11001031500020211144200 — Consejo de Estado

Demandante: Mary del Carmen Ortiz Ortiz Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-11442-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co !! CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-11442-00 Demandante: MARY DEL CARMEN ORTIZ ORTIZ Demandados: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial.

Defecto sustantivo y desconocimiento del precedente. Pensión de sobrevivientes. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por la parte actora en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política y de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda La señora Mary del Carmen Ortiz Ortiz, en nombre propio, presentó acción de tutela1 con el propósito de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la vida digna, al mínimo vital, a la seguridad social y a la “protección de la familia”, los cuales consideró vulnerados con ocasión de las providencias proferidas el 7 de marzo de 2019 y 13 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo del Caquetá y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, toda vez que se negaron las pretensiones de la demanda2. 1.2.

Pretensiones En consecuencia, la actora solicitó: “Con el máximo (sic) respeto, a ustedes señores Magistrados del HONORABLE CONSEJO DE ESTADO, me permito respetuosamente solicitar que se me 1 Mediante escrito enviado el 9 de diciembre de 2021 al correo electrónico de la Secretaría General de esta Corporación. 2 Proceso con radicado 18001-23-33-000-2016-00283-00/01.! Demandante: Mary del Carmen Ortiz Ortiz Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-11442-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co "! amparen los derechos fundamentales, como es lo que aquí en este caso he estado solicitando a través de las instancias judiciales y fallados mediante las correspondientes sentencias judiciales de primera instancia del Tribunal Contencioso Administrativo de Caquetá, expediente 18-001-23-33-003-2016- 00283-00 y de segunda instancia SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUB-SECCIÓN B del HONORABLE CONSEJO DE ESTADO, expediente 18001-23-33-000-2016-00283-01 (2457- 2019) donde se demandó a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, en NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO y en solicitud de[l] reconocimiento de [la] PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE, y me han sido negados al dejar de lado y apartándose totalmente de lo [que] manifiestan en sus sentencias, de los precedentes jurisprudenciales y fallos de la HONORABLE CORTE CONSTITUCIONAL, aspecto que lo ha hecho notar el salvamento de voto dentro de la sentencia de primera instancia, sentencia que fuere confirmada por la segunda instancia, donde debiéndose haber estudiado y analizado lo establecido jurisprudencialmente en las sentencias de orden Constitucional fallo de tutela (sic) C-634/11, frente a casos de situaciones de aplicación del principio PRO HONINE y PRO OPERARIO y las sentencias de tutela T-564 de 2015 y 415 de 2017, las cuales deben primar para su interpretación y aplicación preferente a temas de derechos fundamentales como es el caso en esencia el de SEGURIDAD SOCIAL.

En consecuencia de lo anterior: 1.- Disponer que me tutelen los derechos en los términos solicitados inicialmente y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL el RECONOCIMIENTO Y PAGO de la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE a favor de la suscrita ( ) en calidad de esposa sobreviviente del extinto [s]argento [v]iceprimero (póstumo) del Ejército Nacional LUIS JESÚS GÓMEZ AFANADOR, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 46, 47, 48 y 228 de la Ley 100 de 1993, dando aplicación a los fines CONSTITUCIONALES en concordancia con el desarrollo de los principios de IGUALDAD y de EQUIDAD que permiten en casos especiales como el presente la aplicación de la RETROSPECTIVIDAD DE LA LEY PENSIONAL, tal como ha sido promulgado por la HONORABLE CORTE CONSTITUCIONAL en sentencias de tutela (sic) C-634/11, 564/15 y 415/17. 2.- Se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL a reconocer y pagar a la suscrita ( ) con la retroactividad legal correspondiente, los valores adeudados en forma INDEXADA, valores estos, que corresponden a la liquidación y pago de [la] pensión vitalicia de sobrevivencia en calidad de cónyuge sobreviviente del extinto [s]argento [v]iceprimero (póstumo) del Ejército Nacional, LUIS JESÚS GÓMEZ AFANADOR, y el reconocimiento, reajuste y pago INDEXADO de todas las sumas correspondientes a las mesadas pensionales, con los factores prestacionales específicos de primas semestrales de servicios, antigüedad, orden público, subsidio familiar y de navidad, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado, cantidades que deben ser debidamente actualizadas al índice de precios al consumidos IPC para los años 1997, 1998, 1999, 2000,2001,2002,2003,2004 y siguientes, hasta que se produzca su efectiva cancelación o pago. 3.- CONDENAR a la institución demandada a pagar las sumas indexadas que resulten por concepto del reajuste en los términos de los artículos 192 a 195 de la Ley 1437 de 2011 desde el momento en que el derecho se hizo exigible (21-12- 2006) hasta que se haga efectivo su pago fin de preservar el poder adquisitivo de estos valores con la inclusión en la nómina de la suscrita ( ). 4.- ORDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL dar cumplimiento al fallo objeto de la presente TUTELA, dentro de los términos previstos en los artículos 192 a 195 del C.P.A.C.A.” (Destacado del texto original) Demandante: Mary del Carmen Ortiz Ortiz Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-11442-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co #! La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 1.3.

Hechos La señora Ortiz relató que contrajo matrimonio con el señor Luis Jesús Gómez Afanador el 30 de mayo de 1983 y al momento en que él falleció seguían conviviendo juntos; además, mencionó que tuvieron una hija llamada Edna Mireya Gómez Ortiz. Indicó que su cónyuge era sargento segundo adscrito al batallón de infantería 25 “juanambu”, quien prestó sus servicios hasta el 4 de marzo de 1986 cuando murió en combate y, de manera póstuma, fue ascendido al grado de sargento viceprimero. Sostuvo que el Ministerio de Defensa Nacional, mediante oficios OFI-1668 de 12 de enero de 2007, OFI16-32489 MDN-DSGDA-GPS de 4 de mayo de 2016 y OFI-16-48673 de 28 de junio siguiente, le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.

Explicó que dicha decisión tuvo respaldo en que el señor Gómez Afanador debió acreditar 12 o más años de servicio para que fuera viable otorgarle la prestación reclamada, según lo previsto en el artículo 1813 del Decreto 89 de 19844, pero solo estuvo vinculado por 9 años, 5 meses y 10 días. Afirmó que demandó a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para controvertir la legalidad de los mencionados actos y obtener el reconocimiento de la pensión que, en su sentir, tiene derecho en los términos previstos en la Ley 100 de 1993.

Señaló que del asunto conoció el Tribunal Administrativo del Caquetá, que en sentencia de 7 de marzo de 2019, negó las súplicas de la demanda tras advertir que para la época en que falleció su esposo solo se encontraba vigente el Decreto 89 de 1984, por lo que es la norma que regula la pensión de sobrevivientes solicitada. Adujo que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en providencia de 13 de agosto de 2021 resolvió el recurso de apelación que interpuso, mediante la cual confirmó el fallo del a quo al coincidir en que el señor 3 “Artículo 181.

Muerte en combate. Durante la vigencia del presente Estatuto, a la Muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, por hechos inherentes al combate o -por acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.

Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: ( ) c) Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y el tiempo de servicio del causante.” 4 “Por el cual se reorganiza la carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”.

Demandante: Mary del Carmen Ortiz Ortiz Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-11442-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co $! Gómez Afanador no cumplió con el tiempo de servicios exigido en el mencionado decreto para que fuera merecedora del beneficio pensional. 1.4.

Sustento de la petición A juicio de la tutelante, las autoridades judiciales en cuestión incurrieron en defecto sustantivo por indebida interpretación, toda vez que no le dieron un alcance al artículo 181 del Decreto 89 de 1984 que garantice los principios de igualdad y justicia, pues a pesar de que era la normativa que regía para el momento en que se consolidó el derecho a la prestación reclamada, lo cierto es que la exigencia que prevé –12 o más años de servicio– es restrictiva.

En ese sentido, aseguró que merece el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge supérstite del señor Gómez Afanador, de conformidad con lo señalado en los artículos 465, 476, 487 y 2288 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta los principios de favorabilidad y retrospectividad de la ley pensional. Por otro lado, consideró que en el asunto sub judice se desconoció el precedente fijado por la Corte Constitucional en torno a la “aplicación del principio pro homine y pro operario” y, como respaldo de lo anterior, trajo a colación las sentencias C-634 de 2011, T-564 de 2015 y T-415 de 2017. 1.5.

Trámite, contestaciones e intervenciones Mediante auto de 16 de diciembre de 2021, el magistrado ponente admitió la acción de tutela y ordenó notificar esta decisión a la parte actora y como demandados a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo del Caquetá y la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado; además, decidió vincular al ministro de Defensa Nacional y al comandante del Ejército Nacional, por tener interés en el resultado del presente mecanismo constitucional.

Remitidas las respectivas comunicaciones9, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.5.1. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B En respuesta enviada el 17 de enero de 2022, el magistrado ponente de la providencia controvertida expresó que se atenía a lo demostrado en esta instancia constitucional y que, en su criterio, “las razones que le sirvieron de fundamento están consignadas en sus motivaciones, las que deben dar suficientemente cuenta de aquellas.” 5 Establece los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. 6 Señala quienes son los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. 7 Indica el monto mensual que se reconoce por concepto de la pensión de sobrevivientes. 8 Hace referencia al revisor fiscal que deben tener las Entidades Promotoras de Salud. 9 Mediante oficios enviados por correo electrónico el 14 de enero de 2022.

Demandante: Mary del Carmen Ortiz Ortiz Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-11442-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co %! 1.5.2. Tribunal Administrativo del Caquetá Por medio de escrito de 26 de enero del año en curso, remitió el enlace para acceder al expediente digital del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 18001-23-33-000-2016-00283-00/01, pero no realizó manifestación alguna respecto a los reparos expuestos por la accionante. 1.5.3.

Los demás vinculados, pese a que fueron debidamente notificados de la existencia del presente trámite, no rindieron informe. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 201910. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala analizar si la solicitud de tutela cumple con los requisitos de procedibilidad adjetiva y, de superarse lo anterior, deberá verificar si el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y el Tribunal Administrativo del Caquetá vulneraron los derechos fundamentales invocados de la actora al incurrir presuntamente en el defecto sustantivo y desconocimiento del precedente planteados.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; (ii) el estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, (iii) el fondo del reclamo. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 201211, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales12, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de 10 Reglamento interno del Consejo de Estado. 11 Sala Plena del Consejo de Estado, rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01.

Acción de tutela - Importancia jurídica. M.P. María Elizabeth García González. 12 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. Demandante: Mary del Carmen Ortiz Ortiz Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-11442-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co &! manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”13 (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo – procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.14 En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad.

Estos requisitos son: (i) que sea relevante constitucionalmente, (ii) que no se trate de tutela contra tutela; (iii) inmediatez, y (iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: (i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y (ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como 13 Ibídem. 14 Entre otras, en las sentencias T-949 de 16 de octubre de 2003, T-774 de 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.

Demandante: Mary del Carmen Ortiz Ortiz Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-11442-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co '! una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4.

Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 2.4.1. Lo primero que la Sala advierte es que el caso objeto de estudio es relevante desde el punto de vista constitucional, por cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela se puede colegir que la accionante pretende poner de presente las presuntas irregularidades en las que incurrieron las autoridades judiciales cuestionadas, en tanto involucra la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la vida digna, al mínimo vital, a la seguridad social y a la “protección de la familia”, más allá del debate legal surtido ante el juez natural de la especialidad. 2.4.2.

No se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza dado que las providencias que controvierte la señora Ortiz fueron proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, toda vez que se negaron las pretensiones de la demanda dentro del proceso identificado con el radicado 18001-23-33-000-2016-00283-00/01. 2.4.3.

De igual manera, en el presente asunto se cumple el requisito de inmediatez pues la última decisión en cuestión se profirió el 13 de agosto de 2021 y fue notificada por mensaje de datos enviado el 13 de septiembre siguiente, por lo que sin que sea necesario precisar la fecha en que cobró ejecutoria, se puede concluir que la actora acudió en un término razonable ante el juez de tutela en defensa de sus derechos fundamentales invocados, comoquiera que la acción de tutela se radicó el 9 de diciembre de 2021. 2.4.4.

En lo referente al requisito de subsidiariedad, se observa que la accionante no dispone de otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, para censurar la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, pues lo que manifiesta no se ajusta a las causales taxativas contempladas en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011 para que proceda el recurso extraordinario de revisión ni se invocó el desconocimiento de una sentencia de unificación de esta Corporación para que se formule el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.5.

Caso concreto La actora considera que se vulneraron sus derechos fundamentales invocados con ocasión de las providencias proferidas el 7 de marzo de 2019 y 13 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo del Caquetá y el Consejo de Demandante: Mary del Carmen Ortiz Ortiz Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-11442-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (! Estado, Sección Segunda, Subsección B, respectivamente, por cuanto se negaron las pretensiones de la demanda que promovió para que se declarara la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales no se accedió al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Por lo anterior, la señora Ortiz señaló que tales autoridades judiciales incurrieron en (i) defecto sustantivo por indebida interpretación del artículo 181 del Decreto 89 de 1984, pues no se le dio un alcance que garantizara los principios de igualdad y justicia, y (ii) desconocimiento del precedente relativo a la “aplicación del principio pro homine y pro operario”.

Así las cosas, la Sala realizará el análisis de cargos planteados de conformidad con los argumentos expuestos en la última de las decisiones objeto de controversia por ser aquella que puso fin al proceso que dio origen a esta tutela. 2.5.1. Defecto sustantivo En lo referente a este defecto cabe señalar que esta colegiatura, siguiendo los lineamientos de la Corte Constitucional, considera que se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”.15 En el asunto en estudio, la actora cuestiona en la sentencia enjuiciada la existencia de este yerro, con respaldo en la indebida interpretación del artículo 181 del Decreto 89 de 198416, el cual contempla las prestaciones que se reconocen a los beneficiarios de los oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares que han muerto en combate, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 181.

Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a) A que el Tesoro Público les pague por un sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) anos de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el Artículo 151 de este Estatuto. b) Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante; y c) Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y el tiempo de servicio del causante.” (Destaca la Sala) 15 Ver entre otras, Corte Constitucional sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012.

M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y SU-159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa. 16 “Por el cual se reorganiza la carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”. Demandante: Mary del Carmen Ortiz Ortiz Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-11442-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co )! En sentir de la señora Ortiz, dicha normativa es “injusta” al condicionar el reconocimiento pensional al tiempo de servicios prestados por el uniformado, pese a que su esposo dio la vida al servicio del Ejército Nacional, por ello, la autoridad judicial cuestionada debió acceder a lo pretendido en los términos señalados en la Ley 100 de 199317, en aplicación de los principios de favorabilidad y retrospectividad.

De la revisión de la sentencia proferida el 13 de agosto de 2021, se advierte que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, confirmó la providencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda presentada por la señora Ortiz, toda vez que no se cumplió la exigencia de tiempo de servicios fijada en la norma vigente para la época de los hechos y tampoco era dable aplicar de manera retrospectiva el régimen previsto en la Ley 100 de 1993, en atención al principio de favorabilidad.

En la decisión controvertida se explicó que la regulación contenida en la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable a los miembros del Ejército Nacional dado que expresamente su artículo 27918 los excluyó del sistema general de seguridad social y tan solo se pueden acoger a los mandatos allí expuestos por ser más beneficiosos, según lo previsto en el artículo 28819 ibíd. Igualmente, se precisó que el artículo 151 ibíd. indicó que “[e]l sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1.º de abril de 1994”, de modo que las únicas situaciones jurídicas que pueden ser resueltas en razón de tal régimen pensional bajo el principio de favorabilidad son las que se consoliden a partir de su entrada en vigencia. A su vez, en el proveído objeto de discusión se dilucidó que el derecho pensional por muerte se causa a partir de la fecha del fallecimiento, por tanto, la norma que regula la pensión de sobrevivientes es aquella que se encontraba vigente para ese momento.

Bajo esta lógica, la autoridad judicial en cuestión analizó el material probatorio obrante en el plenario, a partir de lo cual encontró demostrado (i) que el deceso del cónyuge de la tutelante fue el 4 de marzo de 1986 y (ii) que estuvo vinculado al Ejército Nacional por 9 años, 5 meses y 10 días, así: “De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el suboficial Luis Jesús Gómez Afanador (q. e. p. d.) prestó sus servicios profesionales al Ejército Nacional desde el 10 de noviembre de 1976 hasta el día de su fallecimiento, ocurrido el 4 de marzo de 1986, es decir, completó 9 años, 5 meses y 10 días de servicios; asimismo, se evidencia que estuvo casado con la demandante 17 En concreto, la actora hizo referencia a los artículos 46, 47, 48 de la Ley 100 de 1993, por medio de los cuales se regula los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes y el monto que se reconoce. ! 18 “( )El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional( )”. 19 “( )Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.” Demandante: Mary del Carmen Ortiz Ortiz Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-11442-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co !*! aproximadamente por 3 años hasta el deceso, espacio durante el cual tuvieron una hija.

No obstante, la entidad accionada resolvió negar la pensión de sobrevivientes en favor de la demandante.” De este modo, afirmó que la norma aplicable al caso particular era el artículo 181 del Decreto 89 de 1984, en el cual se estableció como requisito para acceder a la prestación de sobrevivientes que el oficial o suboficial que falleció en combate haya cumplido 12 años o más de servicios, no obstante, como el causante solo laboró durante 9 años, 5 meses y 10 días, la demandante no tenía derecho al reconocimiento pensional.

Finalmente, puso de presente que la actora dejó transcurrir, desde la muerte del señor Gómez Afanador hasta que radicó las dos peticiones del reconocimiento pensional ante la entidad demandada en el medio de control, más de 20 y 30 años, lo que desvirtuaba la existencia de una afectación actual y grave a sus derechos fundamentales, “que permita a la Sala inaplicar el régimen legal que rige la situación, que frente al caso concreto no resulta inconstitucional.” Visto así el asunto, la Sala encuentra acertado el análisis que realizó la judicatura cuestionada pues los argumentos que expuso en la decisión controvertida se encuentran debidamente justificados con la normatividad aplicable al asunto debatido, a lo que se suma la imposibilidad de aplicar el principio de favorabilidad, sin que ello implique la vulneración de los derechos fundamentales invocados.

Nótese que la Subsección enjuiciada lejos de realizar una interpretación errada del artículo 181 del Decreto 89 de 1984, le dio un alcance que precisamente concuerda con su tenor literal, diferente es que encontrara acreditado que el esposo de la señora Ortiz prestó sus servicios como sargento segundo durante un tiempo inferior al exigido allí para efectos de reconocer la pensión de sobrevivientes.

Aunado al hecho de que el derecho pensional se originó el 4 de marzo de 1986 (fecha en la que murió el señor Gómez Afanador), es decir cuando la única norma que regulaba el tema en discusión era el referido decreto, pues la Ley 100 de 1993 entró en vigencia hasta el 1º de abril de 1994. Cabe resaltar que el principio de favorabilidad, en materia laboral, se encuentra previsto en el artículo 53 de la Constitución y expresado en los siguientes términos: “( ) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho (…)”.

Además, la Sección Segunda de esta Corporación20 explicó que dicho precepto se aplica “cuando dos o más textos legislativos que se encuentran vigentes al momento de causarse el derecho que se reclama, son aplicables para su solución” y por esto se debe escoger en su integridad la norma que represente mayor provecho al beneficiario. 20 Sentencia de unificación del 1º de marzo de 2018, M.P. William Hernández Gómez, rad. 68001-23-33-000-2015-00965-01(3760-16).

Demandante: Mary del Carmen Ortiz Ortiz Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-11442-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co !!! Entonces, resulta acertado que en la sentencia objeto de reproche se concluyera que no era viable aplicar retrospectivamente el contenido de la Ley 100 de 1993 por favorabilidad, por cuanto no se daban los presupuestos para que la Litis se estudiara desde la perspectiva de tal principio, teniendo en cuenta que no existía duda respecto a cuál era la norma aplicable al caso.

Por tales razones, no tiene vocación de prosperidad el defecto sustantivo planteado, debido a que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en ejercicio del principio constitucional de la autonomía e independencia judicial, realizó una interpretación razonada de la norma que regulaba la situación jurídica del cónyuge fallecido de la tutelante. 2.5.2.

Desconocimiento del precedente Al respecto, lo primero que resulta importante precisar es que la posición de la Sala en lo que concierne a este defecto corresponde a la siguiente: “(…) es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirven de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla… que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido (…)”.21 A este tenor, la Sección en reiterados pronunciamientos explicó que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho.

Es de anotar que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico. La parte que invoca el desconocimiento de un precedente jurisprudencial debe cumplir con la carga mínima de (i) identificar la decisión que considera desatendida, (ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la Litis anterior, y (iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. Según se tiene, la parte actora cumplió con la carga argumentativa requerida para estudiar el cargo planteado, pues considera que se desconoció el precedente fijado por la Corte Constitucional en torno a la “aplicación del principio pro homine y pro operario” y para sustentar su reparo trajo a colación las sentencias C-634 de 2011, T-564 de 2015 y T-415 de 2017. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 19 de febrero de 2015, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 2013-02690-01.

Demandante: Mary del Carmen Ortiz Ortiz Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-11442-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co !"! No obstante, en criterio de la Sala las providencias (T) de la Corte Constitucional no son un precedente vinculante, sino un criterio auxiliar de interpretación, dado que no corresponden a sentencias que unifiquen el criterio de esa corporación o resuelvan una demanda de inconstitucionalidad, de modo que no constituyen una regla de obligatorio cumplimiento.

En lo que concierne a la sentencia C-634 de 2011, se encuentra que en esta ocasión la Corte Constitucional resolvió la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el artículo 10 (parcial) de la Ley 1437 de 2011, el cual gira en torno al deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia, por esto, señaló lo siguiente: “( ) las reglas fijadas en las decisiones que ejercen el control constitucional abstracto y concreto, son prevalentes en el ejercicio de las competencias adscritas a las autoridades administrativas y judiciales.

Por supuesto, en este último caso reconociéndose las posibilidades legítimas de separación del precedente que, se insiste, están reservadas a los jueces, sin que puedan predicarse de los funcionarios de la administración ”. Como se observa, no le asiste razón a la actora al considerar que la Subsección enjuiciada desconoció la tesis fijada en dicho pronunciamiento, pues la controversia que resolvió la Corte Constitucional en esa oportunidad difiere de la analizada en el proveído cuestionado.

De modo que no se estableció alguna regla de derecho que resolviera el problema jurídico que la actora sugirió en la demanda, esto es, respecto al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993 a derechos consolidados antes de que entrara en vigencia. Bajo las consideraciones efectuadas a lo largo de esta providencia, la Sala denegará el amparo solicitado por cuanto no se vislumbra la configuración de los cargos invocados por la accionante que amerite la protección de sus derechos fundamentales.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Deniégase la acción de tutela presentada por la señora Mary del Carmen Ortiz Ortiz contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y el Tribunal Administrativo del Caquetá, por los motivos descritos anteriormente.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, remítase el Demandante: Mary del Carmen Ortiz Ortiz Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-11442-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co !#! expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente Aclara voto LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”