavedra y ii) que la Nación no está debidamente representada por el Ministerio de Salud y Protección. 8.

Condena en costas El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 establece que, “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Al punto, el artículo 365 del CGP, vigente para el momento en el que se interpuso la demanda, establece las siguientes reglas para proceder a la condena en costas, a saber: “1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. […]. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. […]. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

De conformidad con las normas anteriormente transcritas, la Sala en la parte resolutiva condenará en costas en ambas instancias a la parte actora, toda vez que se revocará en su integridad la providencia apelada. La liquidación de las costas la hará de manera concentrada el a quo, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso, tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 365.8 ejusdem, es decir, teniendo en cuenta para dicha liquidación las expensas que aparezcan efectivamente probadas en el proceso. 29 Radicado: 25000233600020170221001 (65651) Demandante: AUDIFARMA S.A. En relación con las agencias en derecho77 se entienden causadas debido a la naturaleza, calidad, la cuantía del proceso y la actuación desplegada por la parte vencedora78.

A su turno, el Acuerdo 10554 de 201679 proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, determinó que, en los procesos declarativos en general en segunda instancia, éstas podrán fijarse entre 1 a 5 SMLMV80. En este sentido, comoquiera que la actuación desplegada por la parte demandada en segunda instancia comprendió la presentación de alegatos de conclusión en la oportunidad procesal correspondiente, habrá lugar al pago de las agencias en derecho a cargo del extremo activo y a favor de las demandadas, las cuales se fijan en derecho en 1 SMLMV.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR el sentido de la sentencia del 9 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, la cual quedará así:

SEGUNDO: DECLARAR la falta de jurisdicción y competencia para pronunciarse sobre la responsabilidad de Comfenalco Valle, la Universidad Libre y Esperanza Pinillos Saavedra, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. 77 Cfr. Art. 365 y ss. CGP. 78 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 5 de marzo de 2021.

Rad.: 51.034. 79 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”. 80 “Artículo 5º. Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son: Procesos declarativos en general. En única instancia. a. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, entre el 5% y el 15% de lo pedido. b. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 8 S.M.M.L.V. En primera instancia. a. Por la cuantía. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario: (i) De menor cuantía, entre el 4% y el 10% de lo pedido.

(ii) De mayor cuantía, entre el 3% y el 7.5% de lo pedido. b. Por la naturaleza del asunto. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 10 S.M.M.L.V. En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L.V”. 30 Radicado: 25000233600020170221001 (65651) Demandante: AUDIFARMA S.A.

TERCERO: DECLARAR que la Nación no está debidamente representada por el Ministerio de Salud y Protección Social, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

CUARTO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

QUINTO: CONDENAR en costas en ambas instancias a la parte demandante, las cuales serán liquidadas de manera concentrada por el Tribunal de origen, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y tomando en consideración lo dispuesto en los artículos 365.8 y 366 del Código General del Proceso.

SEXTO: FIJAR en el presente proceso, como agencias en derecho por la segunda instancia, la suma de 1 SMLMV a cargo de la parte demandante y a favor de la Nación – Ministerio de Salud y Protección, la Superintendencia Nacional de Salud, el departamento del Valle del Cauca, Comfenalco Valle, la Universidad Libre y Esperanza Pinillos Saavedra. LIQUÍDENSE por Secretaría.

SÉPTIMO: En firme esta providencia ENVÍESE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Magistrado VF