Radicado: 25000-23-15-000-2022-00953-01 Accionante: Urbaser Soacha S.A. E.S.P. Se revoca la sentencia de primer grado y se declara la improcedencia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Radicación: 25000-23-15-000-2022-00953-01 Accionante: Urbaser Soacha S.A. E.S.P. Accionado: Juzgado 33 Administrativo del Circuito de Bogotá Temas: Acción de tutela contra providencia judicial proferida en el marco de un proceso de reparación directa / Se revoca la sentencia de primer grado que negó el amparo deprecado, y se declara la improcedencia de la solicitud por falta de relevancia constitucional.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2022 por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la acción de tutela presentada por Urbaser Soacha S.A. E.S.P. contra los autos proferidos el 29 de abril de 2022 y el 24 de junio de 2022 por el Juzgado 33 Administrativo del Circuito de Bogotá, en el marco del proceso de reparación directa de radicado No. 11001-33-36-033-2021-00124- 00.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer de la impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021, y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 17 de agosto de 2022 Urbaser Soacha S.A. E.S.P. interpuso –por medio de apoderado judicial– una acción de tutela para obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la contradicción, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia. En su concepto, dichas garantías constitucionales fueron vulneradas por los autos proferidos (i) el 29 de abril de 2022 y (ii) el 24 de junio de 2022 por el Juzgado 33 Administrativo del Circuito de Bogotá. Mediante la primera providencia, la autoridad judicial accionada desestimó las excepciones previas formuladas por la empresa actora dentro del proceso de reparación directa de radicado No. 11001-33-36-033-2021-00124-00, en el cual obra como demandada; y, a través de la segunda providencia, se confirmó esa decisión. Radicado: 25000-23-15-000-2022-00953-01 Accionante: Urbaser Soacha S.A. E.S.P. Se revoca la sentencia de primer grado y se declara la improcedencia 2 2.- Como pretensiones, la empresa accionante formuló las siguientes (se transcribe): <<1.

Se tutelen los derechos al debido proceso, a la defensa, a la contradicción, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia de la empresa Urbaser Soacha S.A. E.S.P. 2. Se declare que las providencias del 29 de abril de 2022 y del 24 de junio de 2022, proferidas por el Juzgado 33 Administrativo del Circuito de Bogotá dentro del proceso de reparación directa con radicado 11001333603320210012400 constituyen una vía de hecho violatoria de los derechos fundamentales (…) de la sociedad Urbaser Soacha S.A. E.S.P. 3.

Se revoquen y dejen sin efectos las decisiones proferidas por el Juzgado 33 Administrativo del Circuito de Bogotá el 29 de abril y el 24 de junio hogaño, en el marco del proceso de reparación directa con radicado 11001333603320210012400, por medio de las cuales el citado despacho resolvió las excepciones previas planteadas por este apoderado, declarándolas no probadas y resolvió negativamente el recurso de reposición. 4.

En su lugar, se proceda a examinar, estudiar y aplicar la normativa y jurisprudencia atinente para declarar probadas las excepciones previas propuestas y se remita el proceso ante la jurisdicción ordinaria para que sea ésta quien asuma lo propio del caso>>. B. Hechos 3.- El 12 de mayo de 2021, en ejercicio del medio de control de reparación directa, la señora Rosalba Martínez García solicitó que se declarara patrimonial y administrativamente responsables (i) al Municipio de Soacha, (ii) a la empresa Forestas de Colombia S.A.S. y (iii) a la empresa Urbaser Soacha S.A. E.S.P. por los perjuicios padecidos por su hijo menor, quien resultó lesionado por un objeto contundente que se elevó mientras se podaba el césped. En particular, en la demanda se formuló la siguiente pretensión: <<Declárese a la Alcaldía Municipal de Soacha, Cundinamarca, administrativamente responsable y, en solidaridad, a las compañías Urbaser Soacha S.A. E.S.P. (…) y a Forestas Colombia S.A.S. con el fin de que se obtenga el reconocimiento y pago total de los daños y perjuicios que fueron ocasionados como consecuencia de la lesión causada al menor [C.S.H.M.] en su ojo derecho, en razón a los hechos ocurridos el día 19 de Noviembre de 2018; hechos acontecidos en el parque público contiguo a la vivienda del menor (…)>>. 3.1.- El conocimiento del medio de control le correspondió al Juzgado 33 Administrativo del Circuito de Bogotá y, una vez notificada del auto admisorio de la demanda, la empresa Urbaser Soacha S.A. E.S.P. formuló las siguientes excepciones previas: (i) Aseguró que el Juzgado 33 Administrativo del Circuito de Bogotá no es competente para conocer del asunto, pues la jurisdicción de lo contencioso administrativo no está facultada para dirimir las controversias que surgen entre los ciudadanos y las empresas de carácter privado.

Además, adujo que (i) entre la sociedad y el Municipio de Soacha no existe una relación –contractual o reglamentaria– para el servicio de corte de césped; (ii) la prestación del servicio de aseo se ejecuta en virtud de contratos de condiciones uniformes, regidos por el derecho privado y celebrados en el marco de la libertad de empresa;

(iii) la prestación de un servicio público no implica una función pública; (iv) el régimen de responsabilidad de la sociedad, como empresa de servicios públicos de Radicado: 25000-23-15-000-2022-00953-01 Accionante: Urbaser Soacha S.A. E.S.P. Se revoca la sentencia de primer grado y se declara la improcedencia 3 naturaleza privada, es el contenido en la Ley 142 de 1994, y (v) la sociedad no es una entidad pública ni tiene participación de acciones de entidades del Estado.

(ii) Alegó que configuró una <<ineptitud de la demanda por incumplimiento de los requisitos formales>>, como quiera que las pretensiones se acumularon de forma indebida. (iii) Adujo que el juzgado le impartió a la demanda un trámite que no le corresponde. En particular, manifestó lo siguiente: <<si el Despacho considera que es competente, el demandante deberá explicar o, en su defecto, su señoría deberá resolver, si el objeto de la litis es contractual o extracontractual, para imprimirle el trámite que corresponda>>. 3.2.- Mediante el auto No. 148 del 29 de abril de 2022 el Juzgado 33 Administrativo del Circuito de Bogotá desestimó las excepciones previas formuladas por Urbaser Soacha S.A. E.S.P. Señaló que en el auto admisorio proferido el 25 de mayo de 2022 se avocó conocimiento de la demanda presentada por la señora Martínez García porque se constató que esta cumplía con los lineamientos dispuestos en los artículos 140 y 162 de la Ley 1437 de 2011.

Adicionalmente, determinó lo siguiente frente a la escogencia del medio de control de reparación directa en el caso concreto: <<[S]e observa que: (i) de las pretensiones de la demanda se evidencia que las mismas van encaminadas a que se declare la responsabilidad a las entidades demandadas, en razón a la falla en el servicio que derivó en las lesiones sufridas por el menor C.S.H.M;

(ii) como consecuencia de lo anterior, se busca que sean reparados los daños causados por el municipio y, de forma solidaria, por las empresas referidas (…); (iii) de los hechos de la demanda se advierte la descripción de las irregularidades e incidencia que tuvieron las demandadas en las circunstancias de hecho en las que resulto implicado el menor (…).

En este orden de ideas, en atención a la naturaleza de los supuestos de hecho y de derecho descritos en la demanda, el medio de control de reparación directa es el conducente para darle trámite a las pretensiones propuestas por la parte actora>>. 3.3.- La empresa Urbaser Soacha S.A. E.S.P. interpuso un recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra el auto del 29 de abril de 2022.

Insistió en que la jurisdicción de lo contencioso administrativo no tiene la competencia para dirimir de fondo el asunto que se demanda, por cuanto el servicio público del cual se derivó el daño no fue prestado por el ente territorial demandado, sino por una persona jurídica de naturaleza privada. Además, adujo que en este caso que no cabe atraer a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a un particular, pues el municipio demandado no tiene ninguna relación –contractual o legal– con las empresas demandadas para la prestación del servicio de poda de césped. 3.4.- Mediante el auto No. 256 del 24 de junio de 2022 el Juzgado 33 Administrativo del Circuito de Bogotá (i) confirmó la providencia por medio de la cual se desestimaron las excepciones previas formuladas por la actora, y (ii) declaró la improcedencia del recurso de apelación interpuesto en subsidio (en virtud del artículo 62 de la Ley 2080 de 2021). 3.4.1.- Primero, indicó que la controversia es de naturaleza extracontractual, por lo que no se debe determinar cuál es el juez natural de la causa con base en la existencia de un contrato o en las condiciones en las que este se ejecuta. 3.4.2.- Segundo, manifestó que en virtud de los artículos 104 y 165 de la Ley 1437 de 2011, la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer (i) de los asuntos relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública o de Radicado: 25000-23-15-000-2022-00953-01 Accionante: Urbaser Soacha S.A. E.S.P. Se revoca la sentencia de primer grado y se declara la improcedencia 4 particulares que ejerzan función administrativa; y (ii) de los asuntos en los que se afirme que el daño ha sido causado por un agente estatal y un particular, por fuero de atracción. 3.4.3.- Tercero, adujo que, sin importar quién prestó el servicio público, de conformidad con los artículos 1º, 2 y 3 de la Ley 142 de 1994, el Estado debe controlar y vigilar dicha prestación, por lo que el caso <<es pasible de control por esta jurisdicción (…) al margen de si era el municipio directamente o por medio de una E.S.P. quien prestó el servicio>>.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- La empresa Urbaser Soacha S.A. E.S.P. argumenta que el Juzgado 33 Administrativo del Circuito de Bogotá incurrió (i) en un defecto por violación directa de la Constitución Política, (ii) en un defecto orgánico y (iii) en un defecto sustantivo. 4.1.- En primer lugar, asegura que con la expedición de los autos proferidos el 29 de abril de 2022 y el 24 de junio de 2022 se trasgredieron los principios de seguridad jurídica, debido proceso y <<primacía de la Constitución Política>>, toda vez que la autoridad judicial accionada desconoció que la empresa accionante cuenta con un régimen jurídico especial –contenido en la Ley 142 de 1994– y que, por consiguiente, las controversias que la conciernen deben ser tramitadas ante la jurisdicción ordinaria. 4.2.- En segundo lugar, asevera que el juzgado accionado carece de competencia para resolver la demanda interpuesta por la señora Martínez García, pues la empresa Urbaser Soacha S.A. E.S.P. (i) no tiene una relación contractual o reglamentaria con el Municipio de Soacha para la prestación del corte de césped;

(ii) la prestación del servicio se ejecuta en virtud de contratos de condiciones uniformes, celebrados conforme a la libertad de empresa y con cada uno de los usuarios del mismo; (iii) la prestación de un servicio público no implica una función pública; (iv) el régimen de responsabilidad aplicable es <<el derecho privado y la Ley 142 de 1994>>; y (v) la actora no es una entidad pública ni tiene participación de acciones de entidades del Estado. 4.3.- En tercer lugar, aduce que el Juzgado 33 Administrativo del Circuito de Bogotá interpretó las disposiciones de la Ley 142 de 1994 de forma errada, pues su lectura es contraria <<al régimen de servicios públicos que rige en Colombia desde la promulgación de la Constitución de 1991>>.

Específicamente, alegó que dicho juzgado pasó por alto (i) que los servicios públicos son actividades que pueden ejecutarse por particulares, sin que estos tengan una relación de subordinación o de dependencia con los entes territoriales; (ii) que Urbaser Soacha S.A. E.S.P. es una empresa de servicios públicos privada; y (iii) que el servicio público de aseo es una actividad que se rige por el derecho privado.

D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Juzgado 33 Administrativo del Circuito de Bogotá (accionado) solicita que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela, toda vez que los autos atacados se profirieron de conformidad con el marco legal vigente y aplicable. Además, asevera que la actora pretende (i) reabrir un debate que ya fue zanjado por el juez natural de la causa y (ii) que el proceso de reparación directa sea remitido a la jurisdicción ordinaria, sin que medien las premisas Radicado: 25000-23-15-000-2022-00953-01 Accionante: Urbaser Soacha S.A. E.S.P. Se revoca la sentencia de primer grado y se declara la improcedencia 5 necesarias para ello.

Esto último, dado que el artículo 165 de la Ley 1437 de 2011 establece que la jurisdicción contenciosa administrativa está habilitada para conocer de los asuntos en los que se afirma que el daño fue causado por un agente estatal y por un particular. 6.- La señora Rosalba Martínez García (tercero con interés), el Municipio de Soacha (tercero con interés) y la Sociedad Forestas de Colombia S.A.S. (tercero con interés), a pesar de haber sido debidamente notificados, guardaron silencio.

E. Fallo impugnado 7.- En sentencia del 12 de septiembre de 2022 la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la acción de tutela presentada por Urbaser Soacha S.A. E.S.P., pues encontró que el análisis efectuado por el Juzgado 33 Administrativo del Circuito de Bogotá en los autos objeto de controversia fue correcto, razonable y no trasgredió derecho fundamental alguno. 7.1.- Con respecto al defecto sustantivo, manifestó que <<la Sala no encuentra motivos para establecer que el operador judicial dejó de aplicar la norma correspondiente para la solución del caso>>.

Lo anterior, debido a que es adecuado que se haya decidido con base en (i) los artículos 104 y 165 de la Ley 1437 de 2011 y (ii) los artículos 1°, 2 y 3 de la Ley 142 de 1994, los cuales establecen que la jurisdicción de lo contencioso administrativo puede ser competente por <<fuero de atracción>> y que, sin importar quién es el encargado de prestar los servicios públicos, el Estado tiene el deber de vigilar esa prestación. 7.2.- Frente al defecto por violación directa a la Constitución Política, afirmó que no se desconocieron los artículos 29 y 83 superiores, toda vez que los autos atacados no están revestidos <<de arbitrariedad o capricho, en la medida en que la interpretación y aplicación de las disposiciones normativas sobre competencia, requisitos de la demanda y trámite procesal correspondiente al medio de control de reparación directa fueron producto de un razonable proceder hermenéutico por parte del juzgado [accionado]>>. 7.3.- En relación con el defecto orgánico, adujo que de conformidad con el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer de los asuntos en los que estén involucradas entidades públicas o particulares, y que, teniendo en cuenta que en el proceso obra como demandado el Municipio de Soacha, el asunto es de conocimiento de dicha jurisdicción. Indicó que <<el fuero de atracción resulta procedente siempre que, desde la formulación de las pretensiones y su soporte probatorio, pueda inferirse que existe una probabilidad mínimamente seria de que las entidades públicas demandadas (…) sean efectivamente condenadas>>; y, en el caso que ocupa a la Sala, se cumple con dicha probabilidad, pues Urbaser Soacha S.A. E.S.P. <<asumía la poda de pasto conforme estipulación del Municipio de Soacha>>.

F. Impugnación 8.- La empresa accionante reitera los argumentos que formuló en su escrito de tutela y, además, plantea que el fallador de primera instancia partió de la falsa premisa de que Urbaser Soacha S.A. E.S.P. <<asumía la poda de pasto conforme estipulación del Municipio de Radicado: 25000-23-15-000-2022-00953-01 Accionante: Urbaser Soacha S.A. E.S.P. Se revoca la sentencia de primer grado y se declara la improcedencia 6 Soacha>>.

Específicamente, explica que, contrario a lo dispuesto en el fallo de primer grado, los entes territoriales no tienen responsabilidad alguna frente al servicio de corte de césped y, por consiguiente, no es dable acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que se solucione la controversia que ocupa a la Sala. En sus palabras: <<No hay ni una sola prueba en la demanda o en el expediente que dé cuenta de alguna relación fáctica o jurídica entre el servicio de [corte] de césped y el municipio.

Entonces no es posible atraer a la jurisdicción contenciosa administrativa a un particular cuando no existe un indicio razonable de que la entidad pública demandante podría ser responsable (…). No se trata de un caso donde concurra la responsabilidad de un particular y de una entidad pública. La única responsabilidad que se puede analizar en el medio de control es la de dos particulares (Forestas y Urbaser Soacha S.A. E.S.P. Ningún municipio es garante del servicio de corte de césped y, por lo tanto, no es responsable de los daños que este cause a los ciudadanos>>.

II. CONSIDERACIONES 9.- La Sala revocará la sentencia de primera instancia proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, declarará la improcedencia de la solicitud de amparo presentada por la empresa Urbaser Soacha S.A. E.S.P. Lo anterior, debido a que no encuentra acreditado el requisito general de relevancia constitucional, en la medida en que la acción de tutela reitera los mismos argumentos que fueron planteados y debidamente resueltos en el marco del proceso de reparación directa1.

G. Sin perjuicio de la falta de relevancia constitucional, se constata que los cargos formulados en el escrito de tutela no tienen vocación de prosperar 10.- A pesar de que la empresa accionante formuló varios cargos contra los autos proferidos el 29 de abril de 2022 y el 24 de junio de 2022 por el Juzgado 33 Administrativo del Circuito de Bogotá, lo cierto es que todos giran en torno a un mismo reproche, a saber: a su juicio, la demanda de reparación directa presentada por la señora Martínez García debe ser tramitada ante la jurisdicción ordinaria, pues no existe una mínima probabilidad de que el Municipio de Soacha –autoridad demandada en virtud del cual opera el fuero de atracción– resulte condenado.

Lo anterior, debido a que (i) el municipio no tiene una relación contractual o legal con las empresas prestadoras del servicio de corte de césped, (ii) dichas empresas se rigen por el derecho privado y por lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 y (iii) la prestación de los servicios públicos no es una <<función pública>> ni implica la existencia de una relación de subordinación frente a los entes territoriales. 11.- La Sala considera que a Urbaser Soacha S.A. E.S.P. no le asiste razón por los motivos que procede a exponer: 11.1.- Para esta Sala es claro que, para que opere el fuero de atracción, no es necesario que exista <<un mínimo de probabilidad>> de que la entidad pública involucrada resulte 1 El magistrado ponente considera que la presente acción de tutela sí cumple con el requisito de relevancia constitucional, pues (i) se afirma la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la contradicción, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, (ii) se señalan los vicios o defectos en los que habría incurrido la providencia acusada y (iii) se evidencia que el asunto gira en torno a cuál es el juez natural de la causa, un punto que puede influir en una eventual tasación de perjuicios Sin embargo, acoge la posición mayoritaria de la Sala, según la cual cuando se reiteran argumentos que fueron resueltos dentro del proceso ordinario, no se cumple con este requisito.

Radicado: 25000-23-15-000-2022-00953-01 Accionante: Urbaser Soacha S.A. E.S.P. Se revoca la sentencia de primer grado y se declara la improcedencia 7 condenada dentro del proceso. Por el contrario, advierte que el artículo 165 de la Ley 1437 de 2011 condiciona la aplicación del fuero de atracción únicamente a que el demandante alegue la responsabilidad de una autoridad cuyo juez natural pertenezca a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En efecto, en el mencionado artículo reza lo siguiente: <<cuando en la demanda se afirme que el daño ha sido causado por la acción u omisión de un agente estatal y de un particular, podrán acumularse tales pretensiones y la jurisdicción contencioso administrativa será competente para su conocimiento>>. 11.2.- Además, la Sala observa que en el ordenamiento jurídico colombiano no existe ninguna norma que exija que la condena sea probable para que proceda la acumulación de pretensiones dirigidas contra particulares y contra autoridades de derecho público. 11.3.- Así las cosas, teniendo en cuenta que en la demanda de reparación directa que se presentó en contra de la empresa Urbaser Soacha S.A. E.S.P. se aseguró que el Municipio de Soacha es responsable por los daños padecidos por el menor C.S.H.M., la Sala concluye que la jurisdicción de lo contencioso administrativo sí es competente para conocer del caso.

Lo anterior, sin que sea necesario explorar la razonabilidad de las pretensiones formuladas en contra de dicho ente territorial, toda vez que ese análisis, por ser de fondo y depender de lo probado en el proceso, corresponde a otro momento procesal. 11.4.- Tal como lo mencionó el juez de tutela de primera instancia, en sentencia del 30 de septiembre de 2007 la Sección Tercera del Consejo de Estado precisó que así algunos de los sujetos vinculados al proceso sean generalmente juzgados por la jurisdicción ordinaria, esto no excluye la competencia del juez de lo contencioso administrativo por la aplicación del fuero de atracción, pues <<basta con que el demandante, con suficientes fundamentos fácticos y jurídicos, impute acciones u omisiones contra varios sujetos y que uno de ellos deba ser juzgado por esta jurisdicción, para que ésta asuma la competencia, sin que resulte relevante que la sentencia finalmente absuelva al ente público>>2.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2022 por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la acción de tutela presentada por Urbaser Soacha S.A. E.S.P. En su lugar, DECLÁRASE la improcedencia de dicha solicitud de amparo por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE esta decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. 2 Radicación No. 07001-23-31-000-1995-00004-01(15635). C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Radicado: 25000-23-15-000-2022-00953-01 Accionante: Urbaser Soacha S.A. E.S.P. Se revoca la sentencia de primer grado y se declara la improcedencia 8 CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración de voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con aclaración de voto