CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 11001-03-15-000-2023-06405-00 Accionante: Libardo Francisco Acosta y Mauricio Iván Quenguan Accionado: Sala 12 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura del Consejo de Estado y Consejo de Estado Sección Quinta ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por los señores Libardo Francisco Acosta y Mauricio Iván Quenguan, contra la Sala 12 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura del Consejo de Estado y la Sección Quinta del Consejo de Estado.
ANTECEDENTES La solicitud y pretensiones Los señores Libardo Francisco Acosta y Mauricio Iván Quenguan, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción de tutela, solicitaron la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, a la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político, de acceso a la administración de justicia y al derecho a elegir y ser elegido, que estimaron vulnerados por la Sala 12 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura del Consejo de Estado y la Sección Quinta de la misma corporación, al proferir sentencias de 7 de julio de 2023 y 28 de septiembre de 2023, respectivamente, dentro de los procesos de pérdida de investidura y nulidad electoral promovidos contra la Resolución E-3332 de 2022, mediante la cual se declaró elegido el Senador Polivio Leandro Rosales, avalado por el Movimiento de Autoridades Indígenas de Colombia (AICO).
En el escrito de tutela, los accionantes solicitan: “1. TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso, a la tutela judicial efectiva (art. 229 CP), a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político (Art. 40-1 CP), acceso a la administración de justicia (Art. 228 CP) y la vigencia de los derechos políticos, especialmente el de ser elegido, vulnerados por la interpretación y decisión de la Sección Quinta del Consejo de Estado y de la Sala 12 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura.
Como consecuencia,
2. DEJAR SIN EFECTO las sentencias del 28 de septiembre de 2023 de la Sección Quinta del Consejo de Estado y del 07 de julio de 2023 de la Sala 12 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura. 3. ORDENAR a la Sección Quinta del Consejo de Estado remitir el proceso con Radicado: 11001-03-28-000-2022-00273-00 a la Sala Plena del Consejo de Estado para que dentro de sus facultades y competencias proceda a emitir sentencia de unificación, por importancia y trascendencia jurídica por tratarse de una decisión que debe revisarse con ENFOQUE ÉTNICO; de manera subsidiaria, ORDENAR a la Sección Quinta del Consejo de Estado que profiera una nueva decisión con la debida observancia de los principios y derechos fundamentales, y en conformidad con el precedente del juez constitucional y convencional. 4.
ORDENA R a la Sala 12 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura del Consejo de Estado que profiera una nueva decisión con la debida observancia de los principios y derechos fundamentales, y en conformidad con el precedente del juez constitucional y convencional. 5. ORDENAR cualquier otra orden que considere el juez constitucional pertinente en procura de la protección de los derechos fundamentales vulnerados.”.
(sic) Los hechos y consideraciones de los accionantes La parte actora expuso en la solicitud de amparo, los hechos y consideraciones que se resumen a continuación: Señaló que el señor Polivio Leandro Rosales Cadena, era el representante legal de la entidad sin ánimo de lucro (ESAL) AICO por la Pacha Mama; en esa calidad celebró y suscribió dos (2) contratos interadministrativos con el Instituto Departamental de Salud de Nariño (IDSN).
Indicó que el contrato interadministrativo No. 202100755 tuvo por objeto la prestación de servicios profesionales de la referida entidad sin ánimo de lucro en favor del IDSN para “establecer acciones para la consolidación del modelo de salud propia e intercultural en el marco de la guía metodológica para la construcción de contenidos de componentes e implementación del SISPI, pueblo indígena Quillacinga”.
Expuso que el contrato interadministrativo No. 2021000759 se celebró con la finalidad de que la ESAL prestara sus servicios al IDSN para el “fortalecimiento del modelo de salud propia e intercultural en el marco de la guía metodológica para la construcción de contenidos de componentes e implementación del SISPI del Pueblo Indígena de los Pastos”.
Adujo que los mencionados contratos interadministrativos se suscribieron el 15 de septiembre de 2021 por parte de la ESAL a través del Sistema Electrónico de Contratación Pública (SECOP II) y dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la elección de Congreso de la República para el periodo 2022 - 2026, pues, esta se llevó a cabo el 13 de marzo de 2022.
Informó que, ante los anteriores hechos, se presentó una demanda de nulidad electoral (Radicado 11001-03-28-000-2022-00273-00) y dos procesos de pérdida de investidura (Radicados 11001-03-15-000-2022-05556-00 y 11001-03-15-000-2023-01743-00). Indicó que, mediante sentencia de primera instancia del 22 de febrero de 2023, la Sala 6 Especial de Decisión (Radicado No 11001-03-15-000-2022-05556-00) resolvió mantener la investidura del Taita Senador Polivio Leandro Rosales Cadena, disponiendo lo siguiente:
PRIMERO. Deniégase la solicitud de pérdida de investidura del señor Polivio Leandro Rosales Cadena como senador de la República de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Adviértese que contra la presente providencia procede el recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 1881 de 2018. Expuso que en dicha sentencia se tuvieron en cuenta los siguientes argumentos respecto de los hechos relacionados con el contrato interadministrativo No. 202100755 de 2021: Así las cosas, encuentra acreditado la Sala que el señor Polivio Leandro Rosales Cadena en su calidad de representante legal de la entidad sin ánimo de lucro AICO por la Pacha mama suscribió el contrato 2021000755 el 15 de septiembre de 2021 con el Instituto Departamental de Salud de Nariño que, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 401 del 15 de julio de 1993 modificado por el Decreto 1158 del 6 de diciembre de 1995 de la Gobernación de Nariño es un establecimiento público descentralizado del orden departamental, es decir, una entidad pública.
(…) Asimismo, el hecho de que AICO sea una entidad de derecho público de carácter especial, que haga parte de la Mesa Regional de los Pueblos Pastos y Quillasingas regulada en el Decreto 2194 de 2013, de la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas regida por el Decreto 1397 de 1996 y de la Subcomisión de Salud de la Mesa Permanente de Concertación reglada por el Decreto 1973 de 2013, en manera alguna enerva la configuración de este elemento de la inhabilidad, toda vez que en ninguna de dichas normas se habilita a contratar con el estado a los representantes legales de estas organizaciones sin incurrir en la prohibición bajo estudio.
(…) De lo anterior se desprende que efectivamente el contrato en cuestión se celebró con el fin de que AICO por la Pacha Mama colaborara con el Instituto Departamental de Salud de Nariño para la ejecución de un proyecto para la implementación del Sistema indígena de salud propio e intercultural, lo cual, según el mismo demandado redunda en beneficio de los pueblos indígenas de Los Pastos y Quillacinga y, además, por la ejecución de dicho contrato recibiría una contraprestación económica de lo que se deriva que el contrato sí fue celebrado en interés de terceros independientemente de que aquellos sean considerados intereses superiores o se trate de sujetos colectivos como lo pone de presente la defensa del senador Rosales Cadena.
( ) Entonces, como el presente contrato fue celebrado en interés de unos pueblos indígenas, es decir, en interés de terceros es claro que se encuentra configurado el elemento material de la inhabilidad por cuanto, está acreditado que el señor Polivio Leandro Rosales Cadena en su calidad de representante legal de AICO por la Pacha Mama celebró un contrato con una entidad pública en interés de terceros.
(…) Entonces, pese a que en este caso se concluyó que el elemento objetivo sí se encuentra configurado por cuanto, de todas formas el pueblo indígena Quillancinga es un tercero que se beneficiaría del contrato en cuestión, para el momento de la inscripción del señor Rosales Cadena ello no estaba determinado y, por ende, resulta atendible la justificación presentada por la defensa en tal sentido.
Por lo tanto, si bien es cierto debió verificar con diligencia y cuidado cuál era su condición al momento de inscribirse como candidato o al aceptar la decisión de las autoridades indígenas para inscribirse como tal, el hecho de haber considerado que no se configuraba la inhabilidad dados los beneficiarios del contrato, excluyen su comportamiento de la culpa grave, parar dejarlo apenas, en el escenario de la culpa leve.
Así las cosas, no se demostró en el expediente que el senador Rosales Cadena conocía de la ilicitud de su conducta en materia de pérdida de investidura y por tanto que era consciente de las consecuencias que la misma le podría acarrear, así como tampoco se acreditó que haya actuado de manera descuidada o negligente, sencillamente porque para el momento en que se configuró el elemento material de la inhabilidad no tenía por qué saber que su conducta era censurable desde el punto de vista constitucional y porque para el instante de la inscripción de su candidatura existía por lo menos una duda de que el contrato en cuestión encuadrara en la configuración de la causal.
Advirtió que, contra la anterior decisión, se interpuso recurso de apelación, y mediante auto de 02 de junio de 2023, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, admitió dicho recurso. La decisión de segunda instancia hasta el momento no se ha proferido, de suerte que el 06 de octubre se radicó proyecto de fallo en el expediente radicado número 11001- 03-15-000-2022-05556-02.
Afirmó que, ante la solicitud de pérdida de investidura cuestionada, bajo radicado No. 11001-03-15-000-2023-01743-00, la Sala 12 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, mediante sentencia del 07 de julio de 2023, resolvió: A) Declarar “probada la excepción de non bis in ídem en relación con los hechos relacionados con la celebración del contrato estatal No. 202100755 de 2021”.
B). Negar “las pretensiones de la demanda en relación con los hechos relacionados con la celebración del contrato estatal no. 2021000759 de 2021”. En esta sentencia, con base en los argumentos expuestos, la Sala consideró que los terceros beneficiaros del contrato no eran los pueblos y comunidades indígenas, sino AICO por la Pacha Mama de la siguiente manera: En primer lugar, el demandado intervino en la gestión y celebración del contrato estatal no. 2021000759 con el Instituto Departamental de Salud de Nariño (IDSN), por lo cual se configuró el verbo rector de la causal esgrimida con la demanda que dio origen a este proceso, esto es, haber celebrado contratos estatales (ratione materiae).
En segundo término, el demandado buscaba o perseguía una finalidad económica en beneficio de la entidad que representaba, consistente en el pago del valor del contrato en favor de un tercero, en este caso concreto, una entidad sin ánimo de lucro registrada en la ciudad de Pasto, denominada Autoridades Indígenas de Colombia (Aico) por la Pacha Mama (índice 11 SAMAI), por lo cual quedó demostrado el interés económico que se procuraba y, por ende, no es válido sostener que el contrato estatal suscrito tenía por finalidad satisfacer un interés general, pues, no cabe duda alguna que se celebró a título oneroso y la ESAL se comprometía a una serie de obligaciones para obtener una remuneración o contraprestación (resaltado fuera de texto).
Adujo que, en sentencia del 28 de septiembre de 2023, la Sección Quinta del Consejo de Estado, resolvió la demanda de nulidad electoral, en el siguiente sentido: “PRIMERO. DECLARAR probada de oficio la existencia de cosa juzgada, en los términos del parágrafo del artículo 1 de la Ley 1881 de 2018, en relación con la configuración de la inhabilidad del artículo 179.3 superior, como consecuencia de la suscripción del contrato 2021000759 por parte del demandado, en representación de la ESAL AICO por la Pacha Mama, conforme lo señalado en la sentencia del 7 de julio de 2023, emitida por la Sala Especial Decimosegunda de Decisión de Pérdida de Investidura dentro del proceso 11001-03-15-000-2023- 01743-00.
SEGUNDO. DECLARAR la nulidad de la Resolución E-3332 de 2022 y el formato E26 SEN, en lo que tiene que ver con la elección de Polivio Leandro Rosales Cadena como senador de la República para el periodo constitucional 2022-2026”. Aseguró que al aplicar de forma equivocada la cosa juzgada, reiteró los argumentos de la sentencia del 07 de julio de 2023 de la Sala 12 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, en el sentido de afirmar que los contratos interadministrativos se firmaron en interés de un tercero, en este caso de AICO por la Pacha Mama.
Concluyó que los fallos anteriores constituyen una protuberante vía de hecho que amenaza y vulnera de manera ostensible la seguridad jurídica, el debido proceso (non bis in ídem y cosa juzgada), la igualdad, la libre autodeterminación, la identidad étnica y cultural, la autonomía y derechos políticos de las comunidades indígenas. Además de ser decisiones judiciales discriminatorias y desconocedoras de las acciones afirmativas respecto de los pueblos indígenas como sujetos de especial protección constitucional. 2.1 Consideraciones de la parte actora Manifestó que las sentencias de 7 de julio de 2023 y 28 de septiembre de 2023, proferidas por la Sala 12 Especial de Decisión y la Sección Quinta del Consejo de estado, respectivamente, adolecen de los siguientes defectos: Indicó que la referida decisión incurrió en (i) defecto material o sustantivo, porque considera que el alcance dado a la expresión “en interés de terceros” del artículo 179 de la Constitución y 280 de la Ley 5 de 1992 se extiende a “Entidades Públicas Especiales”, siendo abiertamente irrazonable, a la luz de las normas especiales y del precedente constitucional.
Sostuvo que es inadecuada la aplicación de una norma al caso concreto porque la subsunción de esta no resulta adecuada a la situación fáctica objeto de estudio. El numeral 3 del artículo 179 de la Constitución y el numeral 3 del artículo 280 de la Ley 5 de 1992 establecen que no podrán ser congresistas “quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros ( )”.
Estas disposiciones establecen una prohibición constitucional que debe ser interpretada de forma restrictiva, al tratarse de imposición de límites a los derechos políticos. Advirtió que la situación fáctica es la supuesta suscripción de contratos interadministrativos por el Taita Polivio Leandro Rosales cadena en representación de AICO por la Pacha Mama.
En consecuencia, los jueces contenciosos se equivocaron porque la situación fáctica no se subsume en el supuesto de hecho de la norma. En otras palabras, la supuesta suscripción de los contratos no se hizo en interés de terceros, porque AICO por la Pacha Mama es una entidad pública especial. Aseveró que la decisión se fundamenta en una interpretación asistemática del derecho, al omitir el análisis de otras disposiciones aplicables al caso.
De igual modo, se omitió, a pesar de argumentarse a la saciedad en los documentos de la defensa, el análisis del Decreto 252 de 2020, el cual adiciona el Decreto 1088 de 1993, cuyo contenido apunta a afirmar que las asociaciones de Cabildos son entidades públicas de carácter especial. Concluyó que AICO por la Pacha Mama, es una asociación de Cabildos indígenas del Pueblo de los Pastos y Quillacingas, lo que indica que no son particulares, privados o terceros; son pues entidades públicas de carácter especial. ii) Sostuvo que la autoridad judicial accionada, incurrió en el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, por no tener en consideración que las autoridades indígenas (cabildos) no son terceros para efectos de las normas inhabilitantes, sino entidades públicas especiales.
Lo anterior, desconoció lo dispuesto en la sentencia C-508 de 1997 de la Corte Constitucional en lo referente a que: “Si bien por razones técnicas y sistemáticas toda organización administrativa debería concebirse sobre la base de tipos definidos de entidades, la dinámica y las cada vez más crecientes y diversas necesidades del Estado no hacen posible la aplicación de esquemas de organización estrictamente rígidos; en ciertas circunstancias surge la necesidad de crear entidades con características especiales que no corresponden a ningún tipo tradicional” Indicó que dicha decisión ha sido el referente que incluso ha tomado el Consejo de Estado para conceptuar sobre los modelos organizativos propios de las comunidades indígenas y su determinación como entidades públicas especiales.
Concluyó manifestando que dicho precedente se desconoció en las decisiones de los jueces contenciosos, omisión que los llevó a conclusiones contrarias a derecho y, por esa vía, a determinar la configuración del elemento objetivo de la norma inhabilitante. Tampoco, en ninguno de los fallos explicitaron las razones para apartarse del precedente.
Esta ausencia de razones y argumentación desconoció las siguientes exigencias: (i) la de transparencia: el reconocimiento expreso del precedente que se pretende modificar o desconocer y (ii) la de suficiencia: se deben exponer de manera precisa y razonada los motivos por los cuales se considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía. Trámite Mediante auto de 24 de octubre de 2023, se admitió la demanda y se ordenó la notificación a las autoridades accionadas, esto es, al Consejo de Estado, Sala 12 Especial de Decisión y a la Sección Quinta de la Corporación; a su vez se dispuso la vinculación de los señores Polivio Leandro Rosales Cadena, Richard Humberto Fuelantala Delgado y María Angelica Vargas.
Intervenciones 4.1. El Consejo de Estado – Sección Quinta solicitó la declaratoria de improcedencia del amparo de tutela, al considerar que los accionantes no cuentan con legitimación para su presentación o subsidiariamente se falle desfavorablemente las pretensiones formuladas por no configurarse ningún vicio o defecto alegado. Advirtió que ante el Consejo de Estado se tramitaron dos procesos de pérdida de investidura y uno de nulidad electoral contra el señor Polivio Leandro Rosales Cadena, electo como congresista de la República para el periodo 2022-2026, con fundamento, entre otras, en el presunto desconocimiento de la inhabilidad contemplada en el artículo 179.3 constitucional.
Ello, con ocasión de la suscripción por parte del senador enjuiciado de los contratos interadministrativos 2021000755 y 2021000759 con el Instituto Departamental de Salud de Nariño, en su condición de representante legal de la entidad sin ánimo de lucro AICO la Pacha Mama. Ante esto, expone que los hoy accionantes, pese a contar con la posibilidad, no solicitaron ser reconocidos en ninguno de los procesos de pérdida de investidura en mención, pero sí en el de nulidad electoral que culminó con la sentencia del 28 de septiembre de 2023, proferida por esta Sección. Ciertamente, en dicho trámite fueron tenidos como terceros impugnadores en tanto manifestaron apoyar al congresista enjuiciado.
Adujo que los accionantes cuestionan, en primer lugar, una sentencia proferida al interior de un proceso de pérdida de investidura en el que no solicitaron ser tenidos como coadyuvantes del congresista enjuiciado y, en segundo, una providencia al interior del trámite de nulidad electoral en el que, aun cuando fueron reconocidos como terceros impugnadores, la decisión censurada que resolvió el asunto, edificó su ratio decidendi en consideraciones de la proferida el 7 de julio de 2023 por la Sala 12 Especial de Decisión del Consejo de Estado, esto es, en el proceso en el que no intervinieron en modo alguno. Advirtió que lo anterior, le permitió a esta Sección concluir: i) la existencia de la cosa juzgada en relación con el contrato 2021000759 y ii) que, conforme se advirtió respecto de tal negocio, la suscripción del 2021000755, involucró el interés de un tercero, razón por la que también se consolidó la causal de inhabilidad endilgada.
En el orden de ideas, se considera que el hecho de que los accionantes no hayan hecho parte del proceso de pérdida de investidura en el que se profirió la sentencia del 7 de julio de 2023 (ejecutoriada en tanto no fue recurrida por las partes) y que le valió a esta Sección en sede de nulidad electoral para declarar la existencia de cosa juzgada y resolver otras cuestiones con fundamento en las consideraciones inmersas en el primer fallo, deviene en que los hoy demandantes no tengan legitimación para formular ningún reparo frente a ninguna de tales providencias, aun cuando hayan sido reconocidos en el adelantado por la Sala Electoral.
Consideró que sobre los defectos alegados, debe ponerse de presente que, no obstante tal pretensión, el escrito se dirige a cuestionar las consideraciones a partir de las cuales, tanto en el proceso de desinvestidura, como en el de nulidad electoral, se arribó a la conclusión de que el elemento objetivo de la causal de inhabilidad endilgada se había configurado en relación con la suscripción de los negocios jurídicos a los que se ha hecho referencia, sin que se haya cuestionado, para el caso de la sentencia del 28 de septiembre de 2023, que la Sala Electoral haya resuelto desfavorablemente la solicitud que hicieron los terceros impugnadores (hoy accionantes) para que el asunto fuera conocido por la Sala Plena.
Finalmente, aseguró que se trata de una pretensión frente a la cual el extremo demandante no expuso ningún desarrollo que la fundamente conforme con la carga que le corresponde. 4.2. El Consejo de Estado, Sala 12 Especial de Decisión solicitó que la acción de tutela se declare improcedente, pero en el caso de estudiarse de fondo, deben ser desestimadas las súplicas de la demanda por falta de mérito en dicha petición. Advirtió que la solicitud de amparo no es procedente porque los argumentos formulados por los actores no cumplen con la exigencia jurisprudencial de relevancia constitucional debido a que pretenden, caprichosamente, crear una tercera instancia frente a una sentencia que hizo un correcto análisis fáctico, probatorio y jurídico ya que la providencia fue sustentada en derecho y con base en los medios de prueba valorados de manera conjunta y racional.
Adujo que no se satisface el requisito de subsidiariedad por considerar que el Senador de la República Polivio Leandro Rosales Cadena contaba con otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para controvertir la decisión proferida el 7 de julio de 2023, esto es, el recurso ordinario de apelación previsto en la Ley 1881 de 2018; no obstante, a pesar de que en esa sentencia se declaró la configuración objetiva de la causal de pérdida de investidura, el Senador y Gobernador indígena demandado no la impugnó, por lo cual debe entenderse que aceptó la decisión. Concluye afirmando que la entidad accionada pretende crear una tercera instancia, por lo que la tutela debe ser declarada improcedente, o en su defecto, negarse las pretensiones de la demanda. 4.3.
El señor Polivio Leandro Rosales Cadena, el señor Richard Humberto Fuelantala Delgado y la señora María Angélica Vargas, no se pronunciaron sobre los hechos y consideraciones de la acción de tutela. II. CONSIDERACIONES Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 7° del artículo 2.2.3.1.2.1° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 6 de abril de 2021.
Cuestión Previa Corresponde a la Sala pronunciarse frente a la manifestación de impedimento presentada por el Doctor Juan Enrique Bedoya Escobar para conocer de la tutela instaurada por los señores Libardo Francisco Acosta y Mauricio Iván Quenguan contra la Sala 12 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura del Consejo de Estado y el Consejo de Estado – Sección Quinta, al haber suscrito la sentencia de 7 de julio de 2023, por lo que considera que se encuentra incurso en la causal prevista en el numeral 6º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, aplicable por remisión del artículo 39 del Decreto 2591 de 1991, toda vez que conoció el asunto en oportunidad anterior, al conformar la Sala 12 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura y haber suscrito la sentencia proferida el 7 de julio de 2023, la cual hoy se demanda.
Al respecto se evidencia que efectivamente el Doctor Juan Enrique Bedoya Escobar hizo parte de la Sala 12 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura que conoció del proceso con radicado número 11001-03-15-000-2023-01743-00, en donde se discutió el asunto de la Pérdida de Investidura del señor Polivio Leandro Rosales Cadena, por lo que resulta evidente que se configura la causal de impedimento invocada.
En consecuencia, se aceptará el impedimento manifestado y se le declarará separado del conocimiento del presente asunto. Problema jurídico La Sala debe decidir si la Sala 12 Especial de Decisión y la Sección Quinta del Consejo de Estado, al proferir sentencias de 7 de julio de 202,3 en el proceso de pérdida de investidura y de 28 de septiembre de 2023, dentro del proceso de Nulidad Electoral, respectivamente, vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, a la “participación en la conformación, ejercicio y control del poder político”, de acceso a la administración de justicia y al derecho a elegir y ser elegido de los señores Libardo Francisco Acosta y Mauricio Iván Quenguan, incurriendo en vía de hecho por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, al declarase la nulidad de la elección del señor Polivio Leandro Rosales Cadena dentro del proceso de nulidad electoral. 4.
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).
Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.
Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela.
Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y;
(vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.
Es importante advertir que, si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 4.1 El defecto sustantivo La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “(…) (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible;
(ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada;
(v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática (…)”. La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”.
En las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada) […]”.
(Destacado de la Sala). 4.2. El desconocimiento del precedente Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente.
Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.
De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.
En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.
En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia).
Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta.
Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. 5. Caso concreto Con el fin de desarrollar el problema planteado, la Sala analizará los siguientes aspectos: (i) La legitimación en la causa de los actores para interponer la acción de tutela contra la sentencia de 7 de julio de 2023, proferida por la Sala 12 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura y;
(ii) Los requisitos generales y específicos de procedibilidad de la sentencia de 28 de septiembre de 2023, emitida dentro del proceso de nulidad electoral por la Sección Quinta del Consejo de Estado. 5.1. Cargos contra la sentencia del 7 de julio de 2023, expedida por la Sala 12 Especial de Decisión de Pérdida de investidura. 5.1.1. De la Legitimación en la Causa por Activa La legitimación en la acción de tutela tiene su fundamento constitucional en el artículo 86 de la Constitución Política, el cual establece que toda persona que considere que sus derechos fundamentales han sido vulnerados o se encuentran amenazados, por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o incluso por los particulares podrá interponer acción de tutela a través de un representante o en nombre propio.
Así pues, aun cuando una de las características que identifica la acción de tutela es su informalidad, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que el ejercicio de la misma está sujeta al cumplimiento de unos requisitos mínimos de procedibilidad, que surgen de su propia naturaleza jurídica y de los elementos especiales que la identifican.
Dentro de tales presupuestos, está el de la legitimación en la causa por activa, o titularidad para promover la acción, con el cual se busca garantizar que la persona que acude a la acción de tutela, tenga un interés directo y particular respecto de la solicitud de amparo que presenta ante el juez constitucional, de manera que pueda establecerse, sin dificultad, que lo reclamado es la protección de un derecho fundamental del propio demandante y no de otro.
En cuanto a la legitimidad e interés para interponer la acción de tutela, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, dispuso lo siguiente: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.
Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”. (Negrilla fuera de texto).
La Corte Constitucional al analizar el contenido del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 consideró que se configura la legitimación en la causa por activa, en los siguientes eventos: “[…] (i) cuando la tutela es ejercida directamente y en su propio nombre por la persona afectada en sus derechos; (ii) cuando la acción es promovida por quien tiene la representación legal del titular de los derechos, tal como ocurre, por ejemplo, con quienes representan a los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas;
(iii) también, cuando se actúa en calidad de apoderado judicial del afectado, “caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo”; (iv) igualmente, en los casos en que la acción es instaurada como agente oficioso del afectado, debido a la imposibilidad de éste para llevar a cabo la defensa de sus derechos por su propia cuenta, como sucede, por ejemplo, con un enfermo grave, un indigente, o una persona con incapacidad física o mental.
Finalmente, (v) la acción de tutela puede ser instaurada a nombre del sujeto cuyos derechos han sido amenazados o violados, por el Defensor del Pueblo, los personeros municipales y el Procurador General de, en el ejercicio de sus funciones constitucionales y legales”. (Negrilla fuera de texto) Ahora bien, sobre la intervención de terceros en procesos electorales y específicamente en los procesos de pérdida de investidura, el artículo 228 de la Ley 1437 de 2011 señala: “ARTÍCULO 228.
INTERVENCIÓN DE TERCEROS EN PROCESOS ELECTORALES E IMPROCEDENCIA EN LOS PROCESOS DE PÉRDIDAS DE INVESTIDURA. En los procesos electorales cualquier persona puede pedir que se la tenga como impugnador o coadyuvante. Su intervención solo se admitirá hasta el día inmediatamente anterior a la fecha de celebración de la audiencia inicial. En los procesos de pérdida de investidura de miembros de corporaciones de elección popular no se admitirá intervención de terceros.” En el caso concreto, se observa que el ordenamiento jurídico colombiano, en los procesos de pérdida de investidura, no admite la intervención de terceros.
Razón por la cual, los señores Libardo Francisco Acosta y Mauricio Iván Quenguan, quienes fungen como tutelantes, no intervinieron en el proceso de pérdida de investidura con radicado número 11001-03-15-000-2023-01743-00, de suerte que al no hacerlo, carecen de la calidad de impugnantes, coadyuvantes e intervinientes; como tampoco ostentan la condición de partes, dentro del citado proceso ordinario.
En consecuencia, se advierte que no es posible efectuar el estudio de la tutela como si se tratara de los derechos propios de los accionantes, toda vez que no son titulares de ellos, pues la decisión judicial cuestionada no tuvo la entidad de afectar las garantías constitucionales de los actores, como quiera que no fueron parte, ni intervinientes dentro del trámite judicial de pérdida de investidura.
Así las cosas, se resalta que, como los actores no cumplen ninguno de los requisitos anteriormente descritos, como lo son: i) ser titulares del derecho deprecado, ii) actuar como apoderados, o iii) actuar como agentes oficiosos del señor Polivio Leandro Rosales Cadena; los señores Libardo Francisco Acosta y Mauricio Iván Quenguan, no se encuentran legitimados en la causa por activa, para interponer la presente tutela contra la providencia de pérdida de investidura ya citada.
Del mismo modo, aunque se ataque la providencia proferida al interior de un proceso de perdida de investidura de un congresista y se alegue la vulneración de los derechos de los electores, no es posible que cualquier persona que no haya hecho parte del proceso de perdida de investidura, pueda acudir a mecanismos como la acción de tutela para alegar la violación propia del derecho al debido proceso; toda vez que para que la titularidad de dicho derecho fundamental se concrete, se debió haber hecho parte del respectivo proceso judicial.
En atención a lo mencionado, con relación al cargo estudiado, se rechazará por improcedente la acción de tutela presentada por los accionantes, teniendo en cuenta que carecen de legitimación en la causa por activa para controvertir la sentencia de 7 de julio de 2023 proferida por la Sala 12 de Decisión del Consejo de Estado, dentro del proceso de pérdida de investidura seguido contra el Congresista Polivio Leandro Rosales Cadena. 5.2.
Cargos contra la Sentencia del 28 de septiembre de 2023, expedida por la Sección Quinta del Consejo de Estado en el proceso de nulidad electoral. 5.2.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala procederá a hacer el análisis de los requisitos generales de procedibilidad de la sentencia de 28 de septiembre de 2023, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, dentro del proceso de Nulidad Electoral.
La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, a la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político, de acceso a la administración de justicia y del derecho a elegir y ser elegido, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.
No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales el accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantó la única instancia dentro del proceso de nulidad electoral instaurado por el señor Richard Humberto Fuelantala Delgado, actuando como terceros intervinientes los señores Libardo Francisco Acosta y Mauricio Iván Quenguan, y no se configura ninguna de las causales para hacer uso del recurso extraordinario de revisión. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia cuestionada, proferida por el Consejo de Estado – Sección Quinta, esto es, la sentencia de 28 de septiembre de 2023, se notificó a las partes por correo electrónico el 29 de septiembre de 2023 y la demanda de tutela se presentó el 18 de octubre de 2023, es decir, dentro de un término prudencial.
Adicionalmente, se observa que el accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad electoral. 5.2.2. Análisis de las causales específicas de procedibilidad Los señores Libardo Francisco Acosta y Mauricio Iván Quenguan, plantean la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, a la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político, de acceso a la administración de justicia y del derecho a elegir y ser elegido, porque consideran que el Consejo de Estado – Sección Quinta, al proferir la sentencia del 28 de septiembre de 2023, incurrió en vía de hecho por los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente judicial en que debería fundarse, al declarar de oficio la existencia de cosa juzgada con relación con los hechos derivados de la suscripción del contrato No. 2021000759 y, a su vez, declarar la la nulidad de la Resolución E-3332 de 2022 y del formato E26 SEN, en lo que tiene que ver con la elección de Polivio Leandro Rosales Cadena, como Senador de la República para el periodo constitucional 2022-2026, dentro del proceso de nulidad electoral donde los accionantes actuaron como terceros intervinientes.
Indicaron que se configura un defecto sustantivo, porque consideran que el alcance del ingrediente normativo “en interés de terceros” del artículo 179 de la Constitución y 280 de la Ley 5 de 1992, que por virtud de la decisión atacada se extiende a “Entidades Públicas Especiales” es abiertamente irrazonable, a la luz de las normas especiales y del precedente constitucional.
Además, sostuvo que la autoridad judicial accionada, incurrió en el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, por no tener en consideración que las autoridades indígenas (cabildos) no son terceros para efectos de las normas inhabilitantes, sino entidades públicas especiales. De esta forma, la providencia acusada desconoció lo dispuesto en la sentencia C-508 de 1997 de la Corte Constitucional en lo referente a que: “Si bien por razones técnicas y sistemáticas toda organización administrativa debería concebirse sobre la base de tipos definidos de entidades, la dinámica y las cada vez más crecientes y diversas necesidades del Estado no hacen posible la aplicación de esquemas de organización estrictamente rígidos; en ciertas circunstancias surge la necesidad de crear entidades con características especiales que no corresponden a ningún tipo tradicional”. 5.2.2.1.
Del defecto sustantivo La parte actora aludió que la autoridad judicial accionada, incurrió en defecto sustantivo, porque interpretó indebidamente la expresión “en interés de terceros” del artículo 179 de la Constitución y 280 de la Ley 5 de 1992, extendiéndolo a “Entidades Públicas Especiales”; de manera que realizó una interpretación abiertamente irracional, a la luz de las normas especiales y del precedente constitucional.
Sostuvo que las normas mencionadas establecen que no podrán ser congresistas “quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros ( )”. Estas disposiciones determinan una prohibición constitucional que los accionantes consideran que debe ser interpretada de forma restrictiva, al tratarse de imposición de límites a los derechos políticos.
Concluyen que AICO por la Pacha Mama, es una asociación de Cabildos indígenas del Pueblo de los Pastos y Quillacingas, lo que indica que no son particulares, privados o terceros; sino, entidades públicas de carácter especial. Para efectos de dilucidar el cargo presentado, se hace necesario estudiar el análisis realizado por la Sección Quinta del Consejo de Estado, de cara a darle alcance a los elementos que configuran la citada causal de inhabilidad, en general, y, en particular, a la expresión normativa “entidades públicas” e “interés de terceros”, Al respecto se observa que en la providencia objeto de reproche se advirtió que AICO por la Pacha Mama es una ESAL (entidad sin ánimo de lucro), argumento que los accionantes encuentran equivocado por considerar que Aico por la Pacha Mama es una entidad pública de carácter especial.
En atención al argumento de los accionantes, se tiene de presente que el numeral 3 del artículo 179 de la Carta Política establece que no podrán ser congresistas: “3. Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección.” Ahora bien, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la sentencia del 28 de septiembre 2023 al aplicar la normativa y los criterios jurisprudenciales vigentes, efectuó un análisis de cara al caso concreto, concluyendo que la conducta endilgada al Senador demandado, permitió la configuración de los elementos materiales, temporales espaciales y subjetivo o modal de la causal de inhabilidad contenida en el artículo 179 constitucional.
Para el efecto, realizó el siguiente análisis: “Como puede advertirse de lo antes indicado, se acreditó en debida forma el elemento material de la inhabilidad estudiada, toda vez que se probó que el accionado, en representación de AICO por la Pacha Mama, suscribió un contrato de prestación de servicios con el Instituto Departamental de Nariño. De igual forma, se tiene por satisfecho el elemento temporal contenido en el artículo 179.3 superior, dado que en la plataforma se aprecia que la aprobación del contrato por parte del señor Rosales Cadena se produjo el 15 de septiembre de 2021, es decir, con menos de seis meses de antelación al 13 de marzo de 2022, fecha en que fue elegido senador.
En relación con el elemento espacial, la Sala considera pertinente recordar que el inciso segundo del parágrafo del artículo 179 superior, dispone que «[p]ara los fines de este artículo se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales». Por tanto, al haberse suscrito el contrato en mención con una institución del departamento de Nariño y a que su ejecución debería producirse en dicho territorio seccional, se considera acreditado este elemento configurador.
Finalmente, en relación con el elemento subjetivo o modal, relativo a que la suscripción del contrato comporte un beneficio propio o para terceros, debe traerse a colación lo indicado en la mencionada sentencia del 7 de julio de 2023, emitida por la Sala Especial Decimosegunda Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, en la que se indicó lo siguiente: … [E]l demandado buscaba o perseguía una finalidad económica en beneficio de la entidad que representaba, consistente en el pago del valor del contrato en favor de un tercero, en este caso concreto, una entidad sin ánimo de lucro registrada en la ciudad de Pasto, denominada Autoridades Indígenas de Colombia (Aico) por la Pacha Mama (…), por lo cual quedó demostrado el interés económico que se procuraba y, por ende, no es válido sostener que el contrato estatal suscrito tenía por finalidad satisfacer un interés general, pues, no cabe duda alguna que se celebró a título oneroso y la ESAL se comprometía a una serie de obligaciones para obtener una remuneración o contraprestación. En este punto es importante recordar que todos los contratos estatales tienen por objeto o finalidad la satisfacción del interés general, de allí que el hecho de que los beneficiarios finales del contrato fueran los pueblos indígenas de las comunidades “Pastos” y “Quillacingas” no tiene la virtualidad de enervar la inhabilidad constitucional (ratione causae) que se analiza en este caso.
Por consiguiente, está demostrado el elemento final de la inhabilidad, es decir, que el contrato reportara un beneficio en interés propio o de terceros, en este caso la entidad sin ánimo de lucro que representaba legalmente el demandado que se analiza en este caso”. Aunque los tutelantes no comparten el criterio de la autoridad judicial accionada, toda vez que a su decir, quien suscribió el contrato que da origen a la circunstancias habilitantes fue AICO por la Pacha Mama, quien se trata de una entidad estatal de carácter especial, por lo que no era posible tenerla como tercero para efectos de la aplicación de la causal de inhabilidad; la sentencia cuestionada tuvo en cuenta las consideraciones hechas por la Sala 12 Especial de Perdida de Investidura, en la providencia de 7 de julio de 2023, de manera que encontró probado el aspecto subjetivo de la conducta.
En esa providencia, la autoridad judicial refutó el argumento traído a colación por los tutelantes, que intenta desvirtuar la aplicación de la inhabilidad, al considerar que AICO por la Pacha Mama es una entidad estatal, y en ese entendido, con el contrato suscrito persigue un interés general. Al respecto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, trajo a colación los argumentos expuestos por la Sala 12 Especial de Pérdida de Investidura, que al analizar la conducta reprochada, concluyó que el Senador demandado buscaba o perseguía una finalidad económica que beneficiaba a los pueblos indígenas de las comunidades “Pastos” y “Quillacingas”, por lo que, se demostró que el contrato suscrito con una institución del departamento de Nariño, para ser ejecutado en dicho territorio seccional, reportaría un beneficio en interés propio o de terceros, es decir, a favor de la entidad sin ánimo de lucro que representaba legalmente el demandado.
Por tanto, la Sala Considera que el Consejo de Estado – Sección Quinta, no incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, pues el alcance que se dio a la norma aplicable, en el ejercicio de la labor judicial, resulta ser razonable y ajustada a la jurisprudencia vigente. Ciertamente, el criterio para aplicar una disposición especial está dada en términos de razonabilidad.
Así, cuando la interpretación de una norma aparece debidamente razonada y sustentada no se considera incorrecta, salvo que sea contraria a la Constitución o aparezca caprichosa o arbitraria; de suerte que la revisión que se haga de dicha labor hermenéutica, por parte del juez constitucional, no estará dirigida a demostrar que existe una “mejor interpretación”, sino a verificar si esta es plausible y concuerda con los mandatos superiores. 5.2.2.2.
Del Desconocimiento del Precedente Judicial El accionante adujo que la autoridad judicial incurrió en un desconocimiento del precedente judicial en que debería fundarse, por no tener en consideración que las autoridades indígenas (cabildos) no son terceros para efectos de las normas inhabilitantes sino entidades públicas especiales; señalando que la providencia acusada, desconoció lo dispuesto en la sentencia C-508 de 1997 de la Corte Constitucional en lo referente a que: “Si bien por razones técnicas y sistemáticas toda organización administrativa debería concebirse sobre la base de tipos definidos de entidades, la dinámica y las cada vez más crecientes y diversas necesidades del Estado no hacen posible la aplicación de esquemas de organización estrictamente rígidos; en ciertas circunstancias surge la necesidad de crear entidades con características especiales que no corresponden a ningún tipo tradicional”.
Indicó que dicha decisión ha sido el referente que incluso ha tomado el Consejo de Estado para conceptuar sobre los modelos organizativos propios de las comunidades indígenas y su determinación como entidades públicas especiales. Concluyó manifestando que dicho precedente se desconoció en las decisiones de los jueces contenciosos, omisión que los llevó a conclusiones contrarias a derecho y, por esa vía, a determinar la configuración del elemento objetivo de la norma inhabilitante.
Al respecto, la Sala considera que los supuestos de hecho a los que se refiere la citada Sentencia de la Corte Constitucional, no resultan ser aplicables al sub examine, teniendo en cuenta que se fundamenta en que, a partir de las diversas necesidades del estado, la ley permite la creación de entidades especiales, no obstante, no se refiere a que estas respondan a los criterios de las organizaciones de tipo tradicional o ancestral, como tampoco a su actividad contractual con el Estado.
Así pues, se considera que la providencia mencionada no es aplicable al caso en concreto, pues como se expuso anteriormente, lo que se cuestiona no es si “AICO por la Pacha Mama” es una entidad estatal de carácter especial, pues quedó claro que se trata de una persona jurídica sin ánimo de lucro; sino el hecho que, al haber suscrito un contrato con una entidad pública del orden departamental, hubiere obtenido un provecho para sí o para terceros.
De suerte que, en ese caso, se considera que, al suscribir contratos con “entidades públicas”, de tipo oneroso, en favor de sus comunidades, se genera un interés que beneficia a los terceros. Situación que, para el caso del proceso de nulidad electoral, como quiera que el Senador acusado, fue la persona que en nombre de dicha persona jurídica suscribió el contrato y debido a que este se suscribió con una entidad pública, para ser ejecutado en el mismo territorio, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de su elección y produjo un beneficio propio o para terceros; configuró la causal de inhabilidad tantas veces mencionada.
Conforme con lo expuesto, para la Sala, la autoridad judicial acusada, no incurrió en desconocimiento del precedente judicial; pues, contrario a lo señalado por la parte actora, la Sección Quinta del Consejo de Estado, acudió a sus precedentes jurisprudenciales sobre la configuración de los elementos constitutivos de la causal de la inhabilidad contemplada en el numeral 3 del artículo 179 de la Constitución Política, los cuales aplicó en debida forma al caso concreto.
Así las cosas, se concluye que la providencia de 28 de septiembre de 2023, expedida dentro del proceso nulidad electoral, no vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial que amerite la intervención del juez de tutela.
Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica, efectuó un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso de nulidad e interpretó de forma razonable la normativa y los criterios jurisprudenciales aplicables al caso concreto que, a pesar de no resultar satisfactoria en su integridad a los hoy tutelantes, no se puede colegir que su actuación fue contraria a derecho.
Por otra parte se debe señalar que los argumentos alegados por los accionantes en el escrito de tutela, demuestra su inconformidad con la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada, sin acreditar las irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrió; por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico y probatorio que se surtió dentro del proceso de nulidad electoral, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.
Por tanto, la providencia citada del Consejo de Estado, Sección Quinta, no vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por los defectos sustantivo, ni por desconocimiento del precedente judicial, que amerite la intervención del juez de tutela.
III. DECISIÓN Por las razones expuestas, con respecto al cargo esgrimido contra la sentencia de 7 de julio de 2023, proferida por la Sala 12 Especial de Decisión de Pérdida de investidura, se rechazará por improcedente, por cuanto que los accionantes carecían de legitimación en la causa por activa para presentar la solicitud de amparo. En relación con los cargos presentados contra la sentencia de 28 de septiembre de 2023, expedida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, la Sala negará la solicitud de amparo, pues no se acreditó que la autoridad judicial accionada hubiera incurrido en una vía de hecho por defecto sustantivo, ni en desconocimiento del precedente judicial en que debería fundarse.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: RECHAZAR POR IMPROCEDENTE el amparo de tutela solicitado por los señores Libardo Francisco Acosta y Mauricio Iván Quenguan, contra la sentencia de 7 de julio de 2023, proferida por el Consejo de Estado – Sala 12 Especial de decisión, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NEGAR el amparo de tutela solicitado por los señores Libardo Francisco Acosta y Mauricio Iván Quenguan, contra la sentencia de 28 de septiembre de 2023, proferida por el Consejo de Estado – Sección Quinta, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: De no ser recurrida la presente providencia, por Secretaría remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Discutida y aprobada en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Con impedimento) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente)