1 Radicado: 05001-23-33-000-2018-00362-01 (2431-2019) Demandante: Iván Alexander Arboleda Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2018-00362-01 (2431-2019) Demandantes: IVÁN ALEXANDER ARBOLEDA CARO Demandadas: INSTITUTO DE DEPORTES Y RECREACIÓN DE MEDELLÍN1 Tema: Reconocimiento de relación laboral encubierta o subyacente.

Instructor de aeróbicos y de actividad física. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Iván Alexander Arboleda Caro, a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones3 1. Declarar la nulidad del Oficio fechado del 9 de agosto de 2017, mediante el cual el subdirector de fomento deportivo y recreativo del INDER negó el reconocimiento de la relación laboral con el libelista, así como el pago de prestaciones sociales, los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, la indemnización por despido sin justa causa y el pago de las sanciones moratorias por el no pago de las prestaciones legales y extralegales; asimismo, que el señor Arboleda Caro fue despedido del «cargo que ocupaba», sin que mediara justa causa. 2.

A título de restablecimiento del derecho, ordenar al Instituto de Recreación y Deportes de Medellín a reconocer la existencia de la relación laboral del señor Iván Alexander Arboleda Caro con dicha entidad, entre el 16 de junio de 2004 y el 19 de diciembre de 2016, sin solución de continuidad, 1 En delante INDER. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 3 Folio 1 a 3. 2 05001-23-33-000-2018-00362-01 (2431-2019) Demandante: Iván Alexander Arboleda Caro con el correspondiente reconocimiento de las consecuencias jurídicas y económicas que de allí se derivan. 3.

De igual forma, condenar a la demandada a pagar: i) todas las prestaciones sociales legales (cesantías, intereses a las cesantías, con la respectiva sanción por el no pago, primas de servicio, vacaciones y navidad), y extralegales, que se causaron durante el tiempo de vinculación, así como las vacaciones; ii) los aportes al sistema de seguridad social en pensiones durante todo el tiempo de la prestación de los servicios, con la correspondiente sanción que dicha omisión conlleva, en los términos previstos en los artículos 22 y 23 de la Ley 100 de 1993; iii) la indemnización por despido sin justa causa debidamente indexada, contemplada en el artículo 51 del Decreto 2127 de 1945, o en su defecto, la prevista en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo; iv) las «sanciones moratorias» establecidas en la ley por el no pago de las prestaciones legales y extralegales, a la luz de lo regulado en el Decreto 797 de 1949, a razón de un día de salario hasta cuando se verifique el pago de todas las acreencias laborales, o en su defecto, la señalada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

Asimismo, el pago de la sanción moratoria de que tratan los artículos 5.° de la Ley 1071 de 2006 o 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de las cesantías; v) realizar sobre las sumas debidas, los ajustes conforme al IPC certificado por el DANE; y vi) condenarla en costas procesales. Supuestos fácticos relevantes de la demanda4 1.

El señor Iván Alexander Arboleda Caro prestó sus servicios al Instituto de Deportes y Recreación de Medellín, desde el 16 de junio de 2004 hasta el 19 de diciembre de 2019, inclusive, de forma continuada. Inicialmente como instructor de aeróbicos y luego en actividad física, adaptada en los clubes de vida de adultos mayores de la acción «canas al aire». 2.

Las actividades desempeñadas por el libelista, entre otras, eran las siguientes: i) dictar clases de gimnasia para los clubes de vida de la acción «canas al aire»; ii) dictar clases de aeróbicos dirigidos a la comunidad en general dentro del municipio de Medellín de la acción «aeróbicos barriales»; iii) entregar asistencia a todos los grupos asignados por el INDER a los coordinadores de programa o acción; iv) entregar planeadores anuales o mensuales; v) entregar secciones de clase o programas de actividad diseñadas por él para el respectivo mes; vi) entregar informes de errores y dificultades de cada acción asignada durante el contrato; vii) entregar informes de campañas bio-psicosociales, así como de novedades durante la sesión de clases. 3.

Las anteriores labores las ejerció siempre en los escenarios deportivos administrados por la entidad demandada, o en sedes de las juntas de acción comunal del municipio de Medellín. 4. Para la ejecución de los contratos de prestación de servicios celebrados, al demandante le eran entregados los siguientes implementos de trabajo: gorras, camisetas, pantalonetas, sudaderas, medias, chaqueta, riñonera, todo con los logos del INDER y carnet.

Si requería equipos de audio o sonido para efectos de dictar las clases, la parte pasiva los suministraba. 4 Folios 3 a 9. 3 Radicado: 05001-23-33-000-2018-00362-01 (2431-2019) Demandante: Iván Alexander Arboleda Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5. Los horarios en los cuales debía cumplir el objeto contractual, eran todos asignados por el INDER, en efecto, el coordinador de cada acción hacia entrega de la denominada «oferta de servicios», en la cual se identificaba el punto donde debía dictar la clase, con la respectiva dirección, teléfono del líder de cada punto (el cual supervisaba la labor ejecutada), los días y el número de horas.

Dicha programación no podía ser modificada por el contratista, ni por ningún instructor. 6. Cuando el libelista requería algún permiso para ausentarse de manera temporal de las actividades dispuestas o modificar algún horario, debía enviar solicitud o permiso, con la justificación, los cuales eran negados o concedidos por el coordinador del programa de acción, quien fungía como jefe inmediato. 7.

El señor Iván Alexander Arboleda Caro tenía la obligación de tener en cada sesión una carpeta que contenía: planeador anual y mensual, informe de logros y dificultades, de novedades y de accidentes, exigencia que se daba por parte del coordinador de acción y el líder del programa. Asimismo, debía entregar mensualmente informes de asistencia de usuarios, de campañas bio-psicosociales, con soportes fotográficos. 8.

El demandante no contaba con autonomía técnica en su labor, toda vez que la entidad demandada le hacía entrega de planeadores, en los cuales se especificaba la forma, intensidad y modalidad de cada actividad que se ejercía, esto es, le indicaban dónde y cómo ejecutar sus labores. 9. Si el señor Arboleda Caro incurría en algún incumplimiento, era sujeto de llamados de atención de manera verbal por parte del coordinador de acción; si la falta era grave, se realizaba por el líder del programa.

De igual forma, se efectuaban procesos de evaluación de desempeño por parte de un grupo interdisciplinario del INDER, que se encontraba conformado por un coordinador territorial, nutricionista, trabajador social, sicólogo y una persona experta en actividad física. Para tal fin, llegaban sin previo aviso al lugar donde se dictaba la clase, evaluaban puntualidad, el uso correcto del uniforme, que la actividad estuviera acorde con el planeador que se había enviado previamente, que se portara la carpeta con la información exigida para cada sesión y aunado a ello, se efectuaban encuestas a los usuarios del servicio prestado. 10.

El libelista era citado a reuniones obligatorias dos veces al mes, por parte de los coordinadores de cada acción para preparación de eventos, novedades que se presentaran en el programa, observaciones, quejas de la comunidad, etc. El personal que no se presentaba se les hacía un requerimiento con copia a la hoja de vida. 11. En el año 2016, el INDER exigió al señor Iván Alexander Arboleda Caro y a otros instructores de actividad física, exclusividad en la prestación del servicio, por tal motivo, no podían suscribir contratos con otras entidades. 12.

La finalización de la vinculación se dio en el año 2016, cuando después de 2 años continuos e ininterrumpidos, se le informó que no se iba a celebrar un nuevo contrato de prestación de servicios con ocasión de la queja de una usuaria. 4 05001-23-33-000-2018-00362-01 (2431-2019) Demandante: Iván Alexander Arboleda Caro 13. En virtud de ello, el libelista elevó petición el 31 de julio de 2017 ante la entidad, con el fin de que le fueran reconocidas las sumas correspondientes a las prestaciones sociales, legales y extralegales, así como la devolución de los aportes en materia de seguridad social, dada la relación laboral; empero, le fue denegada a través de Oficio del 9 de agosto de la mencionada anualidad.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Fecha de la audiencia inicial: 1.° de octubre de 2018. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «El INDER – MEDELLÍN, dentro de escrito de contestación de la demanda, propuso las siguientes excepciones: - COBRO DE LO NO DEBIDO - BUENA FE - PRESCRIPCIÓN En relación con la excepción de prescripción y que fuere propuesta por la entidad demandada, estima el Tribunal que, deberá ser resuelta en el momento de emitir sentencia de instancia, en punto a que se refiere a la prescripción de todas las acciones y derechos que hubiere sufrido este fenómeno, en virtud del transcurso del tiempo, tomando en cuenta que su cómputo se va realizando cada tres años desde la fecha en la que se cree debieron ser pagadas las prestaciones sociales, como producto de la declaratoria de la relación laboral.

Al examinar las demás excepciones propuestas por la entidad demandada, advierte el Despacho, que se trata de temas que tienen que ver con el fondo del asunto, de allí que sean resueltas en el momento de emitir la correspondiente sentencia, a la par de no haberse encontrado probada alguna otra excepción que deba ser declarada de oficio por el Despacho.».

(Negrillas y mayúsculas del texto original). (Folio 1029 vuelto y CD obrante a folio 1033 del plenario). Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] El problema jurídico principal que deberá resolver el Tribunal en el momento de emitir sentencia de fondo, consiste en establecer si se acreditan o 5 Radicado: 05001-23-33-000-2018-00362-01 (2431-2019) Demandante: Iván Alexander Arboleda Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no los supuestos fácticos y jurídicos bajo los cuales se estructuró la pretensión de nulidad del acto administrativo, proferido por el Subdirector de Fomento Deportivo y Recreativo del INDER – Medellín, el 11 de agosto de 2017, respondiendo desfavorablemente a la petición elevada por el actor, en la cual solicitaba el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, con ocasión a la existencia de la relación laboral entre las partes.

Una vez acreditada la ilegalidad de la decisión cuestionada, deberá determinar el Tribunal si resulta procedente o no acceder a las pretensiones consecuenciales invocadas por la parte demandante, en el término de: - Se ordene la INDER – Medellín, reconocer la existencia de una relación laboral con el señor Iván Alexander Arboleda Caro, durante todo el tiempo que este último prestó el servicio, es decir desde el 16 de junio de 2004 hasta el 19 de diciembre de 2016, además que, reconozca que el demandante fue despedido sin justa causa. […] El Despacho tendrá como hechos admitidos, todos aquellos relacionados con la actuación administrativa que, en este caso, versó sobre el reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre INDER y el señor Iván Alexander Arboleda Caro.

De igual modo, se tendrán como hechos discutidos, cuya prueba queda a cargo de la parte demandante, todos aquellos que se relacionan con las causales de nulidad invocadas en relación con el acto demandado.». (Folios 1029 a 1030 y CD obrante a folio 1033 del expediente). Se notificó en estrados y las partes manifestaron estar de acuerdo.

SENTENCIA APELADA5 El a quo profirió sentencia escrita el 28 de febrero de 2019, por medio de la cual denegó las pretensiones del demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: A partir de los medios de prueba aportados al plenario, señaló que se demostró y no se discutió que el demandante prestó sus servicios en el INDER entre los años 2004 y 2016, y que por dichas actividades percibía una remuneración mensual, de acuerdo a lo pactado por las partes.

En relación con la subordinación, indicó que en el plenario no se evidenciaron medios probatorios que dieran cuenta de que el libelista carecía de autonomía e independencia en la ejecución del objeto contractual, habida cuenta de que no se advirtieron órdenes por parte de la entidad demandada, tampoco que le hubiesen realizado llamados de atención con ocasión al cumplimiento de las obligaciones pactadas o que recibiera un trato igual al que un empleado de planta.

Sobre el punto, adujo que si bien la prueba documental permitía advertir que el demandante debió asistir a reuniones mensuales, las mismas, según el clausulado de los contratos, eran de seguimiento e informativas para la entrega de papelería o capacitación, lo cual se entendía incorporado dentro de las labores de coordinación. 5 Folios 1082 a 1092 vuelto. 6 05001-23-33-000-2018-00362-01 (2431-2019) Demandante: Iván Alexander Arboleda Caro En cuanto al cumplimiento de horario, aludió que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado6, ello no era una condición suficiente para encontrar plenamente probado el elemento de subordinación. En tal sentido, la estipulación de turnos u horarios no desnaturalizaba el vínculo entre los contratistas.

A su vez, el suministro de elementos necesarios para la prestación del servicio, no mutaba a un «contrato realidad». En esta línea de argumentación, concluyó que el acto administrativo demandado conservaba su presunción de legalidad, en la medida en que no se demostraron los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta, lo que a su vez, impedía el derecho al pago de las prestaciones sociales deprecadas en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

RECURSO DE APELACIÓN7 La parte demandante formuló recurso de apelación y solicitó la sentencia inicial sea revocada para, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. Para tal fin, argumentó que de acuerdo con lo previsto en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, solo le correspondía demostrar que prestó sus servicios de manera personal a cambio de una contraprestación, circunstancias que quedaron plenamente probadas dentro del expediente.

Lo anterior, en concordancia con lo considerado por la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL-40272017 del 8 de marzo de 2017, en la cual, esta precisó que no era necesario acreditar la subordinación en los procesos en los que se presta personalmente el servicio, circunstancia que debe desvirtuar la demandada. No obstante lo anterior, señaló que el libelista sí aportó al plenario medios de convicción que permiten advertir la subordinación y que no fueron valorados por el tribunal, tales como la continuidad en la vinculación, que debe ser eminentemente temporal, lo cual no ocurrió en el presente asunto, pues suscribió contratos de prestación de servicios por más de 12 años, situación que permite advertir que su labor era requerida por parte de INDER de manera permanente, por lo que se encontraba en la obligación de crear el respectivo cargo en la planta de personal, pero que ello, a voces de los testigos, implicaba un golpe fuerte al presupuesto anual de la entidad.

Puntualizó que otra circunstancia que no fue tenida en cuenta en la sentencia recurrida es que, en virtud de los objetos contractuales pactados, el interesado desarrolló labores misionales del INDER, como lo hace un instructor de actividad de física de las distintas acciones y programas diseñados por la demandada. Agregó que sin las actividades llevadas a cabo por los instructores, simplemente la entidad demandada no podría desarrollar su misión, por tanto, es claro que no se efectuó una valoración adecuada de los 27 contratos aportados y suscritos por el demandante.

De otro lado, sostuvo que con la prueba testimonial también se demostró el elemento de subordinación, que difiere totalmente de las labores de 6 Citó apartes de la sentencia del 21 de junio de 2018, de la Sección Segunda, Subsección A, radicado: 81001233300020120002801 (2706-2014). 7 Folios 1095 a 1111. 7 Radicado: 05001-23-33-000-2018-00362-01 (2431-2019) Demandante: Iván Alexander Arboleda Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co coordinación, de la siguiente manera: i) indicaciones de cómo, cuándo y dónde ejercer la actividad, lo que denota además la ausencia de autonomía; ii) presentación de informes periódicos con fecha límite so pena de la retención del valor mensual pactado; iii) llamados de atención verbales cuando no se ejecutaba la labor en los términos previamente trazados por la entidad; iv) suministro de implementos de trabajo, así como de uniformes y distintivos; y v) asistencia a reuniones de carácter obligatorio.

Frente a este punto, adujo que a los testimonios debe dárseles total credibilidad, pues también fueron instructores en actividad física y coordinadores de las distintas acciones o programas en los cuales prestó sus servicios el demandante, aunado a ello, agregó que, acudir a la jurisdicción para que se protejan sus derechos, no los convierte en sospechosos, que vayan a mentir deliberadamente u ocultar la verdad.

En este sentido, transcribió varios apartes de los testimonios practicados en el plenario, con el fin de concluir que el INDER era quien definía el lugar y el horario en la ejecución de la actividad, acorde con pautas que eran fijadas previamente y de obligatorio cumplimiento, sin ningún margen de discrecionalidad, pues debía dar cuenta de su gestión, aunado a ello, debía pedir permiso si no podía ir a dictar alguna clase.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante8 reprodujo los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación e insistió en que en el presente asunto se demostró la concurrencia de los tres elementos de la relación laboral. La entidad demandada9 solicitó se confirme la sentencia de primera instancia, toda vez que, en primer lugar, los negocios jurídicos celebrados con el libelista fueron de forma interrumpida, lo que impide la configuración de una relación continua; segundo, porque en el clausulado de cada uno de los contratos, quedaron expresas las obligaciones entre aquel y los supervisores, quienes debían actuar mancomunadamente con el fin de ejecutar el objeto contractual, sin que ello implique subordinación. De otro lado, expuso que la asistencia a reuniones era formativa y no de la misma naturaleza de la que recibe el personal vinculado a la planta de personal que sí corresponde a verdaderas capacitaciones.

Asimismo, de acuerdo con las cláusulas contractuales, se puede observar claramente que no se le impuso un horario o una jornada laboral, pues se pactaba voluntariamente con la comunidad y de acuerdo a la necesidad del servicio, esto es, tres veces por semana. La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado10 señaló que, acorde con el objeto contractual pactado, se vislumbran rasgos característicos de las condiciones en que ejercía las actividades el señor Iván Alexander Arboleda Caro, de forma continua y permanente, esto es, por más 12 años, la mayor parte del tiempo, sin interrupción alguna. 8Folios 1126 a 1131. 9 Folios 1132 a 1141. 10 Folios 1151 a 1160. 8 05001-23-33-000-2018-00362-01 (2431-2019) Demandante: Iván Alexander Arboleda Caro De igual forma, advirtió que en el expediente se lograron recaudar pruebas relevantes para demostrar que se le impartían directrices por parte de los empleados y funcionarios de la entidad demandada.

En virtud de lo anterior, el agente del ministerio público rindió concepto en el sentido de que se revoque la sentencia apelada y se acceda a las pretensiones. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada. Problemas jurídicos En ese orden, los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en las siguientes preguntas: 1.

¿En el caso del señor Iván Alexander Arboleda Caro se configuraron los elementos propios de una relación laboral con el Instituto de Deportes y Recreación de Medellín, en especial el de la subordinación, que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado a través de contratos y órdenes de prestación de servicios? En caso afirmativo, la Sala deberá resolver: 2.

¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los períodos contractuales y la reclamación administrativa? 3. ¿Cuáles son las prestaciones que debieron ser reconocidas a favor del señor Iván Alexander Arboleda Caro al haberse declarado la existencia de una relación laboral con el INDER? 4.

¿Es procedente el reembolso a favor del libelista las sumas pagadas por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones? Primer problema jurídico ¿En el caso del señor Iván Alexander Arboleda Caro se configuraron los elementos propios de una relación laboral con el Instituto de Deportes y Recreación de Medellín, en especial el de la subordinación, que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado a través de contratos y órdenes de prestación de servicios? 9 Radicado: 05001-23-33-000-2018-00362-01 (2431-2019) Demandante: Iván Alexander Arboleda Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto, la Sala sostendrá la tesis de que, de conformidad con el análisis jurídico y probatorio, en el caso del demandante no se demostraron los tres elementos que configuran una verdadera relación laboral, específicamente el de subordinación, razón por la cual, no hay lugar a declarar su existencia, acorde con los argumentos que a continuación se exponen: Marco normativo y jurisprudencial En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2.° del Convenio 111 de la OIT,11 constituye, junto con otros principios convencionales,12 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: «3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.» Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte 11 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 12 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada». 10 05001-23-33-000-2018-00362-01 (2431-2019) Demandante: Iván Alexander Arboleda Caro Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política.13 Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad 13 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31- 000-2001-05650-01(0924-09). 11 Radicado: 05001-23-33-000-2018-00362-01 (2431-2019) Demandante: Iván Alexander Arboleda Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.». En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016,14 según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la 14 sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 12 05001-23-33-000-2018-00362-01 (2431-2019) Demandante: Iván Alexander Arboleda Caro finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización,15 por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término.16 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.

En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. Sobre el asunto sometido a discusión Advierte la Sala que, en el presente asunto, el demandante pretende la declaración de la existencia de una relación laboral entre él y el INDER, por el período comprendido entre el 16 de junio de 2004 y el 19 de diciembre de 2016, sin solución de continuidad; y, en consecuencia, se ordene el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de ley y demás acreencias laborales que surjan con ocasión de dicha declaratoria.

El tribunal de primera instancia no encontró acreditado el vínculo laboral aducido por el señor Iván Alexander Arboleda Caro al considerar que, si bien se probó la prestación personal del servicio y la remuneración, no ocurrió lo mismo con la deprecada subordinación y dependencia; toda vez que al plenario no fueron allegados medios probatorios que dieran cuenta de que el libelista carecía de autonomía e independencia en la ejecución del objeto contractual, habida cuenta de que no se advertían órdenes por parte de la entidad demandada, tampoco que le hubiesen realizado llamados de atención con ocasión al cumplimiento de las obligaciones pactadas o que recibía un trato igual al de un empleado de planta. 15 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 16 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora. 13 Radicado: 05001-23-33-000-2018-00362-01 (2431-2019) Demandante: Iván Alexander Arboleda Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el punto adujo que, si bien de acuerdo con la prueba documental se podía advertir que el demandante debió asistir a reuniones mensuales y el cumplimiento de un horario, estos no desnaturalizaban el vínculo entre los contratistas, en virtud del principio de coordinación. A su turno, según se desprende del recurso de alzada presentado por la parte demandante, de acuerdo con lo previsto en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, solo le correspondía demostrar que prestó sus servicios de manera personal a cambio de una contraprestación, circunstancias que quedaron plenamente probadas dentro del expediente.

De otro lado, sostuvo que con la prueba testimonial también se probó el elemento de subordinación en tanto i) recibió indicaciones de cómo, cuándo y dónde ejercer la actividad, lo que denotó además la ausencia de autonomía; ii) tenía que presentar informes periódicos con fecha límite, so pena de la retención del valor mensual pactado; iii) fue objeto de llamados de atención verbales cuando no se ejecutaba la labor en los términos previamente trazados por la entidad; iv) le suministraban los implementos de trabajo, así como uniformes y distintivos; y v) debía asistir a reuniones de carácter obligatorio.

De acuerdo con lo anterior, precisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral oculta bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo.

Bajo el contexto normativo y jurisprudencial de unificación citado en precedencia, es necesario analizar el acervo probatorio recaudado y practicado en el presente proceso, a fin de evidenciar si el demandante acreditó el cumplimiento de los elementos exigidos para la configuración de la relación laboral que alude en el presente caso.

Al respecto, se observa que en el expediente reposan los siguientes medios probatorios relevantes para la resolución de la controversia que da cuenta de que el señor Iván Alexander Arboleda Caro prestó sus servicios en el Instituto de Deportes y Recreación de Medellín, de la siguiente manera:  Vinculación contractual directa con el INDER 17 Tal y como se desprende de las órdenes y contratos de prestación de servicios (folios 29 a 131 vuelto) y la certificación expedida por la Oficina Asesora Jurídica de INDER (folios 142 a 147).

N.º de contrato u orden Periodo17 Valor Objeto Folio OPS 498 del 16 de junio de 2004 3 meses -16 de junio al 15 de septiembre de 2004. $1.420.000 más adición $710.000 Prestar sus servicios como instructor de aérobicos del programa de aeróbicos barriales. 29 a 32. OPS 1040 del 16 de septiembre de 2004 Desde el acta de inicio hasta el 31 de diciembre de 2004. $1.680.000 Ibidem. 33 a 35.

OPS 425 del 4 Entre el 9 $4.732.000 Prestar sus servicios como instructor de 36 a 38. 14 05001-23-33-000-2018-00362-01 (2431-2019) Demandante: Iván Alexander Arboleda Caro de febrero de 2005 de febrero y el 5 de agosto de 2005. actividad física y recreativa adoptada en los clubes de la vida de adultos mayores de la acción canas al aire.

OPS 495 del 18 de febrero de 2005 Entre el 21 de febrero y el 5 de septiembre de 2005. $3.360.000 Prestar sus servicios como instructor de actividad física aeróbica de la acción aeróbicos barriales, del proyecto Medellín en movimiento. 39 a 41. OPS 1325 del 12 de agosto de 2005 Entre el 12 de agosto y el 30 de diciembre de 2005. $3.640.000 Prestar sus servicios como instructor de actividad física y recreativa adoptada en los clubes de la vida de adultos mayores de la acción canas al aire. 42 a 44..

OPS 1447 del 6 de septiembre de 2005 Entre el 6 de septiembre y el 30 de diciembre de 2005. 2.040.000 Prestar sus servicios como instructor de actividad física aeróbica de la acción aeróbicos barriales, del proyecto Medellín en Movimiento. 45 a 47. OPS 537 del 12 de enero de 2006 Entre el 16 de enero y el 24 de noviembre de 2006. $3.276.000 Adición $210.000 Ibidem. 48 a 51.

OPS 576 del 12 de enero de 2006 Entre el 17 de enero y el 24 de noviembre de 2006. $4.368.000 Prestar sus servicios como instructor de actividad física y recreativa adaptada y dirigida en los clubes de vida de adultos mayores de la acción canas al aire del proyecto Medellín en Movimiento. 52 a 54 OPS C-01212- 06 del 10 de julio de 2006 Entre el 10 de julio y el 30 de diciembre de 2006. $2.730.000 Prestar sus servicios como instructor de actividad física aeróbica de la acción aeróbicos barriales, del proyecto Medellín en Movimiento. 55 a 57.

OPS C-01398 del 13 de julio de 2006 Entre el 31 de julio y el 30 de diciembre de 2006. $5.326.000 Prestar sus servicios como instructor de actividad física y recreativa adaptada y dirigida en los clubes de vida de adultos mayores de la acción canas al aire del proyecto Medellín en Movimiento. 58 a 60. CPS C-00863 del 9 de enero de 2007 Entre el 9 de enero y el 30 de diciembre de 2007. $14.100.000 Ibidem 61 a 64.

CPS C-02633 del 11 de julio de 2008 Entre el 11 de julio y el 30 d diciembre de 2008. $7.062.000 Prestar sus servicios como instructor de actividad física y recreativa adaptada y dirigida dentro del marco del convenio interadministrativo 460007778, suscrito con la Secretaría de Salud del Municipio de Medellín y el INDER, para apoyar el desarrollo de las actividades correspondientes a canas al aire de Medellín en movimiento. 65 a 66.

CPS C-00538 del 13 de enero de 2009 Entre el 13 de enero y el 15 de julio de 2009. $9.360.000 Prestar sus servicios como instructor de actividad física aeróbica de la acción aeróbicos barriales, del proyecto Medellín en movimiento. 67 a 71. CPS C-02542 del 23 de junio de 2009 Entre el 16 de julio y el 30 de diciembre de 2009. $7.164.000.

Adición de $306.000 Prestar sus servicios como instructor de actividad física recreativa y baile de terapia, dirigida y adaptada a los usuarios de la acción canas al aire […] dentro del marco del contrato interadministrativo 460017023 suscrita entre la Secretaría de Salud del Municipio de Medellín e INDER. 72 a 78. CPS C-001254 del 18 de enero de 2010 Entre el 18 de enero y el 17 de julio de 2010. $9.126.000 Ibidem. 79 a 81 vuelto.

CPS C-02916 del 1.° de julio de 2010 Entre el 19 de julio y el 30 de diciembre de 2010. $8.721.000 Ibidem. 82 a 84. 15 Radicado: 05001-23-33-000-2018-00362-01 (2431-2019) Demandante: Iván Alexander Arboleda Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Ello, de acuerdo con la certificación signada por el INDER en el cual se puede apreciar el objeto, el valor y el plazo, obrante de folios 142 a 147. 19 Ibidem.

CPS C-01280 delo 24 de enero de 2011 Entre el 24 de enero y el 30 de abril de 2011. $4.365.800 Prestación de servicios como instructor de la acción de aeróbicos barriales del programa Medellín en Movimiento del INDER. 85 a 87 vuelto. CPS C-02105 del 30 de abril de 2011 Entre el 1.° de mayo y el 4 de diciembre de 2011. $10.790.400 Adición $2.051.300 Ibidem. 88 a 95 vuelto.

CPS C-00857 del 13 de febrero de 2012 Entre el 13 de febrero y el 30 de junio de 2012. $8.160.000 Ibidem. 96 a 99. CPS C-03355 del 21 de junio de 2012. Entre el 1.° de julio de 2012 y el 16 de diciembre de 2012. $1.800.000 Ibidem. 100 a 103. CPS C-12236 del 29 de enero de 2013 Entre el 4 de febrero y el 30 de mayo de 2013. $7.300.800 Ibidem. 104 a 107 vuelto.

CPS C-02170 del 28 de mayo de 2013 Entre el 1.° de junio y el 6 de diciembre de 2013. $11.606.400 Ibidem. 108 a 111 vuelto. CPS C-01731 del 23 de enero de 2014 Entre el 27 de enero y el 30 de junio de 2014. $9.994.600 Prestación de servicios como formador zona urbana de la acción aeróbicos barriales del programa de actividad física del INDER Medellín en el marco del contrato interadministrativo 4600047086 de 2013, celebrado entre INDER Medellín y la Secretaría de Salud del Municipio de Medelllín. 112 a 115 vuelto..

CPS 2130 de 201418 Entre el 14 de julio y el 5 de octubre de 2014 $5.231.800 Prestación de servicios como formador zona urbana de la acción aeróbicos barriales del área de actividad física del INDER Alcaldía de Medellín. 146. CPS 2558 de 201419 Entre el 6 de octubre y el 26 de diciembre de 2014. $5.256.900 Prestación de servicios como formador zona urbana de la acción aeróbicos barriales del programa de actividad física del INDER Medellín en el marco del contrato interadministrativo 4600047086 de 2013, celebrado entre INDER Medellín y la Secretaría de Salud del Municipio de Medelllín. 146.

CPS C-00926 del 15 de enero de 2015 Entre el 20 de enero de 2015 y el 18 de diciembre de 2015. $20.790.000 Adición: $1.417.500 Prestación de servicios como formador zona urbana de la acción aeróbicos barriales del área de actividad física del INDER Alcaldía de Medellín. 116 a 120. CPS C-0773 del 25 de enero de 2016 Entre el 25 de enero y el 24 de abril de 2016. $8.235.000 Ibidem. 121 a 124 vuelto.

Adición al CPS C-0773 DE 2016. Entre el 25 de abril y el 24 de mayo de 2016. $2.745.000 Ibidem. 125. CPS C-02718 del 27 de mayo de 2016. Entre el 26 de mayo y el 18 de octubre de 2016. $13.084.500 Ibidem. 126 a 130 vuelto. 16 05001-23-33-000-2018-00362-01 (2431-2019) Demandante: Iván Alexander Arboleda Caro La anterior relación probatoria permite colegir que, entre el 16 de junio de 2004 y el 19 de diciembre de 2016, el libelista prestó sus servicios al INDER como instructor en actividad física y de aeróbicos en los programas u acciones denominadas «canas al aire» y «aeróbicos», mediante vinculación contractual directa con dicha entidad.

Con fundamento en lo anterior, y de conformidad con las condiciones en que fueron ejecutados los contratos referenciados, procede la subsección a verificar si el aquí interesado acreditó la prestación personal del servicio, remunerada y bajo continua subordinación y dependencia. a) La prestación personal del servicio Definido lo anterior, y según se desprende de los objetos contractuales citados en precedencia, el demandante se desempeñó entre los años 2004 a 2016 como instructor de aeróbicos del programa aeróbicos barriales y de actividad física y recreativa adaptada y dirigida en los clubes de vida de adultos mayores del programa «canas al aire», de lo cual se infiere que la prestación de servicios fue personal, pues, de acuerdo con las reglas de la experiencia, dicha actividad debe ser prestada por sujetos cualificados, es decir, por personal que hubiese acreditado las condiciones técnicas requeridas para la labor.

En tal sentido, y dadas las cláusulas contractuales de los contratos de prestación de servicios, en las que se pactó expresamente que la actividad solo podía ser ejercida por otra persona previa autorización de la entidad contratante. b) Remuneración por el servicio prestado Frente al elemento de la remuneración, la Sala puede inferir razonablemente que al señor Iván Alexander Arboleda Caro se le cancelaban periódicamente las sumas reconocidas a título de honorarios en los diferentes contratos de prestación de servicios.

Ello se advierte, principalmente, de las cláusulas relacionadas con: i) el valor de los contratos; y ii) la forma de pago en la cual se estipulaban los montos mensuales que recibiría el demandante por los servicios prestados, al cumplir un número de horas determinado al mes20. c) Subordinación y dependencia continuada Ahora, toda vez que para esta Sala los elementos de prestación personal del servicio y de remuneración o contraprestación, propios de la relación laboral, se encuentran debidamente acreditados en el sub examine, se procede entonces a realizar el análisis correspondiente al elemento de la subordinación y dependencia continuada, para lo cual se estudiará, en primer término, los testimonios recaudados y el interrogatorio de parte practicado 20 Órdenes y contratos de prestación de servicios (folios 29 a 131 vuelto) y la certificación expedida por la Oficina Asesora Jurídica de INDER (folios 142 a 147).

Adición y prórroga CPS C-02718 de 2016. Entre el 19 de octubre y el 19 de diciembre de 2016. $5.490.000 Ibidem. 131 anverso y reverso. 17 Radicado: 05001-23-33-000-2018-00362-01 (2431-2019) Demandante: Iván Alexander Arboleda Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por el tribunal de instancia, en audiencia de pruebas celebrada el 22 de octubre de 201821.

En este sentido, a continuación, se relaciona de manera sucinta lo que sobre los hechos en los que se fundamenta la reclamación del libelo, informaron los testigos: - La testigo Alba Janeth Usma Flórez22 informó lo siguiente: i) prestó sus servicios al INDER entre los años 2000 a 2016, por tal motivo invocó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara una relación laboral encubierta con el correspondiente pago de las prestaciones sociales; ii) conoció al demandante desde que se vinculó a la entidad demandada, pues ambos ingresaron en la misma época y ella era la coordinadora de la acción canas al aire, por lo que supervisaba directamente la ejecución del objeto contractual y visitaba los puntos de atención una vez al mes; iii) le consta que el señor Iván Arboleda dictaba clases de aeróbicos en la zona urbana de Medellín en los puntos determinados por el INDER, ello dado que tenía una programación previa y se abrían unos puntos de atención a la comunidad, en unos horarios dispuestos para que aquella se reuniera y allí se impartía la actividad; iv) en un tiempo colaboró con la redacción de las cláusulas de los contratos celebrados con los instructores; v) en la acción canas al aire existían 460 puntos de atención de adulto mayor, por lo que distribuían los instructores en las diferentes áreas, en unos horarios establecidos, de acuerdo a la disponibilidad en dichos puntos, pues en varios barrios les facilitaban salones comunales o parroquiales y en otros era en las sedes del INDER; vi) cuando el demandante no podía cumplir con la fecha estipulada coordinaba con ella por medio de un correo, quien a su vez se comunicaba con su jefe para autorizar el cambio dependiendo del reemplazo propuesto; vii) mientras estuvo como coordinadora en la acción canas al aire, no se le efectuó ningún llamado de atención al demandante; viii) en el INDER se determinaron unos programas anuales de trabajo con los grupos beneficiarios e instructores, estos últimos realizaban aportes para dicha planeación, donde se determinaban los períodos y qué aspectos se iban a trabajar, duración de las actividades, campañas a desarrollar, por lo que el demandante tenía su planeador y ejecutaba las actividades de acuerdo a ese plan macro, ix) en varias oportunidades la entidad demandada proveía los elementos para prestar el servicio, tales como el sonido, el operador del audio, colchonetas, balones, si se perdía alguno de estos instrumentos, el contratista debía interponer la respectiva denuncia; x) también al instructor se le proveía un uniforme y un carnet que en varias ocasiones al finalizar el contrato se le exigía regresar; xi) no existía cláusula de exclusividad, por lo que el libelista tenía la posibilidad de prestar sus servicios en otros lugares; xii) debían existir a reuniones, informativas, de seguimiento y de capacitación. - El testimonio del señor Francisco Javier Ruiz Gómez23 da cuenta de que: i) estuvo vinculado con el INDER como instructor de aeróbicos entre los años 2005 a 2016, por tal motivo invocó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara una relación laboral encubierta con el correspondiente pago de las prestaciones sociales; 21 Folios 1035 a 1036 vuelto y CD obrante a folio 1040. 22 Minuto 5:52 a 1:07 del cd visible a folio 1040. 23 Minuto 1:08 a 1:59 ibidem. 18 05001-23-33-000-2018-00362-01 (2431-2019) Demandante: Iván Alexander Arboleda Caro ii) conoció al libelista porque fueron compañeros en la entidad demandada; iii) le consta que al señor Iván Arboleda le fueron entregados unos uniformes y carnet para prestar el servicio, y los elementos para realizar la actividad los proporcionaba el INDER que permanecían en una sede en los barrios, pero entregaba un inventario de ellos; iv) una persona designada por la entidad contratista entrega un listado de los lugares donde se debía llevar a cabo la actividad y el número de horas en que debía ejercerla; v) si por algún motivo el instructor no podía asistir a dictar la clase, debía pedir permiso al coordinador de la acción, pero solo si coincidía con el horario en que estaba programada su labor; vi) el demandante debía asistir a dos reuniones en el mes y presentar informes de asistencia, de logros y dificultades, de campañas, la omisión de esta última obligación daba lugar a un requerimiento y se generaban unos compromisos, sin embargo no le consta que al libelista le haya sucedido dicha situación; v) el señor Iván Alexander Arboleda Caro no tenía contrato de exclusividad; vi) al coordinador de la acción del INDER debían informar el número de horas dictadas, aunado a ello, había otras personas vinculadas con dicho ente que los visitaban sin previa programación, les revisaban cómo se ejercía la actividad, que portaran los formatos de calidad y el carnet; vii) el libelista no podía cambiar los puntos de atención, porque a comienzo de año se le entregaba la programación, con el lugar, los días y horas que debían dictar; viii) el INDER a través del grupo biopsicosocial les indicaba las modalidades que se debían desarrollar durante todo el año, como ejemplo de fuerza, cardiovascular, aeróbicos, etc., y ya era libertad de cada instructor qué ejercicios específicos para cumplir con ese plan; ix) en las oficinas de la entidad demandada se encontraban varias personas que estaban pendientes de la ejecución del contrato y supervisaban su cumplimiento; x) la prestación del servicio se daba ante 5 grupos, 3 veces por semana, esto es, 15 clases semanales; xii) los instructores participaban en la planeación de las actividades y otorgaban ideas y opiniones al respecto; xii) los horarios programados por el INDER se fijaban de acuerdo a las situación específica de la comunidad, por tanto en los últimos años cuando al señor Iván Alexander se le asignó el corregimiento de Santa Elena fue en horas de la mañana porque sus habitantes solo podían asistir en ese interregno. De acuerdo con la facultad otorgada en el artículo 212 del CGP, el tribunal limitó la práctica de la prueba testimonial solicitada por la parte demandante y decretada en la audiencia inicial y en tal sentido, no recepcionó la declaración del señor Humberto de Jesús Morales Gómez24.

Posteriormente en audiencia de pruebas llevada a cabo el 13 de noviembre de 201825, se practicaron los siguientes testimonios: - La señora Paula Cristina Vega Hernández26 manifestó lo que a continuación se indica: i) se desempeñó como profesional del INDER en la oficina jurídica, y hoy en día, en el área de talento humano, y que dicho ente no tenía dentro de su planta de personal no tiene ni ha tenido profesionales cuyas funciones se refieran a enseñanza de prácticas deportivas; pues contaba con una infraestructura insuficiente para cumplir el objeto misional de la promoción del deporte, dado que no están creados dichos empleos y no sería viable presupuestalmente; ii) el horario del personal de planta es de 24 Folio 1026. 25 Folios 1041 a 1042 vuelto y cd visible a folio 1044. 26 Minuto 5:10 a 49:00 del cd obrante a folio 1044. 19 Radicado: 05001-23-33-000-2018-00362-01 (2431-2019) Demandante: Iván Alexander Arboleda Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7:30 a.m. a 12:30 y de 1:30 a 5:30 p.m., la oferta institucional de los contratistas abarca otros horarios; iii) la supervisión de los contratos con los instructores las realiza empleados de la entidad; iv) el personal de planta de la entidad no recibe ningún tipo de capacitaciones, pero le consta que algunos contratistas del área de Fomento y Recreación sí asisten a reuniones, por ejemplo con los supervisores para retroalimentar la ejecución de las actividades; v) algunas reuniones son comunes dado que algunos de los empleados tienen la coordinación de las estrategias; vi) a los instructores se les entregan unos uniformes, prendas distintivas para que la comunidad los pueda identificar de manera fácil; vii) a los contratistas no se les inician procesos disciplinarios, pues según la ley, ellos no son sujetos de dicha facultad sancionatoria; viii) indicó no conocer ni saber quién es el señor Andrés Molina. - La testigo Claudia Patricia Garzón González27 indicó que: i) se encuentra vinculada al INDER desde hace aproximadamente 23 años, en el año 2006 coordinaba acciones que ahora se denominan estrategias de actividad física, deporte y recreación y en ese entonces fue líder de programa y por tanto supervisora de los contratos de prestación de servicios celebrados con los contratistas instructores; ii) nunca ha existido en la planta de cargos de instructor de actividad física o deportes, porque el presupuesto es escaso; iii) las obligaciones de aquellos se llevaban a cabo en diferentes comunas de la ciudad de Medellín, las acciones y horarios se fijaban de acuerdo a las necesidades de la comunidad; iv) se suspendía el servicio entre diciembre y enero porque los beneficiarios en esa época no estaba dispuestas a recibir el servicio y dejaban de asistir; v) se tenía un plan anual -parte inicial, central y final- y conforme a aquel, los instructores desarrollaban sus planes de clase como lo consideraban y definían con la comunidad el horario en que iba a prestar el servicio de acuerdo a uno inicial organizado por la entidad demandada, por ejemplo si el instructor se encontraba enfermo concertaba nuevamente el horario en el cual se dictaba la clase; además se manejaban unos itinerantes cuando la actividad no se podía realizar por parte del contratista, no existía ninguna clase de llamados de atención o procesos disciplinarios por este motivo; vi) realizaban reuniones mensuales d cada estrategia con el fin de informar cómo se estaba ejecutando la estrategia, la cobertura de cada uno de los puntos, organizaban el cronograma trimestral, qué actividades iban a realizar si la demanda era baja, esto es, la planeación a desarrollar en ese tiempo, vii) la planeación no era rígida, sino que los instructores, también daban indicaciones y le explicaban a los coordinadores cómo se debía llevar a cabo de acuerdo a los beneficiarios, ayudando en la organización dentro de su plan de trabajo; viii) las capacitaciones realizadas a los empleados de planta y las reuniones que se llevaban a cabo con los instructores diferían ostensiblemente; ix) los instructores debían presentar actas de acreditación de pagos, de manera mensual, donde se acreditaban las actividades, si lo omitía no se le pagaba; x) la acción de canas al aire se realizaba 3 veces por semana y aeróbicos entre 2 a 3 semanalmente.  Del análisis probatorio de la Sala De conformidad con los medios de pruebas aportados, en primer lugar, ha de señalarse que el señor Iván Alexander Arboleda Caro ejerció funciones como instructor contratista al servicio del Instituto de Deportes y Recreación de 27 Minuto 50:23 a 1: 45 ibidem. 20 05001-23-33-000-2018-00362-01 (2431-2019) Demandante: Iván Alexander Arboleda Caro Medellín, en el marco de, entre otras, las siguientes obligaciones contractuales: «1. cumplir con el servicio objeto de la presente orden de servicios de acuerdo con los requerimientos e instrucciones del INDER, y los parámetros de ejecución acordados con la comunidad; […] 3.

Ejecutar sesiones de trabajo en los lugares y horario estipulados por el INDER; 4. Presentar informes al administrador del convenio, un informe semanal que contenga información general y estadística sobre el número de clases realizadas, lugares, horario, número de usuarios, y aspectos relacionados con la ejecución del programa; 6. Cumplir con las actividades estipuladas en el cronograma aprobado por la coordinación del proyecto; 7.

Velar por el cumplimiento de los horarios y funciones asignadas; 8. Dar continuidad al proceso que se viene ejecutando con la comunidad; 9. Educar a los usuarios de la necesidad de la práctica de la actividad física como hábito de vida saludable; 10. Orientar a los nuevos usuarios para la adecuada práctica de los aeróbicos; 11. Orientar a los usuarios sobre las normas existentes para la práctica del ejercicio y el cuidado del cuerpo. […]».

En otros negocios jurídicos celebrados se pactó además: «i). Ejecutar sesiones de instrucción de actividad física y recreativa en los lugares y horarios donde tienen funcionamiento los clubes de vida acordados entre los representantes de las organizaciones y el INDER; ii). Asistir dos veces al mes a los encuentros generales de planeación y organización de las actividades de la acción; iii) realizar la liquidación respectiva en el término establecido; iv) atender las consultas de la contratante o el supervisor realicen sobre los servicios prestados; v) apoyar las actividades de mejora del Sistema Integrado de Gestión del INDER […]».

Nótese que las labores contratadas requerían del concurso de varios intervinientes tales como la comunidad, contratistas coordinadores y funcionarios de la entidad que trabajaran de forma conjunta para llevar a cabo la ejecución de dichas clases, por lo que en principio el instructor debía asistir a los puntos que ya habían sido acordados y en el horario dispuesto para la atención a ese público en orden a ejecutarlas, sin que de ello se desprenda que el desarrollo de su labor no se dio de manera independiente o que estuvo sometido al cumplimiento de mandatos diferentes a las pactados.

Todo lo anterior bien puede hacer parte de la necesaria coordinación que debe existir entre los extremos de un vínculo contractual, en cuanto a la manera en que deben prestarse los servicios que necesita la administración, tal como se analizará en líneas siguientes. Ahora bien, antes de entrar a analizar lo manifestado por los declarantes, ha de indicarse que, en la audiencia de pruebas, el apoderado de la entidad demandada tachó el testimonio de los señores Alba Janeth Usma Flórez y Francisco Javier Ruiz Gómez28, al considerar que aquellos iniciaron proceso judiciales con similares pretensiones a las aquí señaladas, razón por la cual tienen un interés directo en las resultas del proceso.

Al respecto, se encuentra que el artículo 211 del Código General del Proceso, en relación con esta figura jurídica dispone: «Artículo 211. Imparcialidad del testigo. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. […]».

(Negrillas fuera del texto original). 28 Audio obrante a folio 1040. 21 Radicado: 05001-23-33-000-2018-00362-01 (2431-2019) Demandante: Iván Alexander Arboleda Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De esta forma, la tacha es un cuestionamiento que se realiza respecto del declarante, bien por sus calidades personales, por sus relaciones afectivas o convencionales con las partes, de modo que su declaración pueda estar influenciada por elementos ajenos a su simple percepción, lo que lo torna en «sospechoso».

Son entonces los fundamentos de la tacha: i) la inhabilidad del testigo, ii) las relaciones afectivas o comerciales, iii) la preparación previa al interrogatorio, iv) la conducta del testigo durante el interrogatorio, v) el seguimiento de libretos, vi) la falta de correspondencia entre las calidades del testigo y su lenguaje y; vii) la incongruencia entre los hechos narrados.

En línea con lo expuesto, es dable señalar que la manifestación que se realice en relación con la duda en la imparcialidad del testigo, no genera de entrada la necesidad de enjuiciar la admisibilidad o no de la prueba, sino que obliga a examinar con mayor rigor la declaración para verificar que sea consistente y objetiva. En este sentido, se indica que la tacha no excluye de plano la prueba en comento, sino que se hace necesario escudriñar sus afirmaciones de manera estricta y confrontarlas con el material probatorio restante, por lo que el dicho de los declarantes habrá de confrontarse con las demás pruebas aportadas.

Bajo esta línea de intelección, al analizar los testimonios practicados por los deponentes, se observa que la generalidad de las obligaciones referidas por aquellos, fueron las que se pactaron en los negocios jurídicos celebrados por el demandante con el INDER, observándose de igual manera prueba documental que da cuenta de ello, tales como algunos informes presentados por el demandante dentro de las actas de interventoría y planeadores de actividades realizados por el libelista29, así como pantallazos de coreos electrónicos remitidos por aquel al Instituto demandado, sobre las listas de asistencia, informes de novedades y de inventarios de materiales en los puntos de atención, y, presuntamente de personas vinculadas al INDER en los cuales se convocaba a la realización de reuniones y encuentros30.

Sin embargo, a juicio de esta Sala, el hecho de que en los negocios jurídicos celebrados entre el señor Arboleda Caro y el Instituto demandado se pactara que el contratista tuviera que prestar el servicio en lugares y horarios determinados por la contratante, asistir a reuniones programadas por el INDER y presentar informes mensuales sobre el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, estos no constituyen condición suficiente para encontrar plenamente probado el elemento intrínseco de la relación laboral de la subordinación continuada, pues la jurisprudencia de este órgano colegiado31 ha sostenido que estas circunstancias, constituyen un indicio de la subordinación o dependencia, pero dicha circunstancia también puede encontrarse en una relación de coordinación: 29 Folios 512 a 1007. 30 Cds visibles a folio 444. 31 Ver sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, del 21 de junio de 2018, radicación 81001233300020120002801 (2706-2014) tesis reiterada por esta Subsección en providencia del 16 de agosto de 2018, radicado: 52001-23-33-000-2014-00046-01(3764-15). 22 05001-23-33-000-2018-00362-01 (2431-2019) Demandante: Iván Alexander Arboleda Caro «[…] Para el efecto, resulta pertinente advertir que situaciones tales como cumplir un horario, recibir instrucciones sobre la ejecución del contrato o presentar informes respecto a este, no configuran por sí solos una relación de subordinación o dependencia continuada, ello en tanto que dichas acciones pueden corresponder, precisamente, a la forma en que debe desarrollarse la labor contratada, es decir, hacen parte de la necesaria coordinación en la prestación de los servicios.

Lo anterior, toda vez que hay actividades que deben, necesariamente, surtirse en determinados horarios o periodos que implican coordinar entre contratante y contratista su ejecución. Asimismo, tampoco se puede pasar por alto que, el hecho de que la vinculación sea contractual, aquel que contrata el servicio no pueda ejercer un grado mínimo de vigilancia respecto al desarrollo de la labor contratada. […]» En línea con lo expuesto, es claro que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. En efecto, lo advertido en el expediente reviste la característica de la figura de la coordinación que debe existir entre los extremos contratantes, por cuanto la entidad pública siempre tendrá que velar y vigilar la manera como se deben prestar los servicios.

En ese orden, las aseveraciones de los testigos de la parte activa, a juicio de esta Corporación, no pueden considerarse por sí solas como demostrativas de la existencia de una relación en condición de subordinación y dependencia continuada, ello en virtud a que la sola determinación de que el contratista debiera ejecutar las labores en ciertos horarios, presentar informes y asistir a reuniones para coordinar la prestación del servicio, no son pruebas suficientes, se insiste, para encontrar configurado el elemento de la relación laboral.

Dichos medios de prueba se pueden tener entonces como indicios de la existencia de la relación laboral, pero al ser valorados junto con los demás elementos probatorios obrantes en el expediente no llevan a la convicción de que la prestación del servicio no se dio de forma autónoma e independiente, dicho de otra forma, las declaraciones de los deponentes no dan cuenta de las circunstancias de tiempo, modo o lugar en las que se le daban órdenes al demandante, por lo que razonablemente se puede concluir que no se demostró fehacientemente el contrato realidad.

Obsérvese que todos los testimonios practicados dentro del plenario fueron coincidentes en señalar que anualmente se realizaba una programación que tenía unos objetivos generales, dentro de los cuales se debía ejecutar la clase de actividad física o aeróbicos a juicio del instructor, de tal manera que no es de recibo el argumento de que la entidad contratante les indicaba de qué forma se llevaban a cabo las actividades, aunado a ello, al fijarse el planeador anual se concertaba previamente con los instructores de cada programa para que aportaran ideas a fin de llegar a un acuerdo respecto de tales labores. 23 Radicado: 05001-23-33-000-2018-00362-01 (2431-2019) Demandante: Iván Alexander Arboleda Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Del dicho de los declarantes en conjunto con la prueba documental allegada32, también se vislumbra que las clases duraban entre una hora u hora y media, no se ejercían a diario ni todo el día, dado que ello dependía de la comunidad que se iba beneficiar y que previamente se había concertado entre las partes.

Aunado a lo anterior, los testigos señalaron que la actividad solo se desarrollaba tres días por semana, no existía exclusividad y que el libelista podía sugerir un reemplazo, circunstancias que desdibujan la subordinación, denota mayor margen de maniobra del contratista y el posible desarrollo de otra actividad en otros horarios y con otras entidades.

Tal apreciación, encuentra soporte adicional en lo mencionado por las declarantes de la parte interesada, al señalar que, el señor Iván Alexander Arboleda Caro debió cumplir un horario designado o fijado por la entidad demandada, no obstante al analizar el testimonio de la señora Claudia Patricia Garzón González quien fungió como interventora en su calidad de líder de programa, se advierte que aquellos se coordinaban con la comunidad, esto es, dependiendo del momento en que los beneficiarios requerían el servicio.

De igual forma, también quedó demostrado con la prueba testimonial que, las reuniones pactadas en el objeto contractual y que se llevaron a cabo con el demandante, estaban encaminadas a la coordinación en el ejercicio de la actividad o informativas, en la cual aquellos, podían participar aportar opiniones y manifestar entre otras, cuáles eran las dificultades que se presentaban en cada comuna, con el fin de superarlas y llevar en mejor término el objeto contractual, círculo en el cual solo participaban el coordinador o líder del programa que se encontraba vinculado con la entidad, esto es, no era para el instituto en general, pues recuérdese que dentro de la planta de personal del INDER no existe cargo que desempeñe las funciones de instructor33, circunstancia que permitía a la luz del artículo 32 de la ley 80 de 1993, celebrar contratos de prestación de servicios ante la imposibilidad de llevar a cabo las actividades contratadas con el personal de planta.

En cuanto a los informes que el señor Arboleda Caro debía rendir periódicamente, tampoco pueden considerarse como elementos de subordinación laboral, pues hacen parte de la ejecución y de las relaciones de coordinación, propias del contrato de prestación de servicios. La supervisión de la labor no califica la modalidad de la contratación y no por el hecho de exigírsele al contratista calidad en la prestación del servicio lo convierte en un momento dado en trabajador permanente o en prestador ocasional del servicio.

Siempre puede y debe exigirse calidad en cualquiera que sea la forma de vinculación. A su vez, el suministro de elementos necesarios para la ejecución de las actividades pactadas y que el señor Iván Alexander debiera portar un carnet y un uniforme, no tiene la facultad de mutar un contrato de prestación de servicio a una vinculación laboral, porque ésta última se predica de la 32 Informes presentados por el demandante y actas de interventoría (folios 512 a 1005 vuelto). 33 Folios 170 a 414 «Manual Especifico de Funciones y Competencias Laborales para los Empleos de Planta de Personal del Instituto de Deportes y Recreación de Medellín». 24 05001-23-33-000-2018-00362-01 (2431-2019) Demandante: Iván Alexander Arboleda Caro continuada subordinación y dependencia condición que, acorde al analizar los otros medios de prueba no se advierten dentro del plenario.

De otro lado, tampoco se demostró que el libelista recibiera órdenes por parte de empleados del INDER, o que le fueran realizados llamados de atención con ocasión al incumplimiento de sus obligaciones contractuales. Se destaca que la discusión gira en torno a la subordinación, la cual debe ser entendida como la facultad que tiene el empleador para dirigir la actividad contratada, emitir órdenes e instrucciones de obligatorio cumplimiento, imponer reglamento de trabajo y detentar la facultad disciplinaria sobre el trabajador, de forma permanente y, que implica una superioridad jerárquica en el esquema organizacional de quien se atribuye esta facultad sobre el subordinado.

Entre tanto, la coordinación, más que una facultad es una obligación que el estatuto de contratación estatal, por medio de las normas que lo rigen, impone a los entes públicos que desarrollen cualquier tipo de convenio con rubros oficiales, y que deben realizar para garantizar la correcta ejecución del objeto contractual. Dicha obligación incluye facultades de carácter administrativo, que implican regularizar algunas funciones, el definir horarios en la prestación del servicio contratado e incluso el suministro de algunos elementos, que identifiquen al contratista con la comunidad; empero, coordinar de ningún modo lleva implícita la superioridad jerárquica contenida de la subordinación. De suerte que, la Sala no encontrara en el expediente otros medios de prueba con la suficiente entidad que permitan aseverar que el señor Arboleda Caro recibía órdenes e instrucciones sobre la forma en que debía prestar sus servicios o ejecutar el contrato.

Se hace énfasis en que no obran en el plenario, documentos tales como llamados de atención, memorandos, comunicaciones, circulares u otros escritos mediante los cuales se hubiera exigido o dado órdenes. Otro aspecto que alude el demandante para la configuración de la relación laboral encubierta es la celebración de los negocios jurídicos de forma sucesiva por 12 años, empero, a la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado34, no constituye prueba irrefutable sobre la configuración del contrato realidad, máxime cuando en el presente asunto no se demostró uno de los elementos que hacen parte aquel, como lo es la subordinación. En suma, no existen medios de convicción que permitan predicar con certeza de que el demandante carecía de autonomía e independencia en la ejecución del objeto contractual, lo que, en todo caso, no exime a la entidad pública contratante de vigilar que, en efecto, el contratista cumple a cabalidad con las obligaciones pactadas.

Por último, no es de recibo el argumento esgrimido por el demandante en el recurso de alzada el sentido a la luz del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, solo le correspondía demostrar que prestó sus servicios de manera personal a cambio de una contraprestación, circunstancias que quedaron plenamente probadas dentro del expediente, pues conforme a la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el elemento de la subordinación es una 34 Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de mayo d 2017, radicado: 66001-23-33-000- 2013-00408-01 (0090-15). 25 Radicado: 05001-23-33-000-2018-00362-01 (2431-2019) Demandante: Iván Alexander Arboleda Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, que se reitera, no se probó dentro del presente asunto.

En conclusión: el demandante no demostró dentro del proceso la presencia de los tres elementos que configuran un contrato de trabajo, especialmente el de subordinación, que permita declarar la existencia de una relación laboral encubierta entre el INDER y el señor Iván Alexander Arboleda Caro, tal como lo consideró el a quo. Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden la Subsección confirmará la sentencia del 28 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, habida cuenta de que no prosperaron los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

De la condena en costas de segunda instancia Esta subsección en providencia de 7 de abril de 201635, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP36, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.». 35 Ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 36 «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]. 26 05001-23-33-000-2018-00362-01 (2431-2019) Demandante: Iván Alexander Arboleda Caro De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público37. Por tanto, en ese hilo argumentativo, se condenará en costas al demandante y a favor del INDER, toda vez que resultó vencido, pues no prosperaron los argumentos del recurso de alzada y la entidad demandada presentó alegatos de conclusión en esta instancia, según constancia secretarial visible a folio 1172 del plenario.

Las costas serán liquidadas por el a quo acorde con lo regulado en el artículo 366 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 28 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Iván Alexander Arboleda Caro contra el Instituto de Deportes y Recreación de Medellín, INDER.

Segundo: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante y a favor de la entidad demandada, las cuales serán liquidadas por el a quo. Tercero: Aceptar la renuncia del abogado Juan Camilo Osorio Giraldo, identificado con cédula de ciudadanía 98.700.835 y portador de la tarjeta profesional 174.008 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado del INDER, según mensaje de datos enviado visible en índice 21 de la plataforma SAMAI.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente 37 Regula la norma lo siguiente: «[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […]». 27 Radicado: 05001-23-33-000-2018-00362-01 (2431-2019) Demandante: Iván Alexander Arboleda Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co