Radicado: 11001-03-15-000-2024-05984-01 Demandante: Miguel de los Santos Hernández Rincón 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C, nueve (9) de abril de dos mil veinticinco (2025) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2024-05984-01 Demandante: MIGUEL DE LOS SANTOS HERNÁNDEZ RINCÓN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Tema: Tutela contra providencia judicial.

Subsidiaridad. Defecto sustantivo. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte accionante contra la providencia de 7 de febrero de 2025, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, que resolvió: «PRIMERO: DECLÁRASE la improcedencia de la acción de tutela presentada por el señor Miguel de los Santos Hernández Rincón por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.» I.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 6 de noviembre de 2024, la parte actora, mediante apoderado, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar por estimar vulnerados el derecho fundamental al debido proceso y los principio de «mínimo vital» y «buena fe». En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: «Que se ordene dejar sin efectos la sentencia de segunda instancia de fecha 17 de noviembre de 2023 y notificada el 6 de mayo de 2024 por la Sala de decisión 001 del Tribunal Administrativo de Bolívar.

En consecuencia, se ordene emitir un nuevo fallo incluyendo en su análisis las disposiciones que regulan la naturaleza de los dineros administrados por Colpensiones con los cuales se financian los pagos de los pensionados, al igual que las alegaciones expuestas en la demanda y el recurso de apelación sobre el principio de la buena que impide a la administración de perseguir o pretender recuperar los dineros recibidos por los pensionados en particular, de buena sin desvirtuar.». 2.

Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: Del proceso de nulidad y restablecimiento con radicado 2001-01747-00 Mediante los Decretos 462 y 483 del 26 de julio y 3 de agosto de 2001 respectivamente, el Distrito de Cartagena suprimió el cargo en propiedad de Radicado: 11001-03-15-000-2024-05984-01 Demandante: Miguel de los Santos Hernández Rincón 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co supervisor código 545 grado 12 de la Secretaría de Gobierno que desempeñaba Miguel de los Santos Hernández Rincón, con ocasión de una reestructuración de la planta de personal y no lo nombró en un nuevo cargo.

El 6 y 8 de agosto de 2001, el accionante solicitó ser reubicado en los cargos de la nueva planta de personal, sin embargo, solamente fue vinculado mediante una orden de prestación de servicios. Miguel de los Santos Hernández Rincón interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que ordenaron su desvinculación y, en consecuencia, que se ordenara el reintegro y el pago de salarios dejados de percibir.

En síntesis, alegó que la desvinculación vulneraba su derecho a la carrera administrativa, pues había sido inscrito en el sistema desde el año 1998 y su cargo fue eliminado sin observar los requisitos legales para la supresión. El 19 de octubre de 2011, el Juzgado Décimo Administrativo de Cartagena declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la demandada al pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por el demandante desde el 3 de agosto de 2001, hasta la fecha de ejecutoria de esa sentencia. Advirtió que el Decreto 462 de 2001, por el cual se estableció la nueva planta de personal, fue expedido sin contar previamente con el manual de funciones y requisitos de los nuevos cargos, el cual fue publicado posteriormente mediante el Decreto 484 del 6 de agosto de 2001.

Asimismo, constató que la incorporación de funcionarios en cargos de la nueva planta se efectuó sin verificar si los empleados incorporados cumplían con los requisitos legales, dado que, no existía al momento del nombramiento el manual que los estableciera. Por lo anterior, concluyó que esas actuaciones vulneraron el derecho al debido proceso del demandante, porque le impidieron conocer oportunamente los cargos equivalentes a su perfil, con lo cual se restringió su posibilidad de ser incorporado.

Además, consideró que no se probó que el cargo de Supervisor, código 545 grado 12, hubiera sido renombrado o conservado bajo otra denominación en la nueva planta, lo cual descartaba una supresión aparente y, en consecuencia, no hacía posible proferir una orden de reintegro. Esa decisión fue apelada por el accionante y el 26 de abril de 2012, se celebró audiencia de conciliación en la que las partes llegaron a un acuerdo, por lo que se dio por terminado el proceso.

En cumplimiento de la conciliación aprobada el 30 de abril de 2012 por el juzgado de conocimiento, el Distrito de Cartagena expidió la Resolución 1094 del 14 de julio de 2012 por la cual ordenó el pago de $ 125´025.300 al accionante por concepto de salarios y prestaciones sociales adeudadas entre el 3 de agosto de 2001 y el mes de septiembre de 2011.

Del reconocimiento de la pensión y del proceso de nulidad en el que se profirió la sentencia cuestionada El 22 de julio de 2008, el Instituto de Seguros Sociales ISS (ahora Colpensiones), profirió la Resolución 14794, mediante la cual reconoció la pensión de vejez a Miguel de los Santos Hernández Rincón, efectiva a partir del 5 de julio de 2007.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-05984-01 Demandante: Miguel de los Santos Hernández Rincón 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El 30 de junio de 2010, mediante Resolución 9852, Colpensiones negó la solicitud de reliquidación pensional presentada por Miguel de los Santos Hernández Rincón y ordenó al actor el reintegro de los valores pagados por concepto de pensión de vejez, del periodo comprendido entre el 5 de julio de 2007 a 30 de octubre de 2011.

Lo anterior, porque el actor había recibido dos asignaciones del tesoro público de manera simultánea, en contravención del artículo 128 de la Constitución y la Ley 4 de 1992. El 27 de noviembre de 2015, Colpensiones profirió la Resolución GNR 384950 en la que accedió a la petición de reliquidación. Sin embargo, ordenó el reintegro de $ 22´126.356, que fueron recibidos como doble asignación proveniente del tesoro público.

Contra esa decisión, el accionante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, que fue resuelto inicialmente mediante Resolución GNR 214870 de 19 de julio de 2019, en el sentido de precisar que el valor adeudado era de $26.138.039. Colpensiones resolvió el recurso de apelación mediante la Resolución VPB 35632 del 13 de septiembre de 2016, en el cual modificó las resoluciones GNR 214870 del 19 de julio de 2016 y GNR 384950 del 27 de noviembre de 2015, en el sentido de ordenar el reintegro de $ 27´467.643, correspondientes a mesadas pensionales reconocidas entre el 5 de julio de 2007 y el 30 de octubre de 2011, así como valores derivados de una reliquidación ordenada para agosto, septiembre y octubre de 2011.

El señor Miguel de los Santos Hernández Rincón presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la que solicitó la nulidad de los referidos actos administrativos y, en consecuencia, que se declarara que esas sumas le fueron pagadas a título de indemnización por los perjuicios derivados de su desvinculación ilegal del cargo y no como una doble asignación salarial, no susceptibles de devolución, por no constituir ingreso de carácter pensional o salarial, conforme con lo resuelto por el Juzgado Décimo Tercero Administrativo de Cartagena en sentencia del 19 de octubre de 2011.

Además, alegó haber recibido dichos pagos de buena fe. El 19 de octubre de 2018, el Juzgado Noveno Administrativo de Cartagena profirió sentencia de primera instancia en la que accedió a las pretensiones de la demanda con fundamento en que las sumas recibidas por el actor no tuvieron por causa la prestación del servicio, sino que son una indemnización de los perjuicios por el retiro ilegal.

Para sustentar su argumentó citó jurisprudencia del Consejo de Estado. Expresó que, en gracia de discusión, resultaba improcedente la devolución de los dineros por tratarse de emolumentos percibidos de buena fe, de conformidad con el literal c) del ordinal 1 del artículo 164 del CPACA. Colpensiones interpuso recurso de apelación contra esa decisión con sustento en que el artículo 128 de la Constitución Política prohíbe expresamente que una persona reciba más de una asignación proveniente del tesoro público, salvo las excepciones expresamente previstas en la ley.

Indicó que, al no estar el caso del señor Hernández Rincón incluido dentro de dichas excepciones, la percepción simultánea de mesadas pensionales y sumas derivadas de un fallo judicial que ordenó el pago de salarios y prestaciones vulneró la prohibición constitucional. El 17 de noviembre de 2023, el Tribunal Administrativo de Bolívar revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-05984-01 Demandante: Miguel de los Santos Hernández Rincón 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Concluyó que en el asunto se configuró incompatibilidad constitucional porque, el artículo 128 de la Constitución Política prohíbe recibir más de una asignación proveniente del tesoro público o de entidades en las que el Estado tenga participación mayoritaria.

Afirmó que el actor recibió simultáneamente salarios y prestaciones sociales ordenados en sentencia judicial como restablecimiento del derecho y mesadas pensionales reconocidas por Colpensiones, lo que constituyó una doble erogación con cargo al erario. Reconoció que en la jurisprudencia del Consejo de Estado existieron posturas que calificaban dichas sumas como indemnización y, por tanto, compatibles con otras asignaciones.

Sin embargo, la Sala Plena del Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación del 9 de agosto de 20221, según la cual los pagos ordenados por sentencia judicial tras la nulidad de un acto de desvinculación deben considerarse como restablecimiento del derecho y no como indemnización. De manera que, resultan incompatibles con otras asignaciones del tesoro público recibidas en el mismo periodo.

En ese sentido, consideró ajustadas a derecho las resoluciones mediante las cuales Colpensiones ordenó al actor reintegrar la suma de $ 27´467.643, correspondiente a las mesadas pensionales pagadas en los periodos en que también recibió pagos judiciales por concepto de salarios y prestaciones dejadas de percibir. La decisión fue notificada mediante correo electrónico el 6 de mayo de 20242. 3.

Argumentos de la acción de tutela Señaló que la autoridad judicial demandada incurrió en los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente judicial derivado de una interpretación errónea del artículo 128 de la Constitución Política, al considerar que se configuró doble asignación del tesoro público entre los pagos realizados por Colpensiones por concepto de pensión de vejez y los salarios y prestaciones sociales ordenados por decisión judicial como restablecimiento del derecho.

Argumentó que, conforme con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional y el literal m) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, los recursos que financian el Sistema General de Pensiones tienen carácter parafiscal y no provienen del tesoro público, por lo que no aplica la prohibición del artículo 128 superior.

Por otro lado, sustentó el defecto por desconocimiento del precedente judicial, en lo previsto en la sentencia C-1049 de 2004 y en la jurisprudencia contenciosa sobre la imposibilidad de recuperar prestaciones periódicas pagadas a particulares de buena fe, conforme con el literal c) del artículo 164 del CPACA. Aunado a lo anterior, señaló que agregó que, existió insuficiente motivación y violación al principio de congruencia respecto a la condena en costas en segunda instancia, pues a pesar de que en la parte motiva de la sentencia señaló que no condenaría en costas, en la parte resolutiva condenó al pago de costas en segunda instancia. Afirmó que es una persona de la tercera edad, que cuenta con 72 años, por lo que está incluido dentro del grupo de sujetos de especial protección constitucional por las 1 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de 9 de agosto de 2022, expediente 2017-00151-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 2 Por lo tanto, se entiende notificada el 9 de mayo de 2024, de acuerdo con las previsiones del numeral 2 del artículo 205 del CPACA.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-05984-01 Demandante: Miguel de los Santos Hernández Rincón 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co especiales circunstancias que de ello se derivan, particularmente por no contar con una vida laboral activa que le brinde la oportunidad para la consecución de los ingresos indispensables para sufragar los gastos que demanda su subsistencia y la de su núcleo familiar. 4.

Trámite previo El 8 de noviembre de 2024, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B admitió la acción de tutela interpuesta por la accionante contra el Tribunal Administrativo de Bolivar. Además, vinculó como terceros a Colpensiones y al Juzgado Noveno Administrativo de Cartagena. 5. Oposiciones El Tribunal Administrativo de Bolívar pidió que se declare improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito de inmediatez.

Además, sostuvo que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho respetó el debido proceso de las partes, así como los derechos de defensa y contradicción. 6. Terceros intervinientes La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones solicitó que se declare improcedente la acción de tutela porque no cumple con el requisito de relevancia constitucional, pues el accionante pretendía usar el amparo constitucional como una tercera instancia. Explicó que, tras analizar el caso frente a las causales establecidas por la Corte Constitucional para la procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales, Colpensiones sostuvo que no se configuró alguno de los defectos alegados.

Aseguró que, el Tribunal accionado actuó dentro de los márgenes legales y constitucionales, aplicó las normas pertinentes, el precedente jurisprudencial y la decisión fue motivada adecuadamente. El Juzgado Noveno Administrativo de Cartagena pidió que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela porque no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el accionante.

Expresó que no se configuraran los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial y que la acción de tutela no puede ser utilizada como mecanismo para reabrir un debate ya definido mediante los medios ordinarios de defensa judicial. 7. Sentencia de primera instancia El 7 de febrero de 2025, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B profirió sentencia de primera instancia en la que declaró improcedente la acción de tutela con fundamento en que no se acreditó el cumplimiento del requisito de subsidiariedad.

Expresó que el accionante omitió solicitar la aclaración y adición contra la sentencia cuestionada, mecanismos idóneos y establecidos en los artículos 285 y 287 del Código General del Proceso, aplicables por remisión del artículo 306 del CPACA, en los que pudo solicitar «la aclaración respecto de la condena en costas y la adición frente a la omisión de pronunciamiento sobre la aplicación del principio de buena fe».

Radicado: 11001-03-15-000-2024-05984-01 Demandante: Miguel de los Santos Hernández Rincón 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Manifestó que, si bien, el accionante alegó una afectación grave a su mínimo vital, debido a su avanzada edad y la afectación económica derivada del reintegro de recursos pensionales, no aportó pruebas suficientes en sede de tutela que demostraran un perjuicio irremediable que justificara la intervención del juez constitucional. 8.

Impugnación La accionante impugnó la decisión de primera instancia con fundamento en los siguientes argumentos: Cuestionó que la providencia de primera instancia, pese a declarar la improcedencia de la acción, desarrollara un análisis sobre los argumentos de la demanda, incurriendo, a su juicio, en una contradicción entre la parte considerativa y resolutiva del fallo.

En segundo lugar, sostuvo que sí se cumplió con el requisito de subsidiariedad, en tanto había agotado todos los mecanismos ordinarios de defensa judicial. Respecto de la aclaración y adición de sentencia, señaló que estas figuras no constituyen verdaderos recursos procesales, pues no tienen la entidad para modificar o revocar una providencia judicial.

Indicó que la aclaración solo es procedente para corregir errores puramente formales o aclarar aspectos oscuros y que la adición solo opera para incluir omisiones en la parte resolutiva de la sentencia, sin que puedan alterar el sentido del fallo ni reemplazar los medios de defensa judicial efectivos. En tal sentido, sostuvo que estas figuras no pueden considerarse alternativas idóneas que hagan improcedente la acción de tutela.

Alegó que el juez de primera instancia incurrió en una errada valoración probatoria al afirmar que no se acreditó el perjuicio irremediable. A su juicio, dicho perjuicio sí fue demostrado de manera sumaria, toda vez que el accionante es un adulto mayor de 72 años, sujeto de especial protección constitucional, cuya pensión es su único ingreso y medio de subsistencia, por lo que la orden de devolución de dineros a Colpensiones afectaría directamente su mínimo vital y el de su núcleo familiar.

Además, que aportó como pruebas desprendibles de la nómina de pago de las mesadas pensionales y los recibos de pago de servicios públicos y otros egresos. Finalmente, señaló que la decisión judicial omitió pronunciarse sobre los argumentos expuestos en la tutela respecto al defecto sustantivo por de la indebida interpretación del artículo 128 de la Constitución Política; el desconocimiento del carácter parafiscal de los recursos del sistema pensional de conformidad con el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 y el artículo 13 de la Ley 100 de 1993; así como el desconocimiento del precedente constitucional fijado en la sentencia C-1049 de 2004 sobre la presunción de buena fe en la recepción de prestaciones periódicas.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales Radicado: 11001-03-15-000-2024-05984-01 Demandante: Miguel de los Santos Hernández Rincón 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 3, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 4 y específicas 5 de procedencia de la acción de tutela.

Problema jurídico De conformidad con los argumentos del escrito de impugnación, corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Bolívar vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad del señor Miguel de los Santos Hernández Rincón, al incurrir en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial en la sentencia de segunda instancia proferida el 17 de noviembre de 2023.

En síntesis, el accionante sostuvo que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo, por una interpretación errónea del artículo 128 de la Constitución Política, al desconocer la naturaleza parafiscal de los recursos del sistema pensional, conforme con el literal m) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003. Adicionalmente, alegó desconocimiento del precedente judicial, al omitir el análisis del principio de buena fe en la recepción de prestaciones periódicas, según lo 3 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 4 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 5 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2024-05984-01 Demandante: Miguel de los Santos Hernández Rincón 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-1049 de 2004 y en el artículo 164 del CPACA.

Finalmente, el accionante cuestionó que la decisión de primera instancia haya declarado la improcedencia de la acción de tutela por falta de subsidiariedad, bajo el argumento de que no se agotaron los mecanismos de aclaración y adición de sentencia. Al respecto, indicó que dichas figuras no constituyen verdaderos recursos judiciales idóneos para cuestionar los defectos sustanciales invocados, ni permiten modificar el contenido esencial del fallo.

Además, manifestó que sí se acreditó un perjuicio irremediable, al tratarse de una persona de la tercera edad, sujeto de especial protección constitucional, cuya única fuente de ingresos es su pensión, la cual se vería afectada con la orden de reintegro de recursos. De acuerdo con lo anterior, la Sala analizará si la presente solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Del requisito de subsidiariedad6 en el caso concreto A juicio de la parte actora, la autoridad judicial demandada desconoció el principio de congruencia e incurrió en indebida motivación al imponer la condena en costas en segunda instancia, toda vez que, pese a haber indicado en la parte motiva de la sentencia que no accedería a dicha condena, en la parte resolutiva decidió lo contrario, ordenando el pago de las costas procesales, sin justificación ni explicación coherente entre los fundamentos y la decisión adoptada.

Al respecto, debe señalarse que en el presente caso no se satisface el requisito de subsidiariedad, toda vez que el accionante contaba con un mecanismo procesal idóneo y eficaz para controvertir la aparente contradicción entre la parte motiva y resolutiva de la sentencia en lo relativo a la condena en costas, esto es, la aclaración de la sentencia. En efecto, de conformidad con el artículo 285 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, procedía la solicitud de aclaración, por cuanto dicho punto trataba de una discordancia interna que debía ser corregida por la propia autoridad judicial a través del mecanismo procesal adecuado.

Concretamente, sobre la solicitud de aclaración de la sentencia, el artículo 285 del Código General del Proceso señala que «La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Sin embargo, podrá ser aclarada, de oficio o a solicitud de parte, cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella..

(…)». 6 La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.

No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-05984-01 Demandante: Miguel de los Santos Hernández Rincón 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Si bien, el actor aduce que tal mecanismo no resultaba idóneo, no explica las razones de su dicho y, tal como se acaba de explicar, la solicitud de aclaración sí era un medio de defensa apto para alegar la contradicción del fallo.

Adicionalmente, en relación con el argumento dirigido a señalar que la autoridad judicial demandada omitió pronunciarse sobre la imposibilidad de ordenar la devolución de mesadas pensionales percibidas de buena fe, conforme al literal c) del artículo 164 del CPACA, debe indicarse que en el presente caso tampoco se satisface el requisito general de subsidiariedad, si se tiene en cuenta que el accionante pudo hacer uso oportuno del mecanismo procesal de adición contemplado en el artículo 287 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA.

Pues, era la solicitud de adición de la sentencia el medio idóneo por medio del cual, pudo haber solicitado al Tribunal Administrativo de Bolívar la adición de la sentencia por la omisión en el análisis del argumento relacionado con la imposibilidad de ordenar el reintegro de mesadas pensionales percibidas de buena fe. Concretamente, sobre la solicitud de adición de la sentencia, el artículo 287 del Código General del Proceso señala que «Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad.

(…)». En hilo con lo anterior, debe decirse que el los numerales 2 y 4 del artículo 162 del CPACA prevén como requisitos de la demanda, indicar «Lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad. (…)» y « Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación».

De hecho, como fundamento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el demandante sostuvo que los actos administrativos demandados que ordenaron la devolución de las sumas de dinero eran nulos porque fueron pagados a título de indemnización por los perjuicios derivados de su desvinculación ilegal del cargo y no como una doble asignación salarial, de conformidad con la sentencia del 19 de octubre de 2011 y porque los recibió de buena fe.

Por lo tanto, si la parte demandante advirtió que la sentencia de segunda instancia no se pronunció sobre uno de los puntos que fueron planteados como fundamento de su demanda, pudo hacer uso de la solicitud de adición de la sentencia, sin que así ocurriera, de manera que no puede emplear la acción de tutela para subsanar la omisión en ejercer los mecanismos de defensa que tenía a su alcance para la defensa de sus derechos.

Mecanismo que, contrario al argumento del actor, sí era un medio de defensa apto para alegar la omisión en pronunciarse sobre uno de los puntos que fueron fundamento de la demanda. Con base en lo anterior, se confirmará la improcedencia de la acción de tutela declarada en primera instancia en relación con la falta de cumplimiento del requisito general de subsidiariedad.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-05984-01 Demandante: Miguel de los Santos Hernández Rincón 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo que, la Sala pasa a pronunciarse en relación con los demás argumentos de inconformidad, esto es, el defecto sustantivo invocado. Del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela en el presente caso (i) Requisito general de relevancia constitucional La Sala anota que la acción de tutela cumple con el referido requisito general porque la parte actora invoca la protección del derecho fundamental al debido proceso, se sustentan con suficiencia las razones por las que la decisión judicial cuestionada afecta dichos derechos, no se trata de un asunto de mera legalidad o económico y los cuestionamientos tienen que ver con la ratio decidendi.

Tampoco se emplea el mecanismo como una instancia adicional, en el entendido de que la sentencia de primera instancia proferida en el proceso ordinario accedió a las pretensiones de la demanda y fue con ocasión de la sentencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar que revocó lo decidido y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

Además, en caso de verificarse la configuración de alguno de los defectos alegados, se estaría afectando el derecho fundamental al debido proceso de la parte actora, en tanto que la autoridad judicial accionada pudo incurrir en una indebida interpretación del artículo 128 de la Constitución Política, al desconocer el carácter parafiscal de los recursos que financian el sistema pensional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 y el artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Se cumple con el (ii) Requisito general de subsidiariedad, porque los argumentos invocados no se enmarcan en las causales del recurso extraordinario de revisión o de algún otro medio de defensa idóneo para la defensa de los derechos que invoca vulnerados. En igual sentido, el (iii) Requisito general de inmediatez se satisface, pues, el ejercicio de la presente acción de tutela resulta oportuno, toda vez que la sentencia de segunda instancia fue proferida el 17 de noviembre de 2023, notificada por correo electrónico de 6 de mayo de 2024, y el ejercicio de acción de tutela tuvo lugar el 6 de noviembre de 2024.

En lo demás, la Sala encuentra que están satisfechos los requisitos generales de procedencia, si se tiene en cuenta que la accionante alega una (iv) irregularidad que genera un efecto determinante y afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) la parte actora identificó de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y, (vi) no se está cuestionando sentencias de tutela.

Por lo que la Sala pasa a analizar si se configuran el defecto sustantivo alegado. Del defecto sustantivo7 en el caso concreto 7 Como lo ha reiterado esta Sala, en los términos de la sentencia T – 1009 de 2000 de la Corte Constitucional, se presenta el denominado defecto sustantivo cuando la decisión judicial es proferida con fundamento en una norma claramente inaplicable al caso concreto, ya sea porque perdió vigencia, porque su aplicación resulta del todo inconstitucional o, porque su contenido no guarda relación de conexidad material con los presupuestos de hecho a los cuales se ha aplicado.

Sin embargo, para que se predique tal defecto es preciso tener en cuenta que la acción de tutela no puede interponerse para controvertir la razonable interpretación de una norma legal o reglamentaria, en razón de que los jueces son autónomos para escoger entre diversas interpretaciones de una disposición legal, la que consideren más acorde con el ordenamiento jurídico (art. 230 de la Constitución Política).

Radicado: 11001-03-15-000-2024-05984-01 Demandante: Miguel de los Santos Hernández Rincón 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De conformidad con lo alegado en la impugnación, corresponde a esta Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Bolívar incurrió en defecto sustantivo, al considerar que se configuró una doble asignación proveniente del tesoro público entre la pensión reconocida a la parte demandante y los salarios y prestaciones sociales ordenados judicialmente con ocasión del reintegro al cargo, en virtud de una sentencia que decretó la nulidad del acto de desvinculación. En síntesis, el accionante sostuvo que la autoridad judicial incurrió en una interpretación errónea del artículo 128 de la Constitución Política, al aplicar la prohibición de recibir simultáneamente más de una asignación del tesoro público a una pensión financiada con recursos de naturaleza parafiscal, conforme lo prevé el literal m) del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que dispone que los recursos del Sistema General de Pensiones no pertenecen a la Nación ni a las entidades que los administran.

Así mismo, alegó desconocimiento del precedente judicial que ha reconocido que las mesadas pensionales provenientes del sistema general no constituyen asignación del tesoro público para efectos del artículo 128 superior. Para empezar, en el presente asunto se encuentra que la autoridad judicial demandada revocó la sentencia apelada y negó las pretensiones del demandante al concluir que se configuró la prohibición constitucional de percibir doble asignación del erario, consagrada en el artículo 128 de la Constitución. Sobre el particular, indicó que la sentencia de unificación del 9 de agosto de 2022 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado estableció que dichos pagos tienen naturaleza de restablecimiento del derecho y no pueden coexistir con otras asignaciones públicas para el mismo periodo.

Por tanto, afirmó que era procedente descontar o exigir la devolución de lo recibido por pensión en ese tiempo. Se cita lo pertinente: «En la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2022, el Consejo de Estado revisó los pronunciamientos en los que se estudió si los dineros reconocidos como consecuencia de un fallo judicial que anula el acto de retiro y ordena a título de restablecimiento del derecho el reintegro al cargo de quien fuera apartado del servicio en forma ilegal, deben asimilarse a título de restablecimiento o a título de indemnización, y estimó que debe asimilarse a título de restablecimiento del derecho: (…) De las pruebas obrantes en el expediente se observa que, mediante sentencia de 19 de octubre de 2011 proferida por el Juzgado Décimo Administrativo de Cartagena, se declaró la nulidad del acto administrativo por medio del cual el actor fue desvinculado del cargo supervisor código 545 grado 12 de la Secretaría de Gobierno de la Alcaldía de Cartagena.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se condenó al Distrito a pagar al actor los salarios y prestaciones dejados de percibir desde que fue ilegalmente desvinculado del cargo, es decir, desde el 3 de agosto de 2001 hasta la ejecutoria de la providencia. Para la Corte Constitucional, una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo cuando: (i) la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador, (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y, finalmente, (iii) cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva (Sentencia T – 462 de 2003, Corte Constitucional).

Radicado: 11001-03-15-000-2024-05984-01 Demandante: Miguel de los Santos Hernández Rincón 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así mismo, se observa que el 22 de julio de 2008, la Administradora Colombiana de Pensiones, reconoció una pensión al actor, efectiva desde el 05 de julio de 2007.

De lo anterior, se advierte que en el periodo comprendido entre el 5 de julio de 2007 y el 30 de octubre de 2011, el actor recibió asignaciones correspondientes al pago de pensión de vejez por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones y el pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto que lo desvinculó del servicio por parte del Distrito de Cartagena.

Mediante los actos administrativos contendidos en las resoluciones demandadas, Colpensiones le ordenó al demandante el reintegro de la suma de veintisiete millones cuatrocientos sesenta y siete mil seiscientos cuarenta y tres pesos (27.467.643), cancelados por concepto de pensión de vejez correspondientes a los períodos del 05 de Julio de 2007 al 30 de octubre de 2011, más la diferencia por concepto de reliquidación comprendido entre el 19 de agosto al 30 del mismo mes de 2011, septiembre y octubre del mismo año. (…) Al respecto, en varios pronunciamientos el Consejo de Estado se ha pronunciado (sic) sobre la incompatibilidad entre los salarios y prestaciones ordenados por sentencia judicial como consecuencia de los actos de retiro del servicio, y las sumas recibidas por concepto de asignación de retiro; y ha estimado que estas asignaciones son incompatibles, pues de lo contrario conduciría a aceptar que una persona recibiera dos montos salariales y prestaciones durante un mismo período.

Así mismo, en la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2022, se acogió la tesis de que el pago de los salarios o prestaciones dejados de recibir por un empleado público hasta el momento en que sean reconocidos sus derechos de manera judicial, debe asimilarse a título de restablecimiento del derecho; y en consecuencia unificó jurisprudencia señalando que es procedente descontar de éste lo que la persona haya devengado o percibido como ingreso salarial y prestacional durante el mismo lapso, debido a que afecta al erario, y se incurre en la prohibición constitucional contenida en el artículo 128 superior.

Se advierte entonces que, los salarios y prestaciones recibidos como restablecimiento del derecho como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos de desvinculación del cargo, son una asignación incompatible con otras asignaciones provenientes del erario. A su turno, la Corte Constitucional en la sentencia C-133 del 1° de abril de 1993, definió el alcance de la expresión “asignación” y señaló que de dicha expresión comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, entre ellas, la mesada pensional.

De conformidad con lo expuesto, en el presente caso las sumas pagadas al actor, a título de restablecimiento del derecho en la providencia que declaró la nulidad del acto de desvinculación del cargo, tienen el carácter de salarios y prestaciones y, por lo tanto, las sumas recibidas concepto de pensión de vejez (que involucra tiempos públicos), en el periodo comprendido entre el 5 de julio de 2007 y el 30 de octubre de 2011 devienen en incompatibles.» (Se destaca) De lo transcrito se encuentra que la autoridad judicial demandada, con fundamento en la aludida sentencia de unificación, precisó que las mesadas pensionales también constituyen una forma de salario, en tanto se entienden como una asignación proveniente del tesoro público y, por lo tanto, están comprendidas dentro de la prohibición constitucional consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política.

Al respecto, resaltó que esa interpretación ha sido respaldada por la Corte Constitucional en la sentencia C-133 de 1993, en la que se indicó que el término «asignación» incluye toda clase de remuneración que emane del erario, incluidas las pensiones. Radicado: 11001-03-15-000-2024-05984-01 Demandante: Miguel de los Santos Hernández Rincón 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto, se precisa que la Sala Plena mayoritaria8 adoptó la regla de unificación y, por lo tanto, de obligatorio cumplimiento, consistente en que: «son procedentes los descuentos efectuados a la condena derivada del fallo que resuelve el litigio inmiscuido dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, donde se obtenga la nulidad del acto que retiró del servicio a un empleado público nombrado en provisionalidad, a razón de las sumas de dinero recibidas por la parte demandante a título de salarios, prestaciones sociales percibidos de relaciones de trabajo en el sector público», cuyos efectos concedidos fueron retrospectivos, por lo tanto, vinculantes y obligatorios para los casos pendientes de resolución judicial.

A lo anterior se suma que, como fundamento de la referida sentencia de unificación, la Sala Plena del Consejo de Estado aplicó la sentencia SU-556 del 24 de julio de 2014, en la que la Corte Constitucional indicó que: «De manera que, si durante el tiempo en que se adelante el respectivo proceso a instancias del administrado que fue desvinculado, tiene una nueva vinculación laboral con el Estado, no es posible que al producirse la sentencia que ordena el reintegro al cargo y demás haberes salariales y prestacionales dejados de percibir durante el período en que estuvo desvinculado, pueda este acumular por el mismo lapso lo devengado por concepto de salario y lo percibido por la nueva vinculación, puesto que se estaría recibiendo doble asignación proveniente del tesoro público; en otras palabras, estaría ostentando una doble condición, así se trate de una ficción legal, con doble asignación, pues no se entiende como la declaratoria de nulidad del acto de desvinculación produce efectos para todo, vale decir, salarios y prestaciones como si el afectado no se hubiere retirado, y pueda argüirse que como en realidad el cargo no fue desempeñado, lo percibido sea a título de mera indemnización, por lo que se impone la devolución de lo recibido por concepto de salarios y prestaciones sociales recibidas en virtud de la nueva vinculación. (…)».

En el mismo sentido, observa la Sala que en la sentencia C-133 de 1993, la Corte Constitucional analizó la constitucionalidad del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, en lo relacionado con la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público prevista en el artículo 128 de la Constitución Política. En lo que resulta pertinente para el presente caso, y tal como lo sostuvo la autoridad judicial demandada, dicha corporación fue enfática al señalar que el concepto de «asignación» abarca toda clase de remuneración que emane del erario, incluyendo expresamente la mesada pensional, así: «Si bien es cierto que en el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público.

El término "asignación” comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc.» (Se destaca) Aunado a lo anterior, resaltó que la Corte Constitucional, en la sentencia C-133 de 1993, sostuvo que el término «asignación» comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, incluidas expresamente las mesadas pensionales.

En este contexto, la Sala concluye que la autoridad judicial demandada no incurrió en defecto sustantivo, por cuanto para solucionar el presente asunto fundamentó su decisión en el artículo 128 de la Constitución Política, la sentencia de unificación de 9 8 En esa oportunidad los Consejeros de Estado Myriam Stella Gutiérrez Argüello y Milton Chaves García manifestaron presentaron salvamento de voto a la decisión de la Sala Plena de la Corporación. Radicado: 11001-03-15-000-2024-05984-01 Demandante: Miguel de los Santos Hernández Rincón 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de agosto de 2022 y pronunciamientos de la Corte Constitucional en relación con la prohibición de la doble asignación del tesoro público y la consecuente obligatoriedad de devolver lo recibido.

Dicha conclusión se sustentó en que la parte actora percibió, de forma simultánea, tanto la pensión reconocida por Colpensiones como los salarios y prestaciones sociales ordenados judicialmente como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que dispuso su desvinculación. De modo que, si bien el accionante argumentó que la pensión reconocida por Colpensiones se financia con recursos parafiscales, conforme al literal m) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, lo cierto es que la destinación específica y la administración de estos fondos no desvirtúan su carácter público y, por ende, la doble asignación. Por tanto, la interpretación realizada por la autoridad judicial demandada encuentra respaldo en la norma y en la jurisprudencia que citó en el fallo cuestionado y, por lo tanto, no puede catalogarse como arbitraria ni caprichosa, motivo por el cual no se acredita el defecto sustantivo alegado.

En consecuencia, en el presente caso la Sala encuentra necesario modificar la decisión de primera instancia, en el sentido de declarar improcedente la acción de tutela en relación con cargo del defecto por desconocimiento del precedente judicial, en lo previsto en la sentencia C-1049 de 2004 y en la jurisprudencia contenciosa sobre la imposibilidad de recuperar prestaciones periódicas pagadas a particulares de buena fe y con el cargo por defecto sustantivo por violación al principio de congruencia en punto a la condena en costas, por cuanto no se superan el requisito de subsidiariedad y negará las pretensiones de la acción de tutela respecto de los cargos referidos al presunto defecto sustantivo, dirigido a señalar que los recursos que financian el Sistema General de Pensiones tienen carácter parafiscal y no provienen del tesoro público, por lo que no aplica la prohibición del artículo 128 superior, por cuanto se demostró que la autoridad judicial fundamentó su decisión en normas y precedentes jurisprudenciales vigentes, de forma razonable y no arbitraria.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Modificar la sentencia de 7 de febrero de 2025, proferida por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, la cual quedará así: «Primero: Declarar improcedente la acción de tutela en relación con el defecto sustantivo por falta de congruencia y por desconocimiento del precedente judicial, en lo atinente a los reparos frente a la condena en costas y la imposibilidad de recuperar prestaciones periódicas pagadas a particulares de buena fe, por falta de cumplimiento del requisito general de subsidiariedad.

Segundo: Negar las pretensiones de la acción de tutela respecto del defecto sustantivo, por las razones expuestas en la parte considerativa del presente fallo». 2. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-05984-01 Demandante: Miguel de los Santos Hernández Rincón 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase. (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Presidente (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) LUIS ANTONIO RODRIGUEZ MONTAÑO Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador