CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintiséis (26) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Radicado: 11001-032-5000-2021-00058-00 (0244-2021) Demandante: Sindicato Nacional de Empleados de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “SINEDIAN” Demandada: Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) Medio de control: Nulidad Tema: Concurso Público de Méritos - Acuerdo 0285 del 10 de septiembre de 2020 y su anexo - Proceso de Selección de Ingreso 1461 de 2020.
Decisión: Auto que niega el trámite de urgencia de la medida cautelar Procede el despacho a resolver la solicitud de medida cautelar de urgencia formulada por la parte demandante, dentro del proceso de la referencia promovido en ejercicio del medio de control de nulidad en contra del Acuerdo 0285 del 10 de septiembre de 2020 y su anexo, expedidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda El Sindicato Nacional de Empleados de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “SINEDIAN”, a través de su presidente y por intermedio de apoderada judicial1, a quien se le reconocerá personería en este trámite por estar ajustado a derecho el mandato conferido, en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del CPACA, presentó demanda en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en adelante CNSC, y la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en adelante, DIAN.
Como pretensión principal solicitó que se declarara la nulidad del Acuerdo 0285 del 10 de septiembre de 2020, «Por el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección 1 Dra. Johana Carolina Gutiérrez Torres, T.P. No. 165.859 del C.S.J. Número interno: 0244-2021 Demandante: SINEDIAN Demandado: CNSC y DIAN 2 de Ingreso para proveer empleos en vacancia definitiva perteneciente al Sistema Específico de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial DIAN, Proceso de Selección 1461 de 2020», y su anexo. 1.2.
Solicitud de medida cautelar de urgencia En la demanda2 la parte demandante incluyó un acápite en el que solicitó, como medida cautelar de urgencia, que se suspendieran provisionalmente el Acuerdo 0285 del 10 de septiembre de 2020 y su anexo, aduciendo que el 12 de enero de 2021 comenzaría el proceso de inscripciones y, de no suspenderse aquél, se materializaría la vulneración de los derechos al quedar inscritos los participantes en el Proceso de Selección de Ingreso 1461 de 2020.
A su juicio, los actos administrativos demandados violan los artículos 13, 40.7, 125, 130 y 209 de la Constitución Política y el artículo 30 de la Ley 909 de 2004 por cuanto: La Constitución Nacional asignó a la CNSC la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, salvo aquellas con régimen especial; para lograr la autonomía en las decisiones de la citada entidad aquella fue creada como un órgano autónomo e independiente, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial y técnica.
La Ley 909 de 2004 estableció la estructura de la CNSC y, a su vez, señaló en su artículo 30 que los concursos y procesos de selección que esta adelantara podía desarrollarse a través de convenios o contratos interadministrativos con universidades públicas o privadas, así como con instituciones de educación superior acreditadas por ella; disposición normativa que ha sido desconocida por la parte pasiva, como quiera que en el artículo 22 del acuerdo objeto de la solicitud de nulidad señaló que la misma DIAN, a pesar de no ser universidad ni una institución acreditada ante la CNSC como tampoco tener experiencia en esta clase de procesos, realizará los cursos de formación de la fase II del proceso de selección; lo anterior, a través de su escuela, la cual es una subdirección de la DIAN y es dirigida por un funcionario designado por su director.
Sumado a lo anterior, se le ha otorgado a la DIAN, sin justificación alguna, el conocimiento y decisión de las reclamaciones, quedando de ese modo la CNSC sin control alguno 2 Visible en el índice 3 y 4 de Samai. Número interno: 0244-2021 Demandante: SINEDIAN Demandado: CNSC y DIAN 3 respecto a la fase II del concurso, a quien solo se le remitirá un informe de lo decidido.
Se considera que tales delegaciones a la DIAN comprometen la imparcialidad del proceso y desnaturalizan la función constitucional de la CNSC. Adicionalmente, se lesiona el principio del mérito al no establecerse prueba de competencias funcionales para los empleos del nivel profesional de las áreas misionales y, en cambio otorgarle un puntaje del 55% al curso de formación, sin tener en cuenta que son justamente los profesionales de tales áreas quienes materializan el objeto de la entidad.
Se vulnera además el principio del mérito y los principios de la función pública al no incorporar prueba de antecedentes, la cual permite demostrar el mérito en los participantes puesto que acredita la trayectoria que el aspirante ha tenido en determinada labor; así como, la formación adicional a los requisitos del empleo que coadyuvan a la consecución de los objetivos de la entidad.
De otra parte, se viola el principio a la igualdad en la fase II del proceso de selección, existiendo una desventaja de los aspirantes que no laboran en la DIAN; lo anterior toda vez que, la escuela de la DIAN ha realizado capacitaciones a sus servidores públicos en las competencias tributarias, aduanera y cambiaria, y al ser aquella la llamada a realizar el curso de formación, los funcionarios DIAN que ya han recibido los citados cursos están en una ventaja frente a los ciudadanos que nunca han recibido esas capacitaciones.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Este despacho es competente para decidir la petición de medida cautelar de urgencia de suspensión provisional, en virtud de lo dispuesto en los artículos 125 y 229 a 234 del CPACA, por tratarse de un proceso de única instancia. 2.2. Asunto preliminar Resulta necesario precisar que la presente decisión es adoptada conforme al orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los asuntos identificados en aviso Número interno: 0244-2021 Demandante: SINEDIAN Demandado: CNSC y DIAN 4 publicado el 21 de marzo de 2025, de acuerdo con el artículo 63A de la Ley 270 de 1996, modificada por el artículo 26 de la Ley 2430 de 2024. 2.3 Las medidas cautelares La Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, regula las medidas cautelares en los procesos declarativos que se adelantan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Así, dispone que, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. La decisión sobre la medida no implica prejuzgamiento (art. 229 CPACA).
Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias medidas, como es el caso de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo (art. 230-3 CPACA).
El artículo 231 ibidem consagra los requisitos para decretarlas: Artículo 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.
(Negrillas fuera de texto). Número interno: 0244-2021 Demandante: SINEDIAN Demandado: CNSC y DIAN 5 2.4. La medida cautelar de urgencia El artículo 234 del CPACA dispone que «[d]esde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior […]».
De lo anterior se extrae que el trámite de urgencia de las medidas cautelares representa una excepción a la regla general de escuchar previamente a la contraparte después de dar traslado a la solicitud. Es así como el Legislador dispuso que el decreto de la medida cautelar de urgencia puede ser ordenado inaudita parte debitoris, esto es, sin necesidad de escuchar previamente a la contraparte, cuando exista un inminente riesgo de afectación de los derechos del interesado3.
Aunado a lo anterior, la jurisprudencia del Consejo de Estado4 ha señalado que: […] para que sea procedente el decreto de una medida cautelar de urgencia, es necesario que tal circunstancia esté acreditada; adicionalmente, la parte actora debe asumir la carga argumentativa suficiente para demostrar la urgencia de la protección cautelar y las razones por las que, incluso, el trámite que ordinariamente debe impartirse no proporciona la celeridad requerida dada la inminencia y gravedad de la transgresión que se busca evitar.
(énfasis propio) 2.5. La suspensión provisional como medida cautelar La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo está consagrada en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, el cual dispone que la figura en comento será procedente cuando se advierta que el acto demandado infringe los postulados legales invocados en la demanda, es decir, que el operador judicial deberá analizar los argumentos y el material probatorio aportado, a fin de establecer si el acto administrativo demandado vulnera las normas invocadas y si, en consecuencia, es procedente su decreto, sin que esto implique el prejuzgamiento del asunto en cuestión. En relación con la procedencia de la suspensión provisional, la jurisprudencia del Consejo de Estado5 se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre cómo la Ley 1437 de 3 Revisar: Consejo de Estado.
Sección Segunda, Subsección A. Auto de 27 de octubre de 2017. C.P. Gabriel Valbuena Hernández. Expediente: 11001-03-25-000-2017-00433-00. 4 Consejo de Estado. Sección Primera. Auto de 31 de enero de 2023. C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Expediente: 11001-03-24- 000-2023-00014-00. 5 Consejo de Estado, autos de 24 de enero de 2014, expedido por el C.P. Mauricio Fajardo, rad 11001-03-26-000-2013-00090-00 (47694); de 21 de mayo de 2014, C.P. Carmen Teresa Ortiz, rad 11001-03-24- 000-2013-0534-00 (20946); 29 de enero de 2014,C.P. Número interno: 0244-2021 Demandante: SINEDIAN Demandado: CNSC y DIAN 6 2011 introdujo una reforma sustancial, pues ya no se exige, como sí ocurría con el anterior Código Contencioso Administrativo, una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada.
Con la Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o prima facie. Sin embargo, la solicitud debe cumplir con los requisitos señalados por el legislador para su procedencia (art. 231 CPACA).
Los requisitos de procedencia de la medida están consagrados en los artículos 229, 230 y 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuyo contenido dispone que la solicitud cautelar puede formularse en la demanda o en escrito separado y en cualquier estado del proceso, situación que impone al solicitante el deber de sustentar debidamente la petición, además de exponer con claridad los requisitos sustanciales de la misma.
Sobre el particular, se ha señalado: Entonces, para el caso de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandando, la Ley 1437 de 2011, artículo 231, establece la exigencia de acreditarse la violación de las normas superiores, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa, por lo que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final.
En este escenario, corresponde al operador judicial en cada caso concreto abordar de manera cuidadosa su estudio, analizando inicial o preliminarmente el sometimiento de la decisión administrativa al parámetro normativo invocado, prosperando la medida en aquellos eventos en los que de ese estudio surja el quebrantamiento invocado. En suma, si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en Jorge Octavio Ramírez, Rad 11001-03-27-000-2013-00014- (20066); 17 de marzo de 2015, C.P. Sandra Lisseth Ibarra Vélez, rad 11001-03-15-000-2014-03799-00.
Posición reiterada en el auto del 15 de febrero de 2018. M.P. Sandra Lisseth Ibarra Vélez. Exp. 11001-03-25-000-2015-00366-00(0740-15). Número interno: 0244-2021 Demandante: SINEDIAN Demandado: CNSC y DIAN 7 su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud6. Por otro lado, de conformidad con el artículo 231 del CPACA, la solicitud deberá: (i) estar razonablemente fundada en derecho;
(ii) acreditar, así sea sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados; y (iii) estar acompañada de los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.
Adicionalmente, debe cumplirse una de las siguientes condiciones: (i) que de no otorgarse la medida se causaría un perjuicio irremediable; o (ii) que existan motivos serios para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. Ahora bien, de conformidad con los artículos 229, 230 y 231 del CPACA, se llega a la conclusión que la suspensión provisional debe contener los supuestos de i) apariencia de buen derecho – famus boni iuris –, ii) peligro de la mora – periculum in mora –; y iii) ponderación de intereses, que permite concluir que es más gravoso no concederla. 2.5.1.
Peligro de la mora Es un requisito previsto en el artículo 231 numeral 4 del CPACA que orienta a la verificación de la existencia de un perjuicio irremediable o la posibilidad que la sentencia tenga efectos nugatorios7. 2.5.2. Apariencia de buen derecho De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, este requisito, establecido en los numerales 1 y 2 del artículo 231 del CPACA, cobra relevancia en el contexto de la imposición de medidas cautelares sobre actos administrativos presuntamente viciados.
En este caso, la condición se interpreta de manera inversa: no como una apariencia de buen derecho, sino como una apariencia de ilegalidad. Esta circunstancia justifica la adopción de una tutela cautelar temprana, ya que, ante la imposibilidad de ofrecer una 6 Consejo de Estado. Sección Segunda. Auto del 15 de febrero de 2018. C.P. Sandra Lisseth Ibarra Vélez.
Exp. 11001-03-25-000- 2015-00366-00(0740-15). 7 Revisar: Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. Auto de 16 de diciembre de 2022. C.P. William Hernández Gómez. Expediente: 11001-03-25-000-2022-00318-00 (2598-2022). Número interno: 0244-2021 Demandante: SINEDIAN Demandado: CNSC y DIAN 8 respuesta definitiva en un plazo razonable, resulta apropiada una solución provisional en un tiempo adecuado8. 2.5.3.
Ponderación de intereses De conformidad con lo indicado en el numeral 3 del artículo 231 del CPACA, debe establecerse, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 2.6. Caso concreto La parte demandante sustentó la urgencia de la medida cautelar indicando la proximidad de la etapa de inscripción dentro del Proceso de Selección de Ingreso 1461 de 2020; así como, expuso los vicios que considera hacen que el acuerdo demandado y su anexo se aparten del ordenamiento jurídico y, en consecuencia, se deba acceder a su suspensión. Del análisis del escrito se logra evidenciar que a pesar de que aquella cumple con los primeros requisitos para su admisión dado que está razonablemente fundada, la parte actora está conformada por el Sindicato Nacional de Empleados de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “SINEDIAN”, quien es una persona jurídica debidamente conformada que goza de personería jurídica y por tanto puede comparecer a juicio; con el escrito de demanda se acompañó del Acuerdo 0285 del 10 de septiembre de 2020 y su anexo, cuya nulidad se implora; no se logra evidenciar, en este momento procesal, el cumplimiento de los presupuestos del posible perjuicio irremediable ante su no otorgamiento ni la apariencia de buen derecho, esto es, la aparente ilegalidad en los actos acusados.
Veamos: La parte actora expone una serie de argumentos en contra del acuerdo de la convocatoria y de su anexo, los cuales se pueden agrupar en dos, así: i) La DIAN no está autorizada para ser parte activa dentro de la convocatoria y, ii) Violación al principio del mérito en las pruebas a aplicar, carácter y ponderación durante la convocatoria. a) La DIAN no está autorizada para ser parte activa dentro de la convocatoria 8 Revisar: Consejo de Estado.
Sección Segunda, Subsección A. Auto de 16 de diciembre de 2022. C.P. William Hernández Gómez. Expediente: 11001-03-25-000-2022-00318-00 (2598-2022). Número interno: 0244-2021 Demandante: SINEDIAN Demandado: CNSC y DIAN 9 Se alega que la CNSC es un órgano autónomo, que cuenta con independencia económica y administrativa; a quien por mandato constitucional y legal le fue asignada la competencia de llevar a cabo los procesos de selección de personal, deber que no es posible que se delegue y menos en una entidad de la rama ejecutiva del poder público, como lo es la DIAN.
En virtud de lo anterior, se considera no resulta acorde al ordenamiento jurídico el designar a la DIAN, a través de su escuela, como la entidad que realizará el curso de formación de la fase II del proceso de selección; entidad que tampoco puede tener el conocimiento y decisión sobre las reclamaciones que en dicha etapa se presente. Frente a ello tenemos: Conforme lo dispuesto en el artículo 125 de la C.P., por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera; ante ello, el artículo 130 ibídem creó la Comisión Nacional del Servicio Civil y dispuso que sería la encargada de administrar y vigilar la carrera administrativa de los servidores públicos, salvo aquellos que tengan carácter especial.
Así también quedó dispuesto en el artículo 7 de la Ley 909 de 2004 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones», donde además se dijo que la comisión es una entidad de nivel nacional, independiente de las ramas y órganos del poder público, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.
Por su parte, el Decreto Ley 71 de 2020 «Por el cual se establece y regula el Sistema Específico de Carrera de los empleados públicos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y se expiden normas relacionadas con la administración y gestión del talento humano de la DIAN», hoy derogado en virtud de lo dispuesto en el Decreto Ley 927 de 2023, vigente para el momento en que se publicó la convocatoria objeto de este asunto, reiteró en su artículo 8 el deber en cabeza de la comisión de administrar y vigilar los concursos públicos que sean de su competencia. Con base en las normas antes descrita, es claro que a quien le corresponde velar por la administración y vigilancia de los concursos es a la Comisión Nacional del Servicio Civil; sin embargo, debe precisarse que el cumplimiento de dicho deber no le impide apoyarse Número interno: 0244-2021 Demandante: SINEDIAN Demandado: CNSC y DIAN 10 en otras entidades para llevar a cabo algunas etapas de los concursos, siempre y cuando no se delegue su deber de administración. Ahora, el artículo 20 del Acuerdo 0285 del 10 de septiembre de 2020, aquí acusado, dispone que en la fase II del concurso se debe adelantar un curso de formación para los empleos ofertados del nivel profesional de los procesos misionales de la DIAN, el cual versará sobre conocimientos específicos en asuntos tributarios, aduaneros y/o cambiarios, según el proceso misional al cual pertenezca el empleo a proveer; estos serán realizados por la DIAN, a través de su escuela de formación, conforme lo establecido en el Decreto Ley 71 de 2020.
Ante ello, es necesario precisar que, el legislador en el artículo 3 del Decreto Ley 71 de 2020, consagró los principios que deben orientar el sistema específico de carrera administrativa de la DIAN, dentro de los cuales quedó la especialización de la Comisión Nacional del Servicio Civil y de la Escuela de Impuestos y Aduanas de la DIAN para ejecutar los procesos de selección; más adelante, el artículo 7 ibidem dispuso que dicha escuela haría parte de los entes y órganos competentes para la gestión interna del Sistema Específico de Carrera Administrativa de la DIAN; posteriormente, el artículo 12 de la citada normatividad estipuló que la Escuela de Impuestos y Aduanas desarrollaría los cursos de formación que correspondan a la Fase II de los procesos de selección para la provisión definitiva de los empleos de carrera; dicha designación fue analizada por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-331 de 2022 donde se declaró condicionalmente exequible en los siguientes términos: «…siempre y cuando se entienda que la CNSC puede intervenir en el diseño de los cursos y que la competencia para la evaluación le corresponde exclusivamente a esta, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 29 del Decreto 071 de 2020».
Dijo la Corte Constitucional en la aludida sentencia, criterio que es compartido por esta instancia, que la participación de la DIAN en los concursos no compromete la imparcialidad de aquellos, como quiera que esta no es quien evalúa a los participantes, deber que siempre está en cabeza de la CNSC. Se expuso en la providencia que dicho artículo no otorgaba la competencia exclusiva para desarrollar la totalidad del concurso, sino tan solo la tarea operativa de ejecutar una parte de la segunda fase del proceso de selección, lo cual era viable en virtud del principio de colaboración armónica de que trata el artículo 113 de la C.P. y en atención al carácter técnico y especializado de la labor de la DIAN.
Número interno: 0244-2021 Demandante: SINEDIAN Demandado: CNSC y DIAN 11 Bien, el Acuerdo 0285 del 10 de septiembre de 2020 y su anexo, contrario a lo expuesto por la parte actora, no han variado la competencia de la CNSC, quien conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del acuerdo en cita es la entidad responsable de todo el proceso; la designación que se hace en él para que la Escuela de Impuestos y Aduanas desarrolle los cursos de formación tiene como sustento legal el artículo 12 del Decreto Ley 71 de 2020, norma que como ya se expuso fue declarada exequible al considerarse que dicha designación no restringía la autonomía ni la independencia de la CNSC.
No se desconoce que el artículo 30 de la Ley 909 de 2004 dispone que los concursos o procesos de selección serán adelantados por la CNSC, a través de contratos o convenios interadministrativos, suscritos con universidades públicas o privadas o instituciones de educación superior acreditadas por ella para tal fin; no obstante, el mismo legislador, a través del ya citado artículo 12 Decreto Ley 71 de 2020, posteriormente autorizó que en el caso específico de la DIAN el curso de formación que se debe adelantar en la fase II de los concursos para proveer los empleos del nivel profesional de los procesos misionales sea dictado por la Escuela de Impuestos y Aduanas, designación que como ya se expuso no desliga a la CNSC de su deber de administrar la carrera, siendo usado en estos eventos en virtud de la naturaleza de las funciones de la DIAN, lo cual genera que sus procesos de selección sean altamente especializados.
En virtud de lo anterior, se considera no se observa el cumplimiento del requisito de la apariencia de buen derecho, esto es, la alegada ilegalidad del acuerdo demandado, insistiéndose en que el legislador, mediante el Decreto Ley 71 de 2020, fue quien dispuso que la Escuela de Impuestos y Aduanas sería la encargada de realizar el curso de formación. En la sentencia C-331 de 2022, citada en precedencia, la Corte Constitucional precisó que dado el carácter altamente técnico y especializado de la labor de la DIAN, el legislador sí podía promover y asegurar la participación de la Escuela de Impuestos y Aduanas en el marco de los concursos de méritos que se organicen para proveer el personal de carrera; sin embargo, aclaró que en estos eventos se debe respetar y reconocer la función constitucional de administración y vigilancia del Sistema Específico de Carrera de la DIAN que corresponde a la CNSC.
Dicho mandato judicial se considera cumplido en este evento por cuanto, se itera, el Acuerdo 0285 del 10 de septiembre de 2020 ha sido claro en determinar que la entidad responsable de todo el proceso es la CNSC, quien debe adelantar todas las etapas del mismo. Número interno: 0244-2021 Demandante: SINEDIAN Demandado: CNSC y DIAN 12 b) Violación al principio del mérito en las pruebas a aplicar, carácter y ponderación durante la convocatoria Se indica por el demandante que en el acuerdo de la convocatoria y su anexo violan el principio del mérito, al no establecer prueba de competencias funcionales para los empleos del nivel profesional de las áreas misionales y en cambio otorgarle un puntaje del 55% al curso de formación; así como, al no incorporar prueba de antecedentes.
Adicionalmente, consideran desacertado el que la DIAN, a través de su escuela de formación, sea quien lleve a cabo el curso de formación, puesto que esto genera una ventaja en los aspirantes que ya se desempeñen en la entidad y han recibido cursos relacionados con la materia sobre los demás concursantes. Como ya se ha expuesto, la CNSC ha sido designada tanto por el constituyente como por el legislador como la entidad encargada de administrar y vigilar la carrera administrativa.
En virtud de dicha facultad es la entidad encargada de decidir la manera como se va a desarrollar cada uno de los concursos; es así como, la CNSC expidió el Acuerdo 0285 del 10 de septiembre de 2020 y su anexo. El citado acuerdo en su artículo 3 dispuso que la convocatoria tendría cinco etapas a saber: i) Convocatoria y divulgación, ii) Adquisición de derechos de participación e inscripciones, iii) Verificación de requisitos mínimos, iv) Aplicación de pruebas de selección a los participantes admitidos y, v) Conformación y adopción de las listas de elegibles.
Más adelante, el artículo 17 del acuerdo señaló las pruebas a aplicar en la referida etapa iv), siendo estas: Número interno: 0244-2021 Demandante: SINEDIAN Demandado: CNSC y DIAN 13 Al confrontar el citado acuerdo con el artículo 289 del Decreto Ley 71 de 2020 se logra concluir que se respetaron las etapas indicadas por el legislador como necesarias en este tipo de convocatorias.
Dicho decreto, como ya se ha expuesto, regula los concursos de la DIAN, en el artículo 28.3 dispuso que la finalidad de las pruebas de selección es apreciar las competencias, aptitudes, habilidades y potencialidades del aspirante; sin que el legislador haya dispuesto de forma particular que pruebas se debían realizar ni que porcentaje tendría que tener cada una, siendo entonces ello un aspecto que puede ser regulado por la CNSC.
La Corte Constitucional en la sentencia C-172 de 2021 expuso: «el concurso de méritos y, en general, cualquier mecanismo utilizado para el acceso y ascenso dentro de la carrera, debe permitir “comprobar las calidades académicas, la experiencia y las competencias requeridas para el desempeño de los empleos”, requisitos y condiciones que, de conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Constitución, deben ser establecidas por el Legislador.
Aunado a lo anterior, se ha afirmado por la jurisprudencia de este Tribunal que, acorde con las funciones del cargo y las necesidades del servicio, para la acreditación del mérito no sólo es válido valorar la capacidad profesional o técnica de la persona que aspira, a través de factores objetivos como, por ejemplo, los exámenes de conocimientos, el cumplimiento de requisitos académicos, la acreditación de años de experiencia o la ausencia de antecedentes penales, fiscales y disciplinarios; también cabe verificar las calidades personales y la idoneidad moral del candidato, esto es, de factores subjetivos, tales como su comportamiento social y su capacidad para relacionarse».
De lo anterior se concluye que son diversos los factores que se pueden evaluar en los 9 Art. 28 El proceso de selección para el ingreso o ascenso de los empleos públicos de la DIAN comprende: (i) la convocatoria; (ii) el reclutamiento; (iii) la aplicación y evaluación de las pruebas de selección; (iv) la conformación de la lista de elegibles y (v) la vinculación a la carrera en período de prueba (…).
Número interno: 0244-2021 Demandante: SINEDIAN Demandado: CNSC y DIAN 14 concursos de mérito, la determinación de cual en cada caso se usará dependerá de los diferentes niveles de empleos y los requerimientos en cada uno de ellos. En este evento, el curso de formación solo fue previsto como requisito para la provisión de empleos del nivel profesional de los procesos misionales, decisión que, contrario a lo expuesto por la parte actora, no se considera lesiva de ningún principio puesto que, dada la especialidad del área, se espera que quien ejerza dicha labor tenga los conocimientos adecuados que permitan garantizar un debido cumplimiento de los deberes de la entidad; por tanto, podía la CNSC, como en efecto lo hizo, determinar el tipo de pruebas y el porcentaje que a cada una le daría dentro de la convocatoria, sin que ello lesione ningún derecho de los aspirantes.
Adicionalmente, se considera que son apreciaciones subjetivas de la parte actora el argumento de que se genera una ventaja entre los aspirantes que ya están vinculados con la entidad frente a quienes no lo están, por ser la Escuela de Impuestos y Aduanas quien realiza el curso de formación; tal dicho no tiene ningún soporte probatorio ni legal, reiterándose que el legislador fue quien determinó que sería la citada dependencia la encargada de realizar el curso.
En cuanto al desacuerdo por no haberse incorporado prueba de antecedentes debe reiterarse que la CNSC es autónoma para definir las etapas del concurso, en esta oportunidad precisó que habría una etapa denominada verificación de requisitos mínimos, en la cual se analiza que el aspirante cumpla con los requisitos de educación y experiencia; por tanto, sus antecedentes académicos y laborales si son tenidos en cuenta dentro de la convocatoria.
Así las cosas, se considera que los cargos endilgados no están debidamente motivados, son interpretaciones que la parte actora hace del acuerdo de convocatoria y su anexo, no siendo estas suficientes, pertinentes, claras ni específicas para lograr que se acceda a la medida de urgencia deprecada; no evidenciándose entonces el cumplimiento del requisito de la ilegalidad del acuerdo demandado, esto es, la apariencia de buen derecho.
Sumado a todo lo expuesto, tampoco se cumple con el requisito necesario para acceder a la medida cautelar del perjuicio irremediable. Como ya se expuso, hasta este momento no se evidencia ilegalidad en el Acuerdo 0285 del 10 de septiembre de 2020 y su anexo, por lo menos respecto de los cargos aducidos en la demanda; ante ello, de llevarse a cabo la inscripción de los participantes y adelantarse todas las etapas no se configura el Número interno: 0244-2021 Demandante: SINEDIAN Demandado: CNSC y DIAN 15 alegado perjuicio, toda vez que, la actuación administrativa estaría ajustada a derecho, sin que se evidencie riesgo de afectación posterior de sus expectativas legítimas y/o derechos adquiridos.
Debe aquí indicarse que quien depreca una medida cautelar de urgencia debe demostrar los elementos que conforman el perjuicio irremediable, como son la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad en la toma de la decisión, los cuales aquí, se insiste, no fueron acreditados y por lo tanto, la medida será negada. No obstante, debe recordarse que la decisión aquí tomada no implica prejuzgamiento, siendo este un examen preliminar de los argumentos expuestos por la parte actora y, será en el fallo que se profiera, una vez escuchado los argumentos de ambos extremos procesales, que se podrá tomar una decisión definitiva.
Con fundamento en lo anteriormente expuesto, RESUELVE:
PRIMERO: NEGAR la suspensión provisional del Acuerdo 0285 del 10 de septiembre de 2020 y su anexo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: RECONOCER personería jurídica para actuar como apoderada de la parte actora a la abogada Johana Carolina Gutiérrez Torres, quien se identifica con la C.C. n.° 46.386.676 y T.P. n.° 165.859 expedida por el C.S. de la J.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.