Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., dos (2) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia del 14 de julio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta (Sala de decisión oral No.1), que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. El señor Oscar Rodríguez Umaña, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad del acto ficto o presunto negativo derivado de la reclamación radicada el 11 de diciembre del 2012 mediante el cual la Nación- Ministerio de Educación Nacional y Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene al demandado a: (i) reconocer y pagar la sanción moratoria prevista en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, consistente en la cancelación de un día de salario por cada día de retardo a partir del 14 de septiembre del 2010 hasta el 13 de febrero del 2012;
(ii) se reconozca el pago de indexación desde el 14 de septiembre de 2010 hasta el 13 de febrero de 2012; iii) se condene en costas y agencias en derecho Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: El 8 de junio del 2010, con radicado No. 2010-CES-014518, se presentó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, Secretaría de Educación del Meta el reconocimiento y pago de cesantías definitivas.
La solicitud fue resuelta mediante Resolución No. 5229 del 06 de septiembre de 2010. Posteriormente el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG a través de la administradora la Fiduciaria- Fiduprevisora puso a disposición el pago el 13 de febrero del 2012. Afirma que radicó la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria, el 11 de diciembre de 2012, configurándose el acto ficto ante el silencio negativo de la entidad. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación. Artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 90, 95, 209, 230 y 315 de la Constitución Política, 102 de la Ley 1437 del 2011 y la Ley 1285 de 2009. El demandante manifiesta que, de conformidad con los términos fijados en la ley, la entidad demandada vulnera los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y derecho de seguridad social. 2.
Contestación de la demanda. En primer lugar, argumentó que existe un procedimiento especial previsto en las Ley 91 de 1989, por medio del cual se creo el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica con la finalidad de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados.
Los recursos de esta cuenta especial por mandato legal son administrados en fiducia. En segundo lugar, se opuso a las pretensiones de la demanda manifestando que la parte actora no había sustentado en debida forma la existencia del acto ficto o presunto. Relató que de conformidad con el criterio unificado del Consejo de Estado en providencia del 18 de julio del 2018 la indexación de la sanción moratoria es improcedente.
Finalmente, expuso la falta de integración de todos los litisconsortes solicitando la vinculación de la secretaría de educación del Departamento del Meta al ser la entidad que profirió el acto administrativo de reconocimiento de cesantías y quien es la responsable del pago de la sanción moratoria al haber emitido la resolución por fuera de los términos establecidos. 3.
La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Meta (sala de decisión oral No. 1), mediante sentencia proferida el 14 de julio de 2022, accedió a las pretensiones de la demanda (con condena en costas). Consideró que, ante el reconocimiento de las cesantías parciales, se interpuso el recurso de reposición el cual fue resuelto el 23 de noviembre de 2010, y notificado el 22 de diciembre de ese mismo año. Indicando que de conformidad con la sentencia de unificación, el día de ejecutoria corresponde al 23 de diciembre de 2010 y la moratoria corrió dentro de los 45 días hábiles posteriores a la ejecutoria, que para el caso se cumplieron el 25 de febrero de 2011.
En estas condiciones la sanción moratoria se causó a partir del 26 de febrero de 2011 y hasta el 12 de febrero de 2012, fecha precedente para cuando el dinero quedó a disposición del demandante, configurándose una mora de 352 días. Declaró la existencia del silencio administrativo negativo en relación con la petición radicada el 11 de diciembre de 2012 y la nulidad del acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo frente a la reclamación del reconocimiento de la sanción moratoria.
Finalmente, señala que no operó el fenómeno de la prescripción al haberse presentado la demanda el 25 de enero del 2016. A su vez, dispuso que el valor total generado por sanción moratoria debía ajustarse tomando como base el índice de precios al consumidor conforme lo establece el artículo 187 CPACA. 4. El recurso de apelación. La parte demandada solicita modificar la sentencia de primera instancia con el fin de reducir el cálculo de los días correspondientes a la sanción moratoria.
Esto se fundamenta en el hecho de que el dinero de las cesantías quedó a disposición del docente el 8 de septiembre de 2011. Argumentando que la mora se habría originado desde el 26 de febrero de 2011 hasta el 8 de septiembre de 2011, lo que equivale a 194 días de mora, una cifra que difiere de los 352 días establecidos por el Tribunal Administrativo del Meta.
En relación con las costas y agencias en derecho, la parte demandada solicita que se abstenga de imponer condena en costas, argumentando que no se ha probado la procedencia de dichos gastos. Por lo tanto, ruega que no se condene en costas tanto en primera como en segunda instancia 5. Alegatos de conclusión En auto del 27 de abril de 2023, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuestos por la parte demandada y, en virtud del numeral del artículo 247 del CPACA, modificado por la aludida Ley, desde la notificación del auto que concede el recurso de apelación y hasta la ejecutoria de este proveído, podrán formular sus alegatos de conclusión. El Ministerio Público, emitió concepto manifestando que del desprendible de pago de la entidad financiera BBVA y el cual fue probatoriamente apreciado por el a-quo hace únicamente referencia a la fecha del retiro realizado por el accionante efectuado el 23 de febrero del 2012.
Por lo tanto, esa fecha de retiro no equivale necesariamente a la puesta efectiva de recursos a disposición del solicitante de cesantías. Por consiguiente, en aras de salvaguardar el interés general y el patrimonio público, solicita respetuosamente al H. Consejo de Estado MODIFIQUE la sentencia del 14 de julio de 2022 emitida por el Tribunal Administrativo del Meta.
En caso de que se determine la fecha en la cual se pusieron a disposición del señor ÓSCAR RODRÍGUEZ UMAÑA los recursos correspondientes a sus cesantías solicitadas, con el propósito de realizar una nueva liquidación de la mora sancionatoria por el pago tardío de las cesantías, en virtud del artículo 2 de la Ley 244 de 1995. II. CONSIDERACIONES 1.
Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala debe decidir a partir de qué momento se generó la sanción moratoria por el retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y si procede la condena en costas de primera y segunda. Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1.
Marco normativo y jurisprudencial sobre la sanción moratoria; 2.2 Hechos probados; 2.3. Caso concreto y 2.4 Condena en costas 2.1 Marco normativo y jurisprudencial sobre la sanción moratoria Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas.
Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, con el objeto de «reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación» (art. 1). Igualmente, estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 así: «Artículo 4°.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este». Ahora bien, con el fin de establecer el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, la mencionada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en cuanto a la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: «SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentará notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto». (subrayado por la Sala) Por último, la citada Sentencia de Unificación también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): «TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA». 2.2. Hechos probados. Resolución No. 5229 del 6 de septiembre de 2010 por medio del cual la Secretaría de Educación del Departamento del Meta en nombre y representación del Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio-Fomag reconoció las cesantías definitivas, por valor de $9.293.337 (pág. 17-18 archivo 1 incorpora expediente digitalizado) La notificación personal del acto administrativo se efectuó el 11 de octubre del 2010.
(pág. 18 archivo 1 incorpora expediente digitalizado) Resolución No. 6512 del 23 de noviembre del 2010, por medio del cual la Secretaría de Educación del Departamento del Meta en nombre y representación del Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio-Fomag, resolvió recurso de reposición contra la Resolución No, 5229 del 6 de septiembre de 2010, modificándose el artículo de dicho acto administrativo.
Ordenado el pago por valor de $11.631.827 dado que no se había incluido la suma de $2.338.490 correspondientes a las cesantías del año 2008 (pag 6-8 archivo No. 14 agrega memorial) La notificación personal del acto administrativo se efectuó el 22 de diciembre del 2010. (pag. 8 archivo 14 agrega memorial) Resolución No. 1933 del 29 de marzo de 2011 por medio del cual la Secretaría de Educación del Departamento del Meta aclaró el acto administrativo No. 5229 del 6 de septiembre de 2010.
En las consideraciones de dicho acto se adujo que la “FIDUPREVISORA S.A mediante oficio 2011EE21636 de fecha 18/03/2011, devuelve la orden de pago de la Resolución 5229 de 6 de septiembre de 2010, por presentar inconsistencia en el acto administrativo al no relacionar un anticipo de cesantías parciales que se encuentra cancelado por el FNPSM, al docente Señor OSCAR RODRIGUEZ UMAÑA”.
Al igual se precisó que: “Valor total de Cesantías Parciales pagadas $14.540.000, oo que debe descontarse de la presente liquidación quedando un saldo de Cesantías por la suma de $11.631.827 (fl. 19-20 archivo 1 incorpora expediente digitalizado) La notificación personal del acto administrativo se efectuó el 16 de mayo del 2011. (fl. 20 archivo 1 incorpora expediente digitalizado) Comprobante del pago en efectivo por parte del banco BBVA el 13 de febrero del 2012 (fl. 24 archivo 1 incorpora expediente digitalizado) En respuesta a la prueba de oficio decretada el 4 de diciembre del 2023, la Dirección de Prestaciones Económicas del Fondo del Magisterio certificó que FOMAG programó el pago de las cesantías definitivas reconocida por la Secretaría de Educación de META, al docente RODRIGUEZ UMAÑA OSCAR identificado con CC No. 7512534, quedando a disposición a partir del 08 de Septiembre de 2011 por valor de $11,631,827, a través del Banco BBVA COLOMBIA por ventanilla, en la Sucursal LOS CENTAUROS Indicando, que el cobro fue realizado el día: 2011-10-20. 2.3.
Caso concreto. De acuerdo con el devenir fáctico de la actuación, se tiene acreditado que el actor solicitó el pago de sus cesantías definitivas el 8 de junio del 2010. Por lo tanto, el acto administrativo debió expedirse en el término de 15 días exigido en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, esto es, el 30 de junio de 2010, de modo, que la Resolución 5229 de 6 de septiembre de 2010 fue extemporánea.
Además, en dicho acto administrativo se le reconoció la suma de $ 9.293.337,oo. Sin embargo, mediante Resolución 6512 del 23 de noviembre del 2010 se resolvió recurso de reposición mediante el cual, se ordenó el pago de $11.631.827,oo por concepto de cesantías definitivas al no haberse incluido la suma de $ 2.338.490,oo correspondientes a las cesantías del año 2008.
Siendo notificado el 22 de diciembre de 2010. Visto lo anterior, siguiendo el criterio hermenéutico de la Sala, se tiene que el término de exigibilidad de la sanción moratoria en el sub lite empezó a correr desde 26 de febrero de 2011, como se muestra en el siguiente cuadro: Así las cosas, se corrobora que las cesantías fueron puestas a disposición por la FOMAG el 8 de septiembre de 2011 de forma extemporánea; por lo tanto, no le asiste razón al A quo en cuanto a las fechas para contabilizar la sanción moratoria del pago de las cesantías, desde el 26 de febrero del 2011 hasta el 12 de febrero de 2012.
Teniendo en cuenta, que la sanción moratoria es una penalidad ante la omisión en el reconocimiento de las prestaciones sociales. En consecuencia, al cumplir con esa obligación de hacer se empieza a computar los días de mora sin que se pueda tener como referencia el día en que el demandante retiro el dinero del banco. Debe decirse que este criterio, el de empezar la contabilización de la mora a partir de la fecha en que se puso a disposición del reclamante el dinero de las cesantías, es sostenido por esta Subsección en providencia del veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024), Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera, Radicado: 47001-23-33-000-2020-00124-01, N° Interno: 5223-2022.
Por lo anterior, se causó la mora desde el 26 de febrero de 2011 (día siguiente al vencimiento del término para pagar las cesantías definitivas) hasta el 8 de septiembre de 2011 (día en que FOMAG dejó a disposición el pago de las cesantías) generándose un retardo de 194 días. En consecuencia, los argumentos que respaldan el recurso de apelación tienen el fundamento adecuado en la normativa, lo que permite que esta Corporación modifique el numeral tercero en cuanto a las fechas en las que se originó la sanción moratoria. 2.4.
Condena en costas. De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.
En el caso concreto, si bien es cierto que la parte demandada fue vencida en el proceso, no es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses. Sin embargo, dado que el fallo apelado, en el numeral cuarto de la parte decisoria lo condenó en costas, se dispondrá su revocatoria, conforme se ha precisado.
III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala modificará el numeral tercero de la sentencia del Tribunal Administrativo del Meta (sala de decisión oral No. 1), en el sentido en que el período objeto de sanción moratoria corresponde al comprendido entre el 26 de febrero de 2011 hasta el 8 de septiembre de 2011. Igualmente, revocará el numeral cuarto en cuanto a la condena en costas.
Y finalmente confirmará las demás decisiones adoptadas en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA PRIMERO. - MODIFICAR el ordinal TERCERO de la providencia apelada, en el sentido de que el período objeto de sanción moratoria corresponde al comprendido entre el 26 de febrero de 2011-inclusive- hasta el 8 de septiembre de 2011 de conformidad con lo expuesto en la motivación de esta providencia.
SEGUNDO. –REVOCAR el ordinal CUARTO de la providencia apelada en atención a lo manifestado en esta sentencia.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia del catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022), proferida por el Tribunal Administrativo de Meta (sala de decisión oral No. 1), que accedió a las súplicas de la demanda promovida por el señor Oscar Rodríguez Umaña en contra del Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO. - Sin condena en costas en esta instancia.
QUINTO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS