17001233300020190010001 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 17001 23 33 000 2019 00100 01 (4429–2021) Demandante: María Nidia Henao Toro. Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Temas: Sanción moratoria en cesantías definitivas de docentes. Ajuste de las cesantías definitivas. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 19 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las súplicas de la demanda de la referencia. I.

ANTECEDENTES. 1 1.1. Pretensiones de la demanda. María Nidia Henao Toro, por intermedio de apoderado judicial, solicitó declarar la nulidad de artículo sexto de la Resolución 10212-6 de 19 de diciembre de 2018 proferida por la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas, las cuales fueron objeto de ajuste. 1 Expediente digital visible en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – SAMAI.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001 23 33 000 2019 00100 01 Demandante: María Nidia Henao Toro. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 A título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar el pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, contados a partir desde los setenta (70) días hábiles después de radicada la solicitud de pago de las cesantías hasta el día efectivo de pago. 1.2.

Hechos que fundamentan la demanda. María Nidia Henao Toro prestó servicio como docente adscrita a la Secretaría de Educación Departamental de Caldas; el 20 de febrero de 2017 radicó solicitud de reconocimiento y pago de cesantías definitivas, la cual fue resuelta a través de la Resolución 2412-6 de 29 de marzo del mismo año, en donde se tuvo como factores salariales el sueldo, las primas de navidad y vacaciones y la bonificación por servicios prestados, pagadas a través de BBVA.

El 14 de noviembre de 2018, elevó petición con el fin de obtener el ajuste de las cesantías definitivas, pues no fueron liquidadas teniendo en cuenta la prima de servicios y, así mismo, solicitó el reconocimiento y pago de sanción moratoria por el no pago total de las cesantías definitivas. Por intermedio de la Resolución 10212-6 de 19 de diciembre de 2018, la Secretaría de Educación Departamental de Caldas accedió al ajuste solicitado y negó la sanción moratoria pedida. 1.3.

Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración. Argumentó que la entidad demandada excluyó deliberadamente la prima de servicios como factor salarial a tener en cuenta para la liquidación de las cesantías definitivas, razón por la cual incurrió en la sanción establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en las cuales se estableció un término perentorio para el reconocimiento y pago total de las cesantías.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001 23 33 000 2019 00100 01 Demandante: María Nidia Henao Toro. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 1.4. Contestación de la demanda. La Secretaría de Educación Departamental de Caldas, actuando por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; al respecto señaló que la entidad no se encarga de la liquidación y pago de las cesantías, lo cual le corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Fiduprevisora S.A. Así mismo, considera que el acto administrativo por medio del cual se liquidaron las cesantías definitivas en un inicio no fue objeto de recursos por parte del docente, por lo que se encuentra debidamente ejecutoriado y goza de plena validez, imposibilitando así el reconocimiento de la sanción moratoria solicitada. 1.5.

Audiencia inicial. El 19 de febrero de 2021, el Tribunal Administrativo de Caldas dictó sentencia anticipada en la que fijó el litigio de la siguiente forma: «¿Le asiste derecho a la parte actora a que con fundamento en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, se le reconozca y pague sanción moratoria, con ocasión del nuevo pago que hizo la parte demandada en virtud del reajuste de las cesantías ya reconocidas y pagadas? En caso positivo, deberá establecerse ¿a qué entidad le corresponde el reconocimiento y pago de la sanción moratoria?, ¿cuál es el salario base para liquidar la sanción moratoria?, y si ¿la condena al pago debe reajustarse tal y como lo ordena el inciso final del artículo 187 del CPACA?» Así mismo, el a quo negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

Como sustento de dicha decisión precisó que la señora María Nidia Henao Toro no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por concepto del reajuste de sus cesantías definitivas en la medida que el legislador no previó el reajuste de la prestación dentro de los supuestos de hecho que generan la indemnización pretendida, más aún cuando transcurrió más de un año en donde no interpuso recurso u Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001 23 33 000 2019 00100 01 Demandante: María Nidia Henao Toro. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 oposición en contra de la resolución que realizó la primera liquidación, por lo que no sería razonable ni ajustado a derecho imponer una sanción por el tiempo en que la parte actora no ejecutó acción alguna para la defensa de sus intereses. 1.6.

Recurso de apelación. María Nidia Henao Toro interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia; indicó que el tribunal no resolvió jurídicamente el asunto puesto en consideración, pues no tuvo en cuenta la jurisprudencia o legislación aplicable. Así mismo, señaló que la actuación de la administración fue expresa al negar la liquidación de las cesantías teniendo en cuenta la prima de servicios creada a través del Decreto 1545 de 2013 a favor de los docentes, razón que llevó a reajustar los valores definitivos y por tanto a configurar la sanción moratoria pretendida.

Finalmente, considera que también se entiende que existió un pronunciamiento de la entidad demandada cuando expidió el acto demandado y negó la indemnización pretendida, sin que fuera resuelto de fondo por el tribunal en el fallo objetado. 1.7. Alegatos en segunda instancia. Tanto la parte demandante como las entidades demandadas, así como la Procuraduría Delegada ante el Consejo de Estado y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, guardaron silencio en esta etapa.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001 23 33 000 2019 00100 01 Demandante: María Nidia Henao Toro. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 interpuesto. 2 De igual manera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 3, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante único, razón por la cual la Sala se encuentra limitada respecto de los argumentos propuestos en el recurso de apelación presentado. 2.2 Problema jurídico.

De acuerdo con lo descrito previamente, y teniendo en cuenta el escrito de apelación, la Sala resolverá lo siguiente: ¿En el caso de María Nidia Henao Toro procede el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que fueron objeto de reajuste por la entidad dema ndada? 2.3. Marco normativo y jurisprudencial. 2.3.1.

Del auxilio de cesantías en la labor docente. A través de la Ley 6ª de 1945, el Gobierno Nacional dictó, entre otras, disposiciones referentes a la jurisdicción especial de trabajo, y en sus artículos 12 4 y 17 5 dispuso que los empleados y obreros 2 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 3 «Competencia del superior.

El juez de segunda insta ncia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» 4 Artículo 12. Mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponde rán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros: f) Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmente por las fracciones de año, en caso de despido que no sea originado por mala conducta o por incumplimiento del contrato. 5 “Artículo 17.

Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la l iquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. (…)» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001 23 33 000 2019 00100 01 Demandante: María Nidia Henao Toro. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 nacionales de carácter permanente gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942.

La liquidación de dicha prestación social fue reglamentada a través del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, que indicó que «para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho l os asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses.» Hasta este momento las prestaciones sociales de los empleados públicos habían sido expedidas de manera genérica, y sin hacer una referencia expresa al personal docente; no obstante, en 1989 con la expedición de la Ley 91 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y con él se determinó que esta entidad se encargaría del pago de prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes.

Precisamente el numeral 3º del artículo 15 de la norma citada, dispone el reconocimiento de cesantías a favor del personal docente en dos condiciones, a saber: «Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3.

Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vincul ados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001 23 33 000 2019 00100 01 Demandante: María Nidia Henao Toro. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos d el orden nacional.» (Resaltado de la Sala) La condición de los docentes como servidores públicos fue reforzada jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en las sentencias C – 741 de 2012 6 y C – 486 de 2016 7, en las que determinó que los docentes oficiales deben ser tenidos en cuenta como tales, no solo por la denominación expresa del estatuto docente (Decreto 2277 de 1979) y por la ley general de educación (Ley 115 de 1994), sino porque hacen parte de la Rama Ejecutiva al cumplir una misión expresa dentro de las secretarías de educación territoriales.

En la jurisprudencia antes reseñada, se hizo un razonamiento específico respecto del reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los docentes oficiales, indicando que es un régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 y que por lo tanto le es 6 Corte Constitucional. Sentencia de 26 de septiembre de 2012, en la que se declaró inexequible el proyecto de ley 114 de 2009 Senado – 296 de 2010 Cámara, “Por medio de la cual se interpreta por vía de autoridad legislativa el artículo 15, numeral 2°, literal a) de la Ley 91 de 1989”. 7 Corte Constitucional.

Sentencia de 7 de septiembre de 2016, por medio de la cual se declaró inexequible el artículo 89 de Ley 1769 de 2015 “ por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2016”. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001 23 33 000 2019 00100 01 Demandante: María Nidia Henao Toro. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 aplicable el ordenamiento especial; es decir, a través del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se debe tener en cuenta lo establecido en la Ley 244 de 1995 y su posterior reforma, la Ley 1071 de 2006.

Las ya mencionadas Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 fijaron los términos para el pago oportuno de la prestación y establecieron las sanciones en caso de incumplimiento; allí, desde un comienzo, en sus primeros artículos se señalaron unos tiempos perentorios para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los servidores públicos a saber: «Artículo 1º.

(Subrogado por el artículo 4º. de la Ley 1071 de 2006). Términos: Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, d eberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º. (Subrogado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006). Mora en el pago: La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001 23 33 000 2019 00100 01 Demandante: María Nidia Henao Toro. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 Como puede observarse, estas disposiciones legales no solo impusieron unos términos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías, sino que también indicaron una sanción por el no cumplimiento de los tiempos establecidos a favor de los trabajadores públicos, tal y como lo señala el artículo 2º de la Ley 1071 de 2006 8.

En conclusión, la cesantía como prestación social reconocida a los servidores públicos, dentro de los que se encuentran los docentes oficiales, cuenta con unos términos perentorios, que de no ser cumplidos generan una sanción por mora en el pago oportuno, situación que le es aplicable al personal docente como servidores del Estado. 2.3.2.

Sentencia de Unificación 098 de 2018. En sentencia de unificación de 17 de octubre de 2018, la Corte Constitucional se pronunció respecto del pago de cesantías y mora en el pago a docentes oficiales; en dicha decisión, se llegó a las siguientes conclusiones: «Este mandato constitucional 9 establece una serie de derechos y garantías mínimas fundamentales en favor de los trabajadores, que no pueden ser desconocidos.

Entre estos, se encuentra el principio de favorabilidad en la aplicación de las normas jurídicas laborales o en la interpretación de éstas, lo cual supone que el funcionario público deberá optar por dar aplicación a la situación más favorable para el trabajador cuando exista un conflicto de normas jurídicas o dudas en la interpretación de una determinada norma jurídica 10. 8 Artículo 2º.

Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. 9 Se refiere al artículo 53 de la Constitución Política. 10 Cita propia del texto transcrito «Sentencias T -401 de 2015 y T-464 de 2016.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001 23 33 000 2019 00100 01 Demandante: María Nidia Henao Toro. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional ha reconocido que el hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política.

En el caso objeto de estudio se evidencia que existe una postura más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales, esto es, aquella que reconoce que este grupo de trabajadores del Estado tiene derecho a la sanción por mora en el pago del auxilio de cesant ía. A pesar de que los jueces adoptaron una postura razonable y se encuentra justificada desde el punto de vista legal, este entendimiento excluyó otra posible interpretación de la normativa general que consagra la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Esto, por cuanto el ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos. Así lo establece el Decreto 1252 de 200011: [se transcribe la norma] […] De esta manera, la Sala no comparte el anterior razonamiento, puesto que precisamente las normas que se encuentran en la disposición, en particular, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, extendió la liquidación anual de las cesantías a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996.

Al respecto, las autoridades judiciales interpretaron el aparte “ sin perjuicio de (…) lo estipulado en la Ley 91 de 1989 ” bajo un entendimiento restrictivo, en el sentido de que los docentes estaban excluidos de este contenido de manera categórica. […] Una vez realizada la anterior aclaración, encuentra la Corte que existe una interpretación favorable al actor que no se tuvo en cuenta por el despacho ni la Corporación Judicial, y que se encuentra en el mismo contenido de la disposición en comento, pues allí se establece, en lo pertinente, que los empleados públicos que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del Decreto 1252 de 2000 –el 11 Cita propia del texto transcrito «“Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la Fuerza Pública”».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001 23 33 000 2019 00100 01 Demandante: María Nidia Henao Toro. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 actor se vinculó el 31 de marzo de 2003- tienen derecho al pago de las cesantías en los términos establecidos en la Ley 50 de 1990 y que lo allí dispuesto se aplica aún en el evento en que el servidor público se rija por un régimen especial que regule las cesantías.

Además, el parágrafo del artículo 1° del Decreto 1252 de 2000 consagra que los fondos que administran y pagan las cesantías a los servidores referidos seguirán haciéndolo, dentro de los cuales está incluido el fondo del fomag. Por tanto, la interpretación que permita concluir que dicha sanción moratoria no es aplicable al actor bajo el argumento de que no cumple la condición de pertenecer a la categoría de servidor público territorial ni la de encontrarse afiliado a un fondo privado, también puede entenderse de manera distinta a la luz de lo dispuesto en el parágrafo precitado.

Agregado a lo anterior, como ya se mencionó, el régimen anualizado que establece la Ley 50 de 1990 se extendió al sector público. Específicamente, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 estableció un nuevo régimen de cesantías anualizado y sistema aplicable a las personas que se vincularan con el Estado con posterioridad a su entrada en vigencia. Por otra parte, el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 acogió la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes 12 y 12 Cita propia del texto transcrito «Ley 50 de 1990.

“Artículo 102º. - El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: //1. Cuando ter mine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud. // 2.

En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva. // 3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado.

En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fech a de la entrega efectiva. // Parágrafo. El trabajador afiliado a un fondo de cesantías también podrá retirar las sumas abonadas por concepto de cesantías para destinarlas al pago de educación superior de sus hijos o dependientes, a través de las figuras de ahorro programado o seguro educativo, según su preferencia y capacidad”».

Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso.

Si bien se ajusta a la Constitución la creación de regímenes especiales, inclusive dentro de los trabajadores del Estado, en este caso se trata de una prestación exigible para todos los trabajadores, por lo cual la discusión está en su forma de garantía. El derecho a la igualdad exige que no se hagan distinciones injustificables entre sujetos asimilables.

Los docentes hacen parte de los empleados públicos, a quienes, en general, les aplica la sanción moratoria. En tal medida, se trata de un escenario en el cual todos gozan de una prestación, el auxilio de cesantías, que garantiza la subsistencia ante el desempleo y el acceso a la educación y vivienda. Por ello, un acercamiento que disminuye la protección de la garantía a unos en perjuicio de los otros viola el derecho a la igualdad.

Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo. Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. Para la Sala, la anterior interpretación no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su 13 Cita propis del texto transcrito «Código Sustantivo del Trabajo.

“Artículo 256. Financiación de viviendas. <Artículo modificado por el artículo 18 del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente: // 1. Los trabajadores individualmente, podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe po r un valor no mayor del requerido para tales efectos. // 2.

Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines. (…)”». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001 23 33 000 2019 00100 01 Demandante: María Nidia Henao Toro. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio, lo cual, al parecer, si se derivaría de la interpretación según la cual solo los docentes del sector territorial tendrían derecho a esta consecuencia legal por el incumplimiento de la consignación de la prestación social del auxilio de cesantías.

Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad. […] En este marco, la Sala advierte que en este caso no se presenta antinomias legales que puedan y deban resolverse a través del principio de especialidad, ya que no se trata de elegir la aplicación de una u otra normativa, pues lo que sucede es que la norma especial carece de regulación respecto a una figura jurídica que sí está presente en la norma general, por tanto, lo que se evidencia es un vacío. Es decir, la normativa que regula el régimen especial de docentes no reguló la materia de la sanción moratoria ni sustrajo o excluyó está figura jurídica que sí está regulada en la norma general, en consecuencia, no se trata de normas excluyentes que exigen aplicar una u otra sino de disposiciones que se complementan.

Bajo esta línea argumentativa es importante enfatizar que en este caso no se vulnera el principio de inescindibilidad o conglobamento, según el cual “ El texto legal así escogido debe (…) aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido ” 14, en razón a que, al elegirse la norma más favorable al trabajador, es aplicable en su totalidad el contenido referente a la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías en los términos previstos en la Ley 50 de 1990.

Esto es, no se elige parte de su contenido, pues no se aplican de manera fragmentada los contenidos normativos que más favorecen al trabajador con fundamento en distintas fuentes 14 Cita propia del texto transcrito «Sentencia T -832A de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001 23 33 000 2019 00100 01 Demandante: María Nidia Henao Toro. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 normativas, sino que como quedó expuesto, en el régimen especial hay una ausencia de regulación de la figura de la sanción moratoria por la no consignación de cesantías (vacío normativo), mientras que el régimen general si la contempla.

Así las cosas, se aplica de manera completa la norma especial, excepto en caso de vacío, en donde se aplica el régimen general. […] De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el fomag.» 2.3.3.

Sentencia de unificación por Importancia Jurídica (012-S2) La Sala de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sentencia dictada el 18 de junio de 2018, se pronunció respecto de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial; como resultado de la decisión de sentar un precedente por parte de esta Corporación, se llegó a las siguientes conclusiones: «3.5.

Reglas jurisprudenciales que se dictan en la sentencia.- 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii ) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley 15 para que 15 Artículos 68 y 69 CPACA.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001 23 33 000 2019 00100 01 Demandante: María Nidia Henao Toro. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.» Como puede observarse, la postura jurisprudencial vigente, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, está encaminada a la protección de las prestaciones salariales de los docentes oficiales, dada su condición de servidores públicos. En razón a ello se resalta que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías prevista en la Ley 1071 de 2006 es posible concederla cuando se trate de docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Así, la sanción por mora se ve supeditada, no solo al pago efectivo de las cesantías, sino del término en el que se haga, pues la Ley 1071 de 2006, norma aplicable actualmente, es clara en establecer los tiempos para que el fondo realice lo debido: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001 23 33 000 2019 00100 01 Demandante: María Nidia Henao Toro. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 «Artículo 4o.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Artículo 5o. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» 2.4. De lo probado en el proceso. 16 Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala tiene como probado lo siguiente: La señora María Nidia Henao Toro presto servicios como docente nacionalizada en el Departamento de Caldas desde el 14 de noviembre de 1981 hasta el 31 de diciembre de 2016.

El 20 de febrero de 2017 solicitó a la Secretaría de Educación 16 Expediente digital visible en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – SAMAI. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001 23 33 000 2019 00100 01 Demandante: María Nidia Henao Toro. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 Departamental de Caldas el reconocimiento y pago de cesantías definitivas, petición que fue resuelta a través de la Resolución 2412-6 de 29 de marzo de 2017 se accedió al reconocimiento y pago de la prestación solicitada, la cual fue cancelada en tiempo y a través del banco BBVA, según expresó el escrito de demanda.

A través de escrito radicado ante Fiduprevisora S.A. el 14 de noviembre de 2018, la señora Henao Toro pidió ajustar las cesantías definitivas, pues consideró que no se tuvo en cuenta la prima de servicios al momento de realizar la liquidación correspondiente; de igual manera, reclamó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por haberse pagado las cesantías definitivas en un monto inferior al que tenía derecho.

En respuesta, la Secretaría de Educación Departamental de Caldas expidió la Resolución 10212-6 de 19 de diciembre de 2018, con la que accedió al reajuste suplicado y negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria deprecada. 2.5. Caso concreto. Revisado lo anterior, se observa que María Nidia Henao Toro obtuvo el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas por su labor como docente durante un poco más de 34 años, y que posteriormente fueron objeto de ajuste con el fin de incluir la prima de servicios como factor salarial para la liquidación. En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Caldas consideró que no resultan procedentes las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que la legislación aplicable no previó el ajuste de cesantías como causal de configuración de la sanción contemplada en las Leyes 50 de 1990, 244 de 1995 o 1071 de 2006; además, que el silenció ante la resolución inicial que liquidó las cesantías definitivas se encuentra Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001 23 33 000 2019 00100 01 Demandante: María Nidia Henao Toro. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 debidamente ejecutoriada y la ex docente guardó silencio por más de un año y medio.

Ahora bien, la parte demandante no está de acuerdo con la decisión antes descrita, pues señaló que no existió un análisis crítico por parte del a quo y por tanto se debe revocar la sentencia de primera instancia, atendiendo la protección de derechos laborales y prestacionales, así como la correcta fundamentación del fallo respecto de los hechos y pretensiones solicitadas en la demanda.

Revisado lo anterior, así como los documentos que acompañan el expediente, se encuentra lo siguiente: 1. Contrario a lo que argumentó el apelante único, en el fallo objetado sí se realizó un análisis crítico y objetivo del escrito de demanda, puesto que el Tribunal Administrativo de Caldas puso en consideración la jurisprudencia 17 vigente que, de acuerdo con los hechos declarados en el libelo demandatorio, se aplica al caso en concreto, llevando a determinar que no procedían las pretensiones.

No solo se puso en contexto la línea jurisprudencial antes citada, sino que también se tuvo en cuenta las decisiones de unificación que sobre el tema de cesantías docentes y sanción moratoria la Sección Segunda de esta Corporación ha fijado. 2. Así mismo, se observa que con la decisión de primera instancia no se está negando el acceso o protección de derechos laborales y/o prestacionales, pues la discusión real del asunto que nos ocupa recae en determinar si procede la indemnización por mora en el pago de cesantías definitivas, las cuales ya fueron consignadas al extrabajador.

Al respecto, vale la pena aclarar que la sanción moratoria no es como tal un derecho que se cause de manera natural a favor del trabajador, sino que se causa excepcionalmente con el incumplimiento de la administración al no cumplir los términos otorgados por la legislación, razón por la cual, negar su reconocimiento no es igual a negar derechos laborales a quien la pretende. 17 Consejo de Estado.

Sentencia de 13 de agosto de 2018. Radicado: 73001- 23-33-000-2014-00539-01; Sentencia de 4 de octubre de 2018. Radicado: 08001-23-33-000-2014-00420-01; Sentencia de 16 de mayo de 2019. Radicado: 17001-23-33-000-2013-00576-01. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001 23 33 000 2019 00100 01 Demandante: María Nidia Henao Toro. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 3.

En línea de lo precedente, se resalta que, tal como lo indicó el tribunal de primera instancia, dentro de las causales de configuración de la sanción establecida en las Leyes 50 de 1990, 244 de 1994 y 1071 de 2006, no se encuentra el ajuste de cesantías, únicamente se estableció el termino de reconocimiento y pago de la prestación dentro de los términos otorgados a la administración para ello, pero no se contempla la modificación o reliquidación como se pretende en el caso que hoy nos ocupa. 4.

Finalmente, la Sala comparte lo argumentado en la sentencia apelada en el sentido de indicar que transcurrieron 1 año y 8 meses sin que la demandante solicitara el ajuste de las cesantías, tiempo que hoy pretende sea contabilizado como moratoria en contra de la entidad y durante el cual tenía conocimiento de la ausencia de la prima de servicios como factor a liquidar las cesantías, por lo que no es viable reclamar de la administración la responsabilidad como lo solicita.

Por lo anterior, para esta Sala se impone confirmar la sentencia dictada en primera instancia que negó las súplicas del medio de control interpuesto por María Nidia Henao Toro, toda vez que no procede el reconocimiento de la sanción moratoria respecto del reajuste de las cesantías, situación que en casos similares esta Sala ya se había pronunciado en igual término 18. 2.6.

De la condena en costas en segunda instancia. En atención con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección 19 y al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 del CPACA, no se condenará en costas de segunda instancia, comoquiera que no hubo participación activa de la parte demandada en esta instancia. 18 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia de 7 de julio de 2022. Radicado 2014-00428-01 (3417-2015). 19 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 14 de julio de 2016, Radicado 2013-00270-03 (3869-2014). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001 23 33 000 2019 00100 01 Demandante: María Nidia Henao Toro. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, III.

FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 19 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas que negó las pretensiones de la demanda presentada por María Nidia Henao Toro en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación Departamental de Caldas, de acuerdo a lo indicado en esta providencia.

SEGUNDO. Sin condena en costas de segunda instancia, según lo expresado previamente.

TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado