Demandante: Antonio Rafael Moscarella Martínez Demandados: Nación - Rama Ejecutiva del Poder Público y otros Rad: 08001-23-33-000-2023-00361-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Bogotá, D. C., dieciocho (18) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 08001-23-33-000-2023-00361-01 Demandante: ANTONIO RAFAEL MOSCARELLA MARTÍNEZ Demandados: NACIÓN – RAMA EJECUTIVA DEL PODER PÚBLICO Y OTROS Tema: Confirma decisión que declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 20 de noviembre de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y la improcedencia de la acción de cumplimiento.

I.

ANTECEDENTES 1. La solicitud En nombre propio y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, el señor Antonio Rafael Moscarella Martínez presentó demanda contra la «Nación – Rama Ejecutiva del Poder Público – Departamento Administrativo para la Prosperidad Social – Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) Regional Atlántico – Centro Zonal Norte Histórico en la que formuló las siguientes pretensiones: Primero. Que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) dé cumplimiento de la garantía legal y constitucional de estabilidad y permanencia en el empleo público en mi favor contemplada en los parágrafos segundo (numerales 1 y 2) y tercero del artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015 (persona con discapacidad para trabajar y padre cabeza de familia) y conforme con ello proceda a reintegrarme (nombrarme) en provisionalidad en el empleo de Profesional Universitario Código 2044 Grado 7 25538 u otro de iguales, similares o mejores características ubicado dentro de la planta global de personal del ICBF asignado a la Regional Atlántico, ubicado en el Centro Zonal Norte Centro Histórico como cargo de carrera administrativa o en entidades que integran el sector administrativo.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior, se conmine al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) a proferir el acto administrativo de nombramiento en provisionalidad en el empleo público de Profesional Universitario Código 2044 Grado 7 Demandante: Antonio Rafael Moscarella Martínez Demandados: Nación - Rama Ejecutiva del Poder Público y otros Rad: 08001-23-33-000-2023-00361-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 25538 u otro de iguales, similares o mejores características ubicado dentro de la planta global de personal del ICBF asignado a la Regional Atlántico, ubicado en el Centro Zonal Norte Centro Histórico como cargo de carrera administrativa o en entidades que integran el sector administrativo de conformidad con lo normado en los parágrafos segundo (numerales 1 y 2) y tercero del artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 20151. 2.

Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: El accionante adujo que ingresó a laborar el 28 de enero de 2016 en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios profesiones, por ocho meses en calidad de Psicólogo contratista a cargo de la Regional Atlántico – Centro Zonal Norte Histórico.

Afirmó que, el 10 de enero de 2017, el ICBF renovó su contrato de prestación de servicios para apoyar el «Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes (SRPA) ubicado en el Centro de Servicios Judiciales para Adolescentes (CESPA) de la Regional Atlántico – Centro Zonal Norte Histórico». Sostuvo que, mediante Resolución 9105 del 2 de octubre de 2017, fue nombrado en provisionalidad en el empleo público de profesional universitario código 2044, grado 07 de la Planta de Personal del ICBF, asignado a la Regional Atlántico, conforme con el acta de posesión 0154 del 11 de octubre de 2017.

Mencionó que, en el 2019, debido a las extenuantes jornadas de trabajo, empezó a padecer quebrantos de salud que lo obligaron a solicitar en reiteradas oportunidades atención médica de urgencias y medicina especializada, que arrojaron los siguientes diagnósticos: Trastorno Mixto de Ansiedad y Depresión, Trastorno Depresivo Recurrente no especificado, otros problemas de Tensión Física o Mental relacionadas con el Trabajo, Síndrome del Túnel Carpiano, Sinovitis y Tenosinovitis.

Adujo que con ocasión de esas dolencias sus médicos tratantes recomendaron algunas restricciones laborales: no trabajar más de 8 horas por día, permitir pausas activas cada 2 horas por 15 minutos, no trabajar en lugares con concurrencia masiva de personas y confinados, no hacer visitas domiciliarias, no atender casos que impliquen denuncias de abusos, violaciones o maltrato a menores, entre otras.

Indicó que durante su tratamiento padeció recaídas en su estado de salud que dieron origen a varias incapacidades, por lo que solicitó, por medio de abogado, que se le practicaran estudio a su puesto de trabajo y calificación en primera oportunidad del origen de las enfermedades. 1 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores.

Demandante: Antonio Rafael Moscarella Martínez Demandados: Nación - Rama Ejecutiva del Poder Público y otros Rad: 08001-23-33-000-2023-00361-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Señaló que, mediante memorando del 10 de febrero de 2023, el ICBF informó sobre el estado del trámite del concurso de méritos para proveer de manera definitiva 3.792 empleos vacantes de esa entidad en virtud de la Convocatoria 2149 de 2021 y promovió una «estrategia operativa» que permitiera llevar a cabo los nombramientos en periodo de prueba de quienes hubieran ganado el concurso, para lo cual requirió a los directores regionales para que comunicaran: […] si la Regional tiene conocimiento de servidores públicos vinculados mediante nombramiento provisional…que presenten alguna condición de especial protección constitucional, que requiera adopción de medidas tendientes a garantizar la estabilidad laboral reforzada atendiendo al margen de maniobra con la que cuente la Entidad, de las que se relacionan a continuación: a. Enfermedades catastróficas o algún tipo de discapacidad b. Acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia c. Ostentar la condición de prepensionados en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia. d. Tener la condición de empleado amparado por fuero sindical2.

Explicó que, como consecuencia del memorando citado, el 17 de febrero de 2023, solicitó al director regional del Atlántico del ICBF, el reconocimiento de la protección constitucional de estabilidad laboral reforzada en virtud de su condición de padre cabeza de familia y circunstancias de debilidad manifiesta o indefensión por razones de salud, al considerar que cumplía con todos y cada uno de los requisitos previstos en los parágrafos segundo numerales 1.º y 2.º y tercero del artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015 para hacerse merecedor al amparo constitucional.

Indicó que a través de oficio con radicado 202312100000138521 del 31 de mayo de 2023, el ICBF le reconoció su condición de padre cabeza de familia, con lo cual estima el accionante que se consolidó una garantía legal y constitucional radicada en mi persona; con arreglo a la cual, una vez verificada la provisión de elegibles en los cargos ofertados por el concurso queden vacantes disponibles, le asiste el deber al ICBF de reintegrar a las personas nombradas en provisionalidad que ostentan la condición de estabilidad laboral reforzada; como es mi caso, que -dicho sea de paso- son las últimas personas que debieron ser desvinculadas a consecuencia de dicha protección constitucional3.

Precisó que a pesar de que se le reconoció la condición de estabilidad laboral reforzada como padre cabeza de familia, el 6 de junio de 2023 fue notificado de la Resolución 2318 del 28 de abril de 20234, con lo cual se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad del empleo Profesional Universitario, código 2044, grado 07, asignado a la Regional Atlántico ubicada en el Centro Zonal Norte Centro Histórico.

Adujo que, el 8 de junio de 2023, le solicitó al ICBF que se le expidiera copia del acto administrativo (hoja de vida institucional y de seguridad y salud en el 2 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores. 3 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores. 4 «Por la cual se hace un nombramiento en periodo de prueba y se dictan otras disposiciones» Demandante: Antonio Rafael Moscarella Martínez Demandados: Nación - Rama Ejecutiva del Poder Público y otros Rad: 08001-23-33-000-2023-00361-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 trabajo), y de todas las evaluaciones de desempeño laboral que se le realizaron en el tiempo laborado y se le enviara la relación de todas las vacantes de carrera administrativa con su ubicación, que se encuentran disponibles para proveer cargos en provisionalidad y que no fueron ofertadas para concurso, «con el fin de exigir el cumplimiento de la norma y la garantía legal de estabilidad en el cargo reconocida mediante Oficio Radicado No. 202312100000138521 del 31 de mayo de 2023».

Señaló que, el 26 de junio de 2023, interpuso acción de tutela con el fin de que se le amparara entre otros, sus derechos fundamentales a la salud, seguridad social, trabajo, mínimo vital, estabilidad laboral reforzada de padre cabeza de familia, que correspondió al Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla bajo el radicado 08001333300220230016500, autoridad judicial que mediante fallo del 10 de julio de 2023 declaró la improcedencia de la acción5, decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia del 15 de agosto de 2023.

Indicó que, el 19 de septiembre de 2023, solicitó al ICBF el cumplimiento de los parágrafos segundo, numerales 1.º y 2.º, y tercero del artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015, con el fin de obtener el reintegro o nombramiento en provisionalidad «en cargo de carrera administrativa de personas que acreditan la condición de discapacidad y padre/madre cabeza de familia». 3.

Trámite de la solicitud en primera instancia Mediante providencia del 26 de octubre de 2023, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la demanda, ordenó la notificación a la «Nación – Rama Ejecutiva del Poder Público, Departamento Administrativo para la Prosperidad Social – Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) Regional Atlántico – Centro Zonal Norte Histórico» y dispuso la vinculación de la señora Rosa Isabel Camacho Puentes6. 4.

Contestación de la demanda 4.1. Departamento Administrativo de la Prosperidad Social La apoderada judicial solicitó que se desvinculara al departamento administrativo que representa en la acción de la referencia, o, en su defecto, «negar por improcedente» la misma. 5 El fallo de tutela en primera instancia consideró que «el señor ANTONIO RAFAEL MOSCARELLA MARTINEZ, no ostenta condición alguna de debilidad manifiesta derivada de su condición de salud, que permita en su favor el decreto de alguna acción afirmativa, y dada la situación expuesta por la accionada INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF, respecto al número de vacantes y la lista de elegibles, que no le permiten un margen de maniobra, se torna improcedente la presente acción constitucional 6 La parte actora solicitó como medida cautelar que “…se suspenda la nueva convocatoria del año 2020 entre el SENA y la CNSC para proveer las vacantes que no fueron ofertadas en la convocatoria 436 de 2017 que deben ser cubiertas con listas de elegibles vigentes en aplicación a la Ley 1960 de 2019”, frente a lo cual el Tribunal le precisó que por resultar improcedente e inaplicable para el tipo de medio de control que se promueve en este caso, cual es el cumplimiento de normas y actos administrativos, se niega la cautelar.

Demandante: Antonio Rafael Moscarella Martínez Demandados: Nación - Rama Ejecutiva del Poder Público y otros Rad: 08001-23-33-000-2023-00361-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que ese departamento no es la autoridad llamada a cumplir lo exigido por el accionante, por ende, carece de competencia para acceder a las pretensiones, pues éstas son del resorte exclusivo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por tratarse de un asunto relativo a la administración de su planta de personal.

Afirmó que «no ha incurrido en un incumplimiento como el predicado por el demandante pues no es procedente intervenir en los asuntos relativos a la administración de personal del [ ] ICBF, careciendo de competencia frente a la situación expuesta en cuanto al nombramiento en carrera administrativa, la terminación de su nombramiento en provisionalidad en la planta global del INSTITUTO [ ], la aplicación de listas de elegibles y su vinculación o desvinculación en provisionalidad, como tampoco le consta ninguno de los antecedentes laborales ni ocupacionales del señor Antonio Rafael Moscarella Martínez»7, razón por la que no cuenta con el expediente administrativo del accionante.

Destacó que no se acreditó el agotamiento del requisito de procedibilidad de la acción, frente a ese departamento administrativo, sino únicamente frente al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, entidad con personería jurídica, patrimonio propio, y autonomía administrativa; por tanto, la demanda debió ser rechazada de plano al carecer de la evidencia del acatamiento de la renuencia, conforme con lo previsto en el artículo 12 de la Ley 393 de 1997. 4.2.

Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) Su apoderado solicitó que se declarara la ineptitud sustancial de la demanda por indebida escogencia del medio de control y el cumplimiento de las normas mencionadas. Precisó que, según el texto de los hechos de la demanda y de los fundamentos de derecho, el demandante busca discutir el acatamiento de una ley o acto administrativo con fuerza de ley para que se revoque un acto administrativo revestido de la presunción de legalidad y se proceda a realizar una nueva vinculación en provisionalidad.

Explicó que, si el señor Moscarella Martínez no estaba de acuerdo con la decisión adoptada por el ICBF en la Resolución 2318 del 28 de abril de 2023, debió acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que la jurisdicción de lo contencioso administrativo estudiara la legalidad de la respuesta, pero no a través del ejercicio de este mecanismo constitucional. 7 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores.

Demandante: Antonio Rafael Moscarella Martínez Demandados: Nación - Rama Ejecutiva del Poder Público y otros Rad: 08001-23-33-000-2023-00361-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Destacó que, en la acción de tutela impetrada por el actor, con radicado 08001 33 33 002 2023 0165 00, el Tribunal Administrativo del Atlántico en sentencia del 15 de agosto de 2023, llegó a la misma conclusión al señalar: Estando por ende, bien llamada a declararse improcedente la invocación de este mecanismo de protección, tal como lo realizó el JUEZ SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA; pudiendo en gracia de discusión el actor, instaurar los mecanismos ordinarios de defensa con que cuenta (medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho) y dentro del cual, solicitar la suspensión de los efectos del acto administrativo Resolución No. 2318 del 28 de abril de 2023 “Por la cual se hace un nombramiento en periodo de prueba y se dictan otras disposiciones”, conforme a lo regulado en el artículo 229 y ss del CPACA; sin que pueda afirmarse que ese contexto deviene desproporcional para el señor MOSCARELLA MARTÍNEZ, a la luz de los argumentos antes sustentados y también que además, no está acreditado un perjuicio, próximo, grave (determinable jurídicamente), que implique una medida urgente para evitar un daño antijurídico irreparable; restando entonces, como ya se indicó, que por la vía contencioso-administrativa el accionante pueda invocar la protección de sus derechos a partir de los medios que el ordenamiento jurídico ofrece, como lo es, la posibilidad de las medidas preventivas, como herramienta para evitar un mayor perjuicio.

Agregó que el demandante pretende alegar en sede de cumplimiento que debe protegerse su derecho a la estabilidad reforzada por ser padre cabeza de familia y tener una discapacidad; sin embargo, al actor solo se le reconoció el carácter de padre cabeza de familia, pero la solicitud de estabilidad reforzada por discapacidad le fue claramente negada en sede administrativa; y ante esta decisión, el señor Moscarella Martínez no presentó ningún tipo de recurso de manera que la entidad pública reconsiderara, es decir que se encuentra cobijada por la presunción de legalidad y objetivamente en firme.

Sostuvo que el accionante adujo tener dos condiciones de protección reforzada, cuando en realidad solo se le reconoció una, esto es, la de padre cabeza de familia, acto administrativo que hasta la fecha goza de presunción de legalidad. Resaltó que, del análisis de las normas citadas, lo que busca el demandante es que el ICBF modifique un acto administrativo de carácter particular y concreto que impide la aplicación de la norma citada.

Por otra parte, agregó que una vez se comprueba que el número de plazas es igual o menor que el de elegibles, se debe adelantar por la entidad gestiones para que, de ser posible, los servidores amparados con estabilidad laboral reforzada de que trata el parágrafo segundo ya citado sean reubicados. Al respecto, señaló que todos los cargos del empleo Profesional Universitario, código 2044, grado 07 (Perfil Psicología) fueron ofertados en la Convocatoria 2149 de 2021, razón por la cual se encuentran en trámite de provisión en período de prueba, y con ocasión de los nombramientos en ascenso de los servidores públicos que ostentaban los empleos de Profesional Universitario, Código 2044, Grado 07 (Perfil Psicología), se generaron 8 vacantes, que se convirtieron en el único margen de maniobra para garantizar la estabilidad laboral reforzada de las personas a quienes se les ha reconocido una especial condición de protección constitucional «de las 8 vacantes mencionadas, todas Demandante: Antonio Rafael Moscarella Martínez Demandados: Nación - Rama Ejecutiva del Poder Público y otros Rad: 08001-23-33-000-2023-00361-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 ellas fueron destinadas a garantizar estabilidad laboral reforzada de 8 de los 29 provisionales con condición de salud especial que para la fecha ya habían sido desvinculados de forma efectiva de la entidad».

Mencionó que aun cuando al actor le fue reconocida condición de protección especial de padre cabeza de hogar, el ICBF se encuentra en una imposibilidad jurídica de garantizar el vínculo legal y reglamentario, pues, se reitera, para el empleo profesional universitario, código 2044, grado 07 (perfil Psicología), la entidad debe utilizar las 13 vacantes existentes dando la prelación contemplada en el parágrafo 2 del artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015, esto es, para quienes padecen una condición de salud ya reconocida por la entidad, que a la fecha asciende a veintiocho provisionales, dentro de los cuales no está el actor. 5.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia el 20 de noviembre de 2023, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y declaró improcedente la acción de cumplimiento, al considerar que a través de este medio de control no es posible analizar si el demandante estaba cubierto por la protección de estabilidad laboral, o si la parte demandada cumplió con todos los parámetros normativos y jurisprudenciales, además se suma la existencia de un acto administrativo de carácter particular y concreto debidamente motivado, que se presume legal, que dio por terminado el nombramiento del actor en provisionalidad, que debe ser demandado «planteando el concepto de violación que se pretende invocar bajo el amparo de una acción constitucional, lo cual escapa a su objeto».

Concluyó que esta acción constitucional no es el mecanismo idóneo para resolver las pretensiones de la parte actora y sus argumentos no son suficientes para variar la postura adoptada por el Corte Constitucional8, para este tipo de casos. Adicionalmente, el Tribunal señaló que el artículo 125 de la Constitución Política, estableció que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso a los mismos, se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

Así mismo, la Ley 909 de 2004, al regular el ingreso a los empleos públicos, previó que los de carrera administrativa que se provean en periodo de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, y si sus titulares se encuentran en situaciones administrativas que impliquen la separación temporal del mismo, deben ser provistos de forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones. 8 SU-556 de 2014.

M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Demandante: Antonio Rafael Moscarella Martínez Demandados: Nación - Rama Ejecutiva del Poder Público y otros Rad: 08001-23-33-000-2023-00361-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Resaltó que el nombramiento en provisionalidad resulta procedente, entonces, para desempeñar cargos de carrera, en los eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de méritos, por lo tanto, su carácter es transitorio, por lo que se ha considerado que esta situación otorga fuero de estabilidad relativa, en la medida en que los servidores públicos en provisionalidad pueden ser retirados del servicio por disposición del nominador mediante resolución motivada y por razones objetivas (Art. 10 Decreto 1227 de 2005), o hasta que se produzca el nombramiento por el concurso de méritos.

Al respecto señaló: [A] la luz de los principios constitucionales y legales que inspiran la carrera administrativa, la estabilidad de un empleado que ejerce un cargo en provisionalidad, por regla general es relativa y en modo alguno puede compararse con las personas que han superado el concurso de méritos. De ahí que el derecho de quien ocupa un cargo en provisionalidad, ceda frente al que superó con éxito el concurso público de méritos por ostentar un mejor derecho.

Por las anteriores consideraciones, y dando aplicación al contenido de la normatividad que regula el caso en estudio, procede la Sala a declarar la improcedencia de la presente acción de cumplimiento. Por último, explicó frente a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, era viable en razón a que lo pretendido en el presente medio constitucional es ajeno a sus competencias, pues la entidad lidera el Sector de Inclusión Social y Reconciliación, encargado de las políticas, planes, programas y proyectos para la inclusión social y la reconciliación en términos de la superación de la pobreza y la pobreza extrema, la atención de grupos vulnerables, la atención integral a la primera infancia y adolescencia, el desarrollo territorial y la atención y reparación a víctimas del conflicto armado. 6.

La impugnación9 El actor solicitó que se revocara el fallo de primera instancia y en su lugar se profiriera decisión que ordene al ICBF el cumplimiento de la garantía legal y constitucional de estabilidad y permanencia en el empleo público conforme con los parágrafos segundo, numerales 1.º y 2.º y tercero del artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015, por ser persona con discapacidad para trabajar y padre cabeza de familia, y como consecuencia proceda a reintegrarlo y nombrarlo en provisionalidad en el empleo de profesional universitario, código 2044, grado 7 o en otro de iguales o mejores características dentro de la planta global de personal de ICBF Regional Atlántico, ubicado en el Centro Zonal Norte Centro Histórico.

Adujo que no comparte la declaratoria de improcedencia dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico porque «la acción de cumplimiento no solo es el mecanismo idóneo para resolver favorablemente las pretensiones 9 La sentencia del 20 de noviembre de 2023 fue notificada el 28 de noviembre de 2023, y el escrito de impugnación fue radicado mediante correo electrónico del mismo 28 de noviembre de 2023, término que se encuentra oportuno. Demandante: Antonio Rafael Moscarella Martínez Demandados: Nación - Rama Ejecutiva del Poder Público y otros Rad: 08001-23-33-000-2023-00361-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 deprecadas sino también que muestra como único admisible en virtud a se encuentran satisfechos todos y cada uno de los presupuestos constitucionales decantados en pacifico precedente jurisprudencial para dispensar su procedencia»10.

Sostuvo respecto de la acción constitucional consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, que no es solo no es solo destinataria de situaciones pasivas, concretadas en deberes, obligaciones o estados de sujeción, demandados en razón de los intereses públicos o sociales, para poner en movimiento la actividad jurisdiccional del Estado, mediante la formulación de una pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo que ha impuesto ciertos deberes u obligaciones a una autoridad, la cual se muestra renuente a cumplirlos.

Destacó que el ICBF -Regional Atlántico ubicada en el Centro Zonal Norte Centro Histórico-, se ha sustraído a su deber legal de cumplir con la garantía legal y constitucional de estabilidad y permanencia en el empleo público, al sostener que en mi favor contemplada en los parágrafos segundo (numerales 1 y 2) y tercero del artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015 toda vez que a sabiendas de mis confesas condiciones de discapacidad (la cual se encuentra en trámite de valoración y calificación integral), no adelantó las acciones afirmativas necesarias para mantenerme en el empleo y/o conservar mi cargo o en su defecto reubicarme en otro empleo de carrera o temporal que se encuentre vacante en la entidad o entidades que integran el sector administrativo.

Con lo anterior, considera que la entidad ha sido renuente a atender su solicitud. Agregó que los titulares de la estabilidad laboral reforzada, tal como lo ha sostenido la Corte, son aquellas personas que se encuentran amparadas por el fuero sindical, en condición de invalidez o discapacidad y las mujeres en estado de embarazo, así como aquellos trabajadores con limitaciones físicas, sensoriales o psicológicas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta; al respecto, alta corte ha sostenido que tal limitación hace referencia a una aplicación extensiva de la Ley 361 de 1997, a quienes se encuentran en un estado de debilidad manifiesta por causa de una enfermedad, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacidad o invalidez.

Sostuvo que los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa, según lo ha indicado la Corte, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causales legales que deben expresarse de manera clara en el acto de desvinculación. Sin embargo, teniendo en cuenta que dentro de las personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad, pueden haber sujetos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, 10 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores.

Demandante: Antonio Rafael Moscarella Martínez Demandados: Nación - Rama Ejecutiva del Poder Público y otros Rad: 08001-23-33-000-2023-00361-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 quienes estén próximos a pensionarse, o se encuentran en situación de discapacidad o en debilidad manifiesta por causa de una enfermedad, la Corte ha reconocido que antes de proceder al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, los funcionarios que se encuentren en provisionalidad deberán ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones especiales al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento11.

Precisó que la decisión de declarar improcedente la presente acción está desprovista de asidero jurídico, habida cuenta que de la lectura de los hechos y fundamentos de derecho de la demanda, se sustenta el cumplimiento de la norma invocada, pues se describe con claridad las precarias condiciones de salud que comparte con sus menores hijos, que le valieron para que se le reconociera como padre cabeza de familia, pero pese a ello, no fue suficiente para mantenerlo en el empleo en virtud de la figura de estabilidad laboral reforzada como pregonan los parágrafos segundo numerales 1.º y 2.º y tercero del artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015.

Afirmó que en su caso se cumplen con todos los requisitos para el ejercicio de este medio de control, pues (i) existe una norma con fuerza de ley, esto es los parágrafos segundo numerales 1.º y 2.º y tercero del artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015, (ii) acreditó que el ICBF ha sido renuente a cumplir con la el precepto citado, prueba de ello es la expedición de la Resolución 2314 del 28 de abril de 2023, por la cual se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad, sin antes haber agotado las medidas de protección contenidas en la ley;

(iii) cumplió con el requisito de procedibilidad, al solicitar el 18 de septiembre de 2023 al ICBF que diera cumplimiento a la disposición invocada en la demanda; y (iv) la existencia de un perjuicio irremediable, pues se encuentra en estado de vulnerabilidad y por ende se justifica la procedencia de este mecanismo constitucional para solicitar el reintegro laboral deprecado, con el fin de evitar la consumación del citado perjuicio.

Indicó que si bien cuenta con un mecanismo de defensa judicial idóneo, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Resolución 2318 del 28 de abril de 2023, el mismo carece de eficacia, en atención a que lo que busca no es la declaratoria de nulidad de dicho acto, sino el cumplimiento de la garantía legal y constitucional de estabilidad y permanencia en el empleo público como consecuencia de ostentar la condición de estabilidad laboral reforzada prevista en la normativa invocada, por lo que resultaría inane solicitar la suspensión provisional de dicho acto o la nulidad del mismo en virtud de la afectación de los derechos adquiridos del ganador del concurso quien fue nombrado en el empleo como recompensa al mérito. 11 Sentencias T-373 de 2017 y T-464 de 2019.

Demandante: Antonio Rafael Moscarella Martínez Demandados: Nación - Rama Ejecutiva del Poder Público y otros Rad: 08001-23-33-000-2023-00361-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sección Quinta es competente para decidir la impugnación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el artículo trece del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado12. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por la citada corporación judicial en la sentencia de 20 de noviembre de 2023, que declaró la falta de legitimación por pasiva del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y la improcedencia de la acción. 3. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos.

Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo previsto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente. Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplidos.

Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y de actos administrativos que establezcan gastos. De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos;

(ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual; (iii) que la norma esté vigente; (iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; (v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la 12 Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento.

Demandante: Antonio Rafael Moscarella Martínez Demandados: Nación - Rama Ejecutiva del Poder Público y otros Rad: 08001-23-33-000-2023-00361-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 demanda y (vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento, ni persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos. 4.

La constitución de la renuencia En el artículo 8.º, la Ley 393 de 1997 señaló que “[c]on el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”.

Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”13. Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud hecha por el interesado “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”14.

Según el criterio reiterado de la Sala, la renuencia debe entenderse como la negativa del accionado frente al requerimiento bien porque no brinde respuesta oportuna o porque, a pesar de ser proferida en tiempo, sea contraria al querer del ciudadano15. Es necesario que la solicitud permita determinar claramente que lo pretendido por el interesado es el efectivo cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es precisamente la constitución en renuencia de la parte demandada.

Como fue establecido en el numeral 5.º del artículo 10.º de la Ley 393 de 1997, el agotamiento del requisito de procedibilidad de la acción respecto de la parte accionada deberá acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano. La parte accionante allegó copia del escrito del 19 de septiembre de 2023, en el que solicitó al ICBF el cumplimiento de los parágrafos segundo numerales 1.º y 2.º, y tercero del artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015 con el fin de 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre 20 de 2011, expediente No. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. 14 Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre 21 de 2002 dentro del expediente ACU-1614 y de marzo 17 de 2011, expediente 2011-00019. 15 Sobre el particular pueden consultarse, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación 25000-23-41-000-2016-02003-01 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación 15001-33-33-000-2016-00690-01 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez y sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación 15001-23-33-000-2016- 00249-01 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez.

Demandante: Antonio Rafael Moscarella Martínez Demandados: Nación - Rama Ejecutiva del Poder Público y otros Rad: 08001-23-33-000-2023-00361-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 obtener el reintegro o nombramiento en provisionalidad «en cargo de carrera administrativa de personas que acreditan la condición de discapacidad y padre/madre cabeza de familia».

En el expediente no obra respuesta del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, circunstancia que para la Sala es suficiente para encontrar cumplido el requisito de constitución en renuencia. 5. Procedencia del a acción. En este punto, la Sala reitera que este mecanismo procura por hacer efectivo el obedecimiento de normas con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la respectiva autoridad, es decir, su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico vigente.

Como quedó expuesto, la parte accionante pretende que se le reintegre o nombre en provisionalidad «en cargo de carrera administrativa de personas que acreditan la condición de discapacidad y padre/madre cabeza de familia», en atención a los parágrafos segundo numerales 1.º y 2.º y tercero del artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015, que disponen: DECRETO 1083 DE 2015 por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública. […]

ARTÍCULO 2. 2.5.3.2. Orden para la provisión definitiva de los empleos de carrera. La provisión definitiva de los empleos de carrera se efectuará teniendo en cuenta el siguiente orden: […] Parágrafo 2º Cuando la lista de elegibles elaborada como resultado de un proceso de selección esté conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, la administración, antes de efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba y retirar del servicio a los provisionales, deberá tener en cuenta el siguiente orden de protección generado por: 1.

Enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad. 2. Acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia. 3. Ostentar la condición de prepensionados en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia. 4.

Tener la condición de empleado amparado con fuero sindical. Parágrafo 3º Cuando la lista de elegibles esté conformada por un número igual o superior al número de empleos a proveer, la administración deberá adelantar acciones afirmativas para que en lo posible los servidores que se encuentren en las condiciones señaladas en el parágrafo anterior sean reubicados en otros empleos de carrera o temporales que se encuentren vacantes, y para los cuales cumplan requisitos, en la respectiva entidad o en entidades que integran el sector administrativo. […].

Demandante: Antonio Rafael Moscarella Martínez Demandados: Nación - Rama Ejecutiva del Poder Público y otros Rad: 08001-23-33-000-2023-00361-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 De acuerdo con lo anterior, se tiene que se pidió el acatamiento de normas cuya vigencia no se advierte afectada por otra disposición y decisión judicial.

Por tanto, el primer requisito para la procedencia de la acción se encuentra acreditado. No obstante, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 9.º de la Ley 393 de 1997, este mecanismo constitucional no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para lograr el efectivo obedecimiento de las disposiciones, salvo que se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante.

Igualmente, esta Sección en reiterada jurisprudencia16 ha desarrollado «la existencia de otro mecanismo judicial», como causal de improcedencia. En este asunto, la Sala advierte que el accionante busca que en atención a los parágrafos segundo numerales 1.º y 2.º y tercero del artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015 se le ordene al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que lo reintegre o nombre en provisionalidad «en cargo de carrera administrativa de personas que acreditan la condición de discapacidad y padre/madre cabeza de familia».

Al impugnar la decisión que declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento, el actor adujo que las normas invocadas le son aplicables toda vez que el ICBF le reconoció la protección constitucional de estabilidad laboral reforzada en virtud de su condición de padre cabeza de familia y circunstancias de debilidad manifiesta o indefensión por razones de salud, que hacen viable el reintegro o nombramiento en provisionalidad que busca, ello con el fin de evitar un perjuicio irremediable, pues se encuentra en un estado de vulnerabilidad.

Sin embargo, la Sala considera que lo perseguido por el demandante no está limitado simplemente al acatamiento de las normas que se dicen incumplidas, sino a que se le reintegre o nombre en provisionalidad en el empleo de profesional universitario, código 2044, grado 7 u otro de iguales, o mejores características ubicado dentro de la planta global de personal del ICBF.

Es decir, no basta con que los preceptos legales que se dicen desatendidos por parte del instituto demandado supere el juicio de procedibilidad para que esta Corporación analice de fondo sus pedimentos, por el contrario, es necesario establecer, por una parte, si la Resolución 2318 del 28 de abril de 2023, con la cual se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad, desconoció el reconocimiento de la condición de estabilidad laboral reforzada como padre cabeza de familia o no, máxime que lo que busca la parte actora es que se le reintegre o nombre en provisionalidad, luego del retiro de la 16 Cfr. Sentencia de 24 de mayo de 2012, radicado No 05001-23-31-000-2010-02067- 01(ACU), MP.

Alberto Yepes Barreiro, Sentencia de 23 de agosto de 2012, radicado n° 25000- 23-31-000-2012-00425-01(ACU). M.P. Mauricio Torres Cuervo, Sentencia de 21 de junio de 2012, radicado n° 05001-23-31-000-2006-01095-01(ACU). MP. Mauricio Torres Cuervo. Demandante: Antonio Rafael Moscarella Martínez Demandados: Nación - Rama Ejecutiva del Poder Público y otros Rad: 08001-23-33-000-2023-00361-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 entidad y por la otra, estudiar si el ICBF al proferir el acto de retiro del actor se ajustó a los parámetros previstos en la Ley.

En este orden de ideas, se advierte que surge una controversia jurídica planteada por la parte actora en torno a establecer el alegado incumplimiento y determinar si sus disposiciones pueden aplicarse a su caso, adicionalmente ya fue expedido el acto administrativo de retiro del demandante, que está en firme y que no puede desconocerse, pues se presume legal, en ese orden escapa al ámbito propio del juez constitucional, hacer un estudio de fondo que corresponde al juez natural resolver, para lo cual el accionante tenía a su alcance el mecanismo ordinario de defensa judicial que estimara procedente ejercer conforme con sus pretensiones.

Puede concluirse, entonces, que la acción es improcedente porque no está circunscrita a determinar el posible incumplimiento de los parágrafos segundo numerales 1.º y 2.º y tercero del artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015 sino que demanda el reintegro o nombramiento en provisionalidad, lo que conlleva un cuestionamiento a la Resolución 2318 del 28 de abril de 2023 que no puede hacerse en el curso de esta acción sino de los medios ordinarios previstos por el ordenamiento jurídico.

Ahora bien, la causal de improcedencia de la acción de cumplimiento, opera siempre y cuando no estemos ante el escenario de un perjuicio irremediable, sin embargo, no debe obviarse que el mismo tiene que ser aducido y demostrado por la parte actora desde la propia demanda, el cual no se alegó no se encuentra probado y, en todo caso, las manifestaciones del actor no permiten que sea satisfecho, máxime que como ya le indicó el juez de tutela cuenta con las acciones ordinarias para debatir la legalidad del acto administrativo contrario a sus intereses.

En consecuencia, esta Sala, confirmará la decisión del Tribunal que declaró la improcedencia de la acción, por las razones aquí señaladas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Confirmar la sentencia del 20 de noviembre de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997. Demandante: Antonio Rafael Moscarella Martínez Demandados: Nación - Rama Ejecutiva del Poder Público y otros Rad: 08001-23-33-000-2023-00361-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx”