Expediente: 47001-23-33-000-2014-00046-01 (60202) Demandante: Francisco Javier Torrijos y otro CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 47001-23-33-000-2014-00046-01 (60202) Demandante: Francisco Javier Torrijos y otro Demandado: El departamento del Magdalena, la sociedad Ruta del Sol II S.A. y la Superintendencia de Notariado y Registro – Oficina de Instrumentos Públicos de Santa Marta – Referencia: Acción de reparación directa Tema: Responsabilidad del Estado por afectación jurídica de bienes.

Subtema: Ejercicio oportuno de la acción de reparación directa – caducidad. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA _________________________________________________________________ La Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 28 de junio de 2017, que declaró probadas las excepciones de falta de jurisdicción y de caducidad del medio de control.

I. SÍNTESIS DEL CASO El departamento del Magdalena y la sociedad Ruta del Sol II S.A., el 21 de noviembre de 2006, suscribieron el contrato de concesión No. 229, para la construcción de la doble calzada Ciénaga – Santa Marta y la vía alterna Quebrada del Doctor – Mamatoco. El departamento, por Decreto No. 615 del 8 de octubre de 2007, reconoció, como de utilidad pública e interés social, la obra pública antes referida, y, como consecuencia de ello, afectó jurídicamente todos los inmuebles que se encontraran ubicados dentro de una franja de cincuenta (50) metros contados a partir del eje de la vía a realizar, entre los que se encontraba el predio de propiedad de los señores Francisco Javier Torrijos y María Sonia Ortiz Valencia, aquí demandantes.

Los actores solicitan la reparación del daño que les fue causado por la afectación de la totalidad de su terreno, aun cuando el departamento del Magdalena no requería toda el área para la realización de la obra pública. II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda La demanda fue presentada el día 17 de febrero de 20141-2, por Francisco Javier Torrijos y María Sonia Ortiz Valencia. Los demandantes, con fundamento en los hechos antes sintetizados, solicitaron a esta jurisdicción que profiriera sentencia de condena a través de la cual realizara las siguientes declaraciones: “1.- Que el departamento del Magdalena, la sociedad Ruta del Sol II S.A., Superintendencia de Notariado y Registro – Oficina de Instrumentos Públicos de Santa Marta, sean declarados administrativamente responsables por sus actuaciones dañinas originadas en el procedimiento de expropiación del predio de mis poderdantes cuyas características se señalan y prueban dentro del texto de esta demanda. 1 De acuerdo con el sello de recibido de la Oficina Judicial de Santa Marta, visible a folio 14 del cuaderno 1. 2 El escrito de demanda obra a folios 1-14 del cuaderno 1.

Expediente: 47001-23-33-000-2014-00046-01 (60202) Actor: Francisco Javier Torrijos y otros. 2 2. Como consecuencia de ello se las condene a pagar los siguientes conceptos: 2.1. Reconozcan y paguen a favor de mis poderdantes los valores reales por el área del predio expropiado de 2045.80 metros cuadrados (…) 2.2. Por el daño emergente causado por el inusual hecho que viola el derecho a la propiedad privada de mis poderdantes, al declarar desde el año 2007, de utilidad pública la totalidad de los 6000 metros cuadrados del predio matrícula inmobiliaria No. 080-84384, cuando ha debido parcelar y tan solo afectar con esa medida los 2045.80 metros cuadrados que era lo requerido y no la totalidad del predio, con lo cual se le ha causado a mis poderdantes un evidente y grave daño antijurídico ( ) 2.3.

Paguen a mis poderdantes el daño emergente causado por la sociedad Ruta del Sol II S.A., que en acto arbitrario dejó sin agua y sin electricidad, durante más de dos (2) años al predio objeto de la presente demanda (…) 3.- Paguen la indemnización o daño emergente, generado por el incumplimiento en el pago por parte de la sociedad Ruta del Sol del lucro cesante, noventa y dos millones ochenta y dos mil trescientos cuarenta y dos ($92.082.342,oo) pesos moneda legal. 4.- Que se reconozca y pague a favor de mis mandantes los perjuicios morales en cuantía de cien (100) salarios mínimos legales mensuales a la fecha de la conciliación. 5.- Que el departamento del Magdalena y la sociedad Ruta del Sol II S.A., deben cumplir al 100% con los compromisos pactados en el acta de entrega anticipada, firmada con mis poderdantes, principalmente en lo señalado en el punto C de la mencionada acta”. 2.2.

Trámite procesal relevante en primera instancia El Tribunal Administrativo del Magdalena, por auto del 6 de marzo de 20143, inadmitió la demanda presentada por los señores Francisco Javier Torrijos y María Sonia Ortiz Valencia, por la indebida acumulación de pretensiones, ya que, según su argumentación, el cumplimiento del compromiso contenido en el punto C del acta de entrega anticipada suscrita entre los demandantes y la sociedad Ruta del Sol II S.A [numeral 5 de las pretensiones de la demanda], debía ser perseguido a través de un proceso ejecutivo y este medio de control no puede acumularse con el de reparación directa, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 165 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)4.

La parte actora, a través de escrito radicado el 21 de marzo de 20145, presentó subsanación del libelo introductorio, prescindiendo del numeral 5 del acápite de pretensiones de la demanda. La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en auto del 7 de abril de 20146. El auto admisorio de la demanda fue notificado en debida forma7, el término de traslado de la demanda corrió de conformidad con lo previsto en la ley, y esta fue contestada oportunamente por el departamento del Magdalena8; por la Superintendencia de Notariado y Registro9, quien propuso como excepción la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de 3 Folio 214 del cuaderno 1. 4 CPACA.

“Artículo 165. Acumulación de pretensiones. En la demanda se podrán acumular pretensiones de nulidad, de nulidad y de restablecimiento del derecho, relativas a contratos y de reparación directa, siempre que sean conexas y concurran los siguientes requisitos (…)” 5 Folios 220-229 del cuaderno 1. 6 Folios 233 y 234 del cuaderno 1. 7 Folios 242-249 del cuaderno 1. 8 Folios 250-255 del cuaderno 1. 9 Folios 263-281 del cuaderno 1.

Expediente: 47001-23-33-000-2014-00046-01 (60202) Actor: Francisco Javier Torrijos y otros. 3 la conciliación prejudicial; y por la sociedad Ruta del Sol II S.A.10-11, quien, entre otras excepciones, solicitó la declaración de la caducidad del medio de control de reparación directa. Finalmente, la parte actora, a través de escrito del 21 de agosto de 201412, descorrió el traslado de las excepciones planteadas por las demandadas y se pronunció, en relación con la excepción formulada por la Superintendencia de Notariado y Registro, en los siguientes términos: “Esta entidad demandada propuso como excepciones las de ‘NO HABERSE AGOTADO EN DEBIDA FORMA EL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD’ (…) Me pronunciaré sobre la primera de ellas señalando que a la demandada en este caso le asiste la razón, no obstante que se le convocó en escrito adicional como parte en el proceso de conciliación surtida en la Procuraduría, pero este organismo por error involuntario no la citó a la audiencia respectiva.

Por ello y debidamente facultado, teniendo en cuenta que no se agotó para el caso de la Superintendencia en perfecta forma ese requisito expreso que DESISTO DE LA DEMANDA con relación a esta demandada (…)”. En relación con lo anterior, el Tribunal Administrativo del Magdalena, por auto del 11 de noviembre de 201513, admitió el desistimiento de la demanda y de las pretensiones formuladas contra la Superintendencia de Notariado y Registro, y declaró terminado el proceso frente a dicha entidad demandada.

El Tribunal Administrativo del Magdalena, el 18 de agosto de 2015, celebró la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del CPACA14. En el trámite de dicha diligencia, la sociedad Ruta del Sol II S.A. solicitó al juzgador de primera instancia que declarara la caducidad del medio de control, pues, según su argumentación, esta debía contarse a partir del 16 de noviembre de 2011, esto es, desde la suscripción del acta de entrega anticipada.

La parte actora, por el contrario, sostuvo que no hay lugar a declarar la caducidad en el caso sub judice, en tanto “el predio se encuentra actualmente afectado con la medida cautelar”. El a quo consideró que la audiencia inicial no era el momento procesal que permitiera, de forma clara y diáfana, dilucidar la ocurrencia o no de la caducidad del medio de control, por lo que no tomaría una decisión al respecto en esa subetapa procesal.

Finalmente, en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 7 de la norma antes referida, el Tribunal Administrativo del Magdalena procedió a indagar a las partes sobre los hechos de la demanda respecto de los cuales estaban de acuerdo, y, una vez escuchó la intervención del apoderado judicial de los demandantes, procedió a hacerle lectura del numeral 6 del artículo 62 de la Ley 388 de 199715.

En virtud de lo anterior, la parte actora manifestó que desistía de la pretensión relacionada en el numeral 2.1 del acápite de pretensiones de la demanda, pues corresponde a una pretensión del proceso ordinario civil de expropiación. Además, “la parte demandante solo insiste en la pretensión del daño emergente por violación al derecho propiedad, en cuanto al monto que excede el área del predio expropiado”.

Así las cosas, procedió a fijar el litigio en los siguientes términos: “Deberá determinarse si el mismo problema jurídico debatido en la jurisdicción ordinaria dentro del proceso de expropiación judicial, es lo que solicitan los demandantes en esta jurisdicción contenciosa. 10 Folios 311-321 del cuaderno 1. 11 En el certificado de existencia y representación legal No. 028596 [folios 420-422 del cuaderno 1], se certifica que por escritura pública No. 3,626 del 14 de noviembre de 2006, otorgada en la Notaría 7 de Barranquilla, inscrita en la Cámara de Comercio de Barranquilla el día 17 del mismo mes y año, se constituyó la sociedad denominada “RUTA DEL SOL II S.A.”. 12 Folios 428-432 del cuaderno 1. 13 Folios 538 y 539 del cuaderno 1. 14 El acta de la audiencia inicial obra a folios 467-471 del cuaderno 1. 15 Ley 388 de 1997.

“Artículo 62. Se introducen las siguientes modificaciones al procedimiento para la expropiación prevista en la Ley 9ª de 1989 y en el Código de Procedimiento Civil: (…) 6. La indemnización que decretare el juez comprenderá el daño emergente y el lucro cesante. El daño emergente incluirá el valor del inmueble expropiado, para el cual el juez tendrá en cuenta el avalúo comercial elaborado de conformidad con lo aquí previsto (…)”.

Expediente: 47001-23-33-000-2014-00046-01 (60202) Actor: Francisco Javier Torrijos y otros. 4 Si es negativo lo anterior deberá también establecerse si hubo o no una omisión al ordenarse sacar del comercio al bien objeto de expropiación con la desafectación (sic) del bien desde el año 2007 al 2012. Además deberá esclarecerse si existe o no caducidad del medio de control”.

El 22 de septiembre de 2015, se dio continuación a la audiencia inicial16. En dicha oportunidad, el Tribunal Administrativo del Magdalena reiteró: “[Q]ue el apoderado de la parte demandante desistió de la pretensión 2.1 que estaba relacionada con la del LUCRO CESANTE porque esa hace parte del proceso de expropiación. Y solo insiste en la pretensión del DAÑO EMERGENTE: y expuso en síntesis sobre esta pretensión del daño emergente: lo que se reclama es el exceso de declaración de utilidad pública y que ello causó daños a los poderdantes como propietarios de ese predio”.

La Secretaria General del Tribunal Administrativo del Magdalena, con oficio No. 270 del 22 de septiembre de 201517 y, en cumplimiento del decreto de pruebas realizado en la continuación de la audiencia inicial, solicitó a la Universidad del Magdalena que rindiera un dictamen pericial con el siguiente objeto: “Se deberá determinar el daño emergente ocasionado a los demandantes (FRANCISCO TORRIJOS Y MARÍA SONIA ORTIZ VALENCIA) durante el periodo 2007 a 2012, sobre los ingresos dejados de percibir por la compraventa del predio cuya área afectada es de 2045.80 mts2 dentro de un proceso de expropiación para obras públicas (…)” La parte actora, por medio de escrito radicado el 2 de octubre de 201518, solicitó la aclaración del oficio No. 270 del 22 de septiembre de 2015, de conformidad con los siguientes argumentos: “En dicho oficio por error involuntario, se informa que el área objeto del dictamen al predio (…) es de 2045.80 metros cuadrados.

De acuerdo al resultado de la audiencia inicial (…) el área total del predio matrícula 080-84384, es de 6.000 metros cuadrados. En el acta 94 de agosto 18 de 2015, se determinó el desistimiento de la pretensión del daño causado en el área expropiada de 2045.80 metros cuadrados, en razón a que es una pretensión del proceso ordinario civil de expropiación. En virtud de lo anterior, el objeto del dictamen pericial por el daño emergente ocasionado a los demandantes FRANCISCO JAVIER TORRIJOS Y MARÍA SONIA ORTIZ VALENCIA, recae sobre el área remanente que no fue expropiada, es decir 3954.20 metros cuadrados que son la base del proceso que hoy nos ocupa (…)”.

El Tribunal Administrativo del Magdalena, a través de auto del 13 de octubre de 201519, aclaró que el área sobre la cual recaía el dictamen correspondía al área que supera la declaración de utilidad pública del bien, es decir, 3954.20 mts2. Una vez agotada la etapa probatoria del presente contencioso, sin reparo alguno de las partes, el Tribunal Administrativo del Magdalena, en proveído del 30 de junio de 201620, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y este rindiera concepto de fondo.

Así lo hicieron la parte actora21, el departamento del Magdalena22 y la sociedad Ruta del Sol II S.A.23. 16 El acta de la continuación de la audiencia inicial obra a folios 480-483 del cuaderno 1. 17 Folios 485-487 del cuaderno 1. 18 Folio 495 del cuaderno 1. 19 Folios 501-503 del cuaderno 1. 20 Folio 640 del cuaderno 1. 21 Folios 657-673 del cuaderno 2.

Expediente: 47001-23-33-000-2014-00046-01 (60202) Actor: Francisco Javier Torrijos y otros. 5 2.3. La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo del Magdalena, en sentencia proferida el 28 de junio de 201724, declaró probadas las excepciones de falta de jurisdicción, respecto de todas las pretensiones relacionadas con el proceso de expropiación, y de caducidad, “frente a la pretensión atinente a la declaratoria de responsabilidad patrimonial y administrativa del departamento del Magdalena y la sociedad Ruta del Sol II S.A., con ocasión a la afectación por utilidad pública de la totalidad del bien inmueble de propiedad de los demandantes”.

Como fundamento de la declaración de falta de jurisdicción, la primera instancia indicó que la parte actora solicitó: (i) el reconocimiento y pago del valor real de la parte de terreno objeto de expropiación; (ii) la reparación del daño que les fue causado por la suspensión de los servicios públicos; y (iii) el cumplimiento de un pago por valor de noventa y dos millones ochenta y dos mil trescientos cuarenta y dos pesos m/cte.

($92.082.342) correspondiente al saldo por la entrega anticipada del bien inmueble expropiado, y estos asuntos, de acuerdo con su argumentación, “no pueden ser conocidos por esta jurisdicción, en tanto el proceso de expropiación judicial está asignado a la jurisdicción ordinaria en material civil, por lo que se sale de todo contexto las pretensiones invocadas por la parte demandante dirigidas a declarar administrativamente responsable al Departamento del Magdalena y a la sociedad Ruta del Sol II S.A. por hechos que correspondía ser debatidos en el proceso de expropiación judicial que se surtió ante el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Santa Marta”.

En tanto que, al punto de la caducidad del medio de control, el Tribunal Administrativo del Magdalena indicó: “Habiendo descartadas las anteriores pretensiones, se tiene como única pretensión objeto de estudio ante esta jurisdicción, la declaratoria de responsabilidad patrimonial y administrativa del DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA y la sociedad RUTA DEL SOL II S.A., con ocasión a la afectación por utilidad pública de la totalidad del bien inmueble de propiedad de los demandantes, cuando se requería para la construcción de la doble calzada tan solo 2.045,80 m2.

De acuerdo a las probanzas arrimadas al proceso, se tiene que el daño alegado por la parte demandante se causó desde el momento mismo en que se declaró como predio de interés público y de interés social la totalidad del bien identificado con matricula inmobiliaria No. 080-84384, esto es, con la expedición del Decreto No. 615 del 8 de octubre de 2007 proferido por la Gobernación del Departamento del Magdalena (ff. 29-31) Sin embargo, los señores FRANCISCO TORRIJOS Y MARÍA ORTIZ VALENCIA solo tuvieron conocimiento del daño que se le había causado con la afectación completa del lote, cuando la sociedad RUTA DEL SOL II S.A. les informaron que de la totalidad del predio de 6.000 m2, solo requerían un área de 2.045,80 m2, la cual les sería comprada mediante proceso de expropiación administrativa.

De esta particular situación se notificó personalmente a los actores en fecha 22 de febrero de 2011, cuando se les hizo entrega del oficio RSII-ADM FIN- 0068-02-11 del 11 de febrero de 2011 emitido por la sociedad RUTA DEL SOL II S.A. (ff.349-351, 471-472) (…) Desde el día siguiente al 22 de febrero de 2011, iniciaron los dos (2) años para interponer la demanda de reparación directa, conforme lo establece el 22 Folios 674-691 del cuaderno 2. 23 Folios 650-660 del cuaderno 1. 24 Folios 210-219 del C.ppal.

Expediente: 47001-23-33-000-2014-00046-01 (60202) Actor: Francisco Javier Torrijos y otros. 6 literal i) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA, los cuales vencían el 23 de febrero del año 2013. La solicitud de conciliación extrajudicial fue presentada el 18 de noviembre de 2013 (fol. 99), habiendo vencido en demasía el término legal para el ejercicio del derecho de acción”. 2.4.

El recurso de apelación 2.4.1. Los demandantes, por escrito radicado el 9 de agosto de 201725, apelaron la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 28 de junio de 2017. Como fundamento de su alzada, la parte actora argumentó que la decisión de primera instancia no se ajustó a la fijación del litigio realizada en las audiencias iniciales celebradas los días 18 de agosto y 22 de septiembre de 2016, y a la realidad probatoria y procesal del presente caso, esto es, “la afectación de 3954 metros cuadrados de la totalidad del predio de 6.000 metros cuadrados, habiendo utilizado el Departamento del Magdalena y la Ruta del Sol tan solo 2.045,80 metros cuadrados (…)”26.

Ahora, al pronunciarse de forma específica sobre la declaración de falta de jurisdicción, la parte actora insistió sobre el punto antes referido, esto es, el desconocimiento de la fijación del litigio, en los siguientes términos: “[A]l fijar el litigio claramente quedó definido como problema jurídico el hecho de seguirse con la afectación del bien con la medida de utilidad pública sobre 3.954 metros cuadrados que dejó de utilizar el departamento del Magdalena, que incluso a la fecha de hoy como obra en el folio de matrícula inmobiliaria 080-84384 no han sido levantados por los demandados.

Como anotamos anteriormente sobre este hecho en particular que no es base de la expropiación, si le cabe responsabilidad administrativa a los entes demandados específicamente al departamento del Magdalena al configurarse un hecho u omisión de la administración consistente en no haberse levantado la medida sobre la parte de la franja del lote que a pesar de estar afectada no ha sido desafectada por la administración debiendo ser su deber hacerlo, toda vez que ello causa daños antijurídicos como los demostrados con el acervo probatorio allegado al proceso (…) 1) La jurisdicción competente para conocer del presente litigio por las razones anotadas lo es la Contencioso Administrativa y no ordinaria, por no estar debatiéndose un asunto de expropiación, sino de omisión en el levantamiento de una medida cautelar de utilidad pública sobre una franja de 25 Folios 709-719 del C.ppal. 26 Al punto, los accionantes añadieron las siguientes consideraciones: “Es precisamente ese hecho u omisión de no levantar esa medida cautelar de utilidad pública sobre la cual gravita la demanda de reparación directa que es distinta al proceso de expropiación que se tramite ante la jurisdicción ordinaria por parte del departamento del Magdalena, aspectos que no queda duda son confundidos por el H. Tribunal en la sentencia recurrida, en cuanto que frente al hecho u omisión en no haber levantado la medida cautelar de utilidad pública sobre 3.954 metros que dejó de utilizar el Departamento del Magdalena en la ejecución de la vía pública se presenta un medio de actividad distinto del que se generó con la expropiación (…) que en nuestro concepto si son del resorte y competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativa a través del medio de control de reparación directa y cumplimiento y no de la jurisdicción ordinaria (…) En el caso de las demandantes contrario a lo que se pregona en la sentencia se reúnen los presupuestos de la responsabilidad del estado, es decir, la actividad de la administración derivada de la medida cautelar de utilidad pública en exceso del metraje requerido, para la realización de una obra pública en 3.954 metros, el daño antijurídico y el nexo de causalidad, sustentados e das (sic) por el despacho, en las documentales e innumerables pruebas aportadas al plenario con la demanda en la experticia aportada con la demanda obrante a folios 57 y 58, en las declaraciones recepcionadas durante la etapa probatoria, en especial previamente decretas en la oportunidad procesal.

Es un hecho inusual que afecta el derecho a la propiedad privada de mis poderdantes, el departamento del Magdalena declaró de utilidad pública la totalidad de los 6000 metros cuadrados cuando ha debido parcelar y tan solo afectar con esa medida los 2045,80 metros cuadrados que era lo requerido y no la totalidad del predio, con lo cual se ha causado a mis poderdantes un evidente y grave daño antijurídico o por lo menos levantar esa medida que aún permanece con esa afectación”.

Expediente: 47001-23-33-000-2014-00046-01 (60202) Actor: Francisco Javier Torrijos y otros. 7 terreno en el equivalente a 3.954 metros cuadrados que no fueron objeto de expropiación y con los cuales aún a la fecha se vienen causando daños antijurídicos que no tiene por qué soportar mi poderdante”. Finalmente, la parte recurrente expresó su inconformidad con la declaración de caducidad del medio de control de reparación directa, toda vez “a la fecha de hoy no ha sido desafectado el bien con la medida cautelar de utilidad pública sobre los restantes 3.954 metros cuadrados tal como obra en el folio de matrícula inmobiliaria (…) el término de caducidad en la realidad jurídica y procesal solo podría contabilizarse a partir del día siguiente a la fecha de la desafectación, antes no”.

El Tribunal Administrativo del Magdalena, en auto del 25 de agosto de 201727, concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia. 2.5. Trámite relevante en segunda instancia Esta Corporación, en auto del 28 de febrero de 201828, admitió el recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 28 de junio de 2017.

Además, por auto del 11 de mayo de 201829, corrió traslado a las partes, para que presentaran alegatos de conclusión, y al Ministerio Público, para que rindiera concepto de fondo. Así lo hicieron la parte actora30, quien se limitó a indicar que el fundamento de sus alegatos lo constituían los cargos formulados en la sustentación del recurso de apelación; el departamento del Magdalena31, la sociedad Ruta del Sol II S.A.32, y el Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado, Nicolás Yepes Corrales, rindió el concepto No. 146 del 26 de junio de 201833, a través del cual solicitó que se confirmara el fallo de primera instancia. 2.6.

Manifestación y aceptación de impedimento En sesión del 24 de enero de 2024, el magistrado Nicolás Yepes Corrales manifestó estar incurso en la causal de impedimento prevista en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso (CGP)34, por haber rendido concepto en el proceso en calidad de agente del Ministerio Público.

Con el fin de resolver el impedimento, el doctor Yepes Corrales se retiró del recinto para que los demás integrantes de la Sala decidieran de conformidad, luego de lo cual, aquellos encontraron fundada la manifestación de impedimento y aceptaron la solicitud del doctor Yepes Corrales de separarse del asunto. III. PROBLEMAS JURÍDICOS De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso (CGP), aplicable en esta instancia conforme al artículo 40 de la Ley 153 de 188735-36, el “recurso de 27 Folio 721 del C.ppal. 28 Folio 741 del C.ppal. 29 Folio 750 del C.ppal. 30 Por escrito del 15 de mayo de 2018, que se encuentra a folio 768 del C.ppal. 31 Con escrito presentado el 9 de mayo de 2018, visible a folios 745-749 del C.ppal. 32 Por medio de escrito radicado el 11 de mayo de 2018, que obra a folios 752-765 del C.ppal. 33 Folios 773-776 del C.ppal. 34 CGP.

“Artículo 141. Son causales de recusación las siguientes: (…) 12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo”. 35 “Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. || Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. […]”.

(subrayado fuera del texto original). Expediente: 47001-23-33-000-2014-00046-01 (60202) Actor: Francisco Javier Torrijos y otros. 8 apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”.

En razón a ello, la competencia funcional de la Sala, como juzgador de segunda instancia, se limita a “pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”, como lo establece el artículo 328 del CGP. Sin embargo, como la misma norma lo establece, “cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”.

Al punto, recuerda la Sala que, de acuerdo con la jurisprudencia unificada de esta Sección, el juzgador tiene la potestad de “pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada”37.

En el presente caso, la parte actora cuestionó el hecho de que el Tribunal Administrativo del Magdalena habría resuelto el presente asunto por fuera de los límites establecidos en la fijación del litigio, ya que en el proceso se demostró la afectación injustificada de 3.954,20 mts2 del predio de propiedad de los actores, por lo que se debió declarar la responsabilidad de las entidades demandadas.

Al respecto, la Subsección encuentra que el Tribunal de primera instancia no emitió un pronunciamiento de fondo sobre la materia objeto de la litis porque encontró acreditadas las excepciones previas de falta de jurisdicción y caducidad, y estas situaciones constituyen presupuestos para la emisión de una sentencia de mérito, y sobre ellas, como se expuso antes, el juzgador tiene la potestad de pronunciarse de forma oficiosa, de conformidad con la jurisprudencia unificada de esta Sección y los artículos 10038, 27839, 28040 y 28241 del Código General del Proceso (CGP).

Sin embargo, la Sala, de los argumentos planteados por los demandantes en relación con dicho cargo, encuentra que la parte recurrente cuestiona la determinación del daño que realizó el Tribunal Administrativo del Magdalena, situación que debe ser esclarecida en aras de abordar el análisis de las excepciones de falta de jurisdicción y caducidad que fueron declaradas por el a quo. 36 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de unificación del 25 de junio de 2014, exp. 25000-23-36-000-2012-00395-01(IJ). 37 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, exp. 46005. 38 CGP.

“Artículo 100. Excepciones previas. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda: 1. Falta de jurisdicción o de competencia. (…)” 39 CGP. “Artículo 278. Clases de providencias. Las providencias del juez pueden ser autos o sentencias. Son sentencias las que deciden sobre las pretensiones de la demanda, las excepciones de mérito, cualquiera que fuera la instancia en que se pronuncien, las que deciden el incidente de liquidación de perjuicios, y las que resuelven los recursos de casación y revisión. Son autos todas las demás providencias.

En cualquier estado del proceso, el juez deberá dictar sentencia anticipada, total o parcial, en los siguientes eventos: (…) 3. Cuando se encuentre probada la cosa juzgada, la transacción, la caducidad, la prescripción extintiva y la carencia de legitimación en la causa”. 40 CGP. “Artículo 280. Contenido de la sentencia. La motivación de la sentencia deberá limitarse al examen crítico de las pruebas con explicación razonada sobre las conclusiones sobre ellas, y a los razonamientos constitucionales, legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión, con indicación de las disposiciones aplicadas.

El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella. La parte resolutiva se proferirá bajo la fórmula ‘administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley’, deberá contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas, las costas y perjuicios a cargo de las partes y sus apoderados, y demás asuntos que corresponda decidir con arreglo a lo dispuesto en este código (…)”. 41 CGP.

“Artículo 282. Resolución sobre excepciones. En cualquier tipo de proceso, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda (…) Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, debe abstenerse de examinar las restantes (…)” Expediente: 47001-23-33-000-2014-00046-01 (60202) Actor: Francisco Javier Torrijos y otros. 9 Así las cosas, la Subsección, en función al daño que sustenta la presente causa y los argumentos expuestos por la parte actora en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, deberá resolver las excepciones previas decretadas en la sentencia de primera instancia, así: 3.1.

¿La jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer y decidir sobre las pretensiones formuladas por la parte actora en el presente asunto? 3.2. ¿La parte actora incoó el medio de control de reparación directa dentro de la oportunidad legal prevista para su ejercicio? En caso de que la Sala arribe a una respuesta afirmativa de las excepciones previas antes referidas y, además, encuentre que se cumplen los demás presupuestos de la sentencia de mérito, resolverá el siguiente problema jurídico: 3.3.

¿El departamento del Magdalena y la sociedad Ruta del Sol II S.A. son responsables de los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la afectación jurídica del bien inmueble de su propiedad? Finalmente, en caso de una resolución positiva del problema jurídico, determinará el mérito de la prueba de los perjuicios que deprecan los actores y decidirá sobre la condena a que haya lugar.

IV.

HECHOS PROBADOS RELEVANTES PARA LA RESOLUCIÓN DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS 4.1. El gobernador del departamento del Magdalena y la sociedad Ruta del Sol II S.A., el 21 de noviembre de 2006, celebraron el contrato de concesión No. 22942, “para la financiación, construcción, mejoramiento, rehabilitación, operación y mantenimiento del proyecto ‘Ye de Ciénaga – Santa Marta’ – ‘Quebrada del Doctor – Mamatoco (Santa Marta)”. 4.2.

El departamento del Magdalena, por medio del Decreto No. 615 del 8 de octubre de 200743, resolvió: “ARTÌCULO PRIMERO: Reconózcase como de utilidad pública e interés social la obra pública denominada Proyecto Doble Calzada Ciénaga – Santa Marta y la construcción de la Vía Alterna Quebrada del Doctor – Mamatoco, en los términos de la Ley 388 de 1997 y procédase a iniciar los trámites de afectación, enajenación voluntaria y expropiación administrativa que consagrada (sic) la citada ley.

ARTÍCULO SEGUNDO: Aféctense por causa de la obra pública los inmuebles ubicados dentro de una franja de cincuenta (50) metros contados a partir del eje de la vía de acuerdo a planos y diseños aprobados por las autoridades respectivas, para la obra pública denominada Proyecto Doble Calzada Ciénaga – Santa Marta – y la construcción de la Vía Alterna Quebrada del Doctor – Mamatoco.

ARTÍCULO TERCERO: Ordénese al registrador de instrumentos públicos la inscripción de la presente afectación en los siguientes folios de matrícula inmobiliaria: 080-40156, 080-40157, 080-3133, 0802156 (…) 080-84384 (…)

ARTÍCULO CUARTO: A partir de la inscripción de la presente resolución en los respectivos folios de matrícula inmobiliaria mencionados en el artículo tercero anterior, los predios quedarán limitados o impedidos para la obtención de licencias de urbanización, de parcelación, de construcción, o de funcionamiento, por causa de la obra pública, Doble Calzada Ciénaga – 42 Folios 322-394 del cuaderno 1. 43 Folios 29-31 del cuaderno 1.

Expediente: 47001-23-33-000-2014-00046-01 (60202) Actor: Francisco Javier Torrijos y otros. 10 Santa Marta – y la construcción de la Vía Alterna Quebrada del Doctor – Mamatoco.

ARTÍCULO QUINTO: Ordénese adelantar el proceso de adquisición sobre los predios requeridos para la ejecución de las obras de construcción de la Doble Calzada Ciénaga – Santa Marta – y la construcción de la Vía Alterna Quebrada del Doctor – Mamatoco a través del proceso de enajenación voluntaria y/o expropiación administrativa por razones de utilidad pública e interés social (…)”. 4.3.

La Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Santa Marta, el 22 de octubre de 2007 con fundamento en el Decreto 615 de 2007, procedió a inscribir una medida cautelar por declaratoria de utilidad pública sobre el inmueble identificado con la matricula inmobiliaria No. 080-8438444, de propiedad de los señores Francisco Javier Torrijos y María Sonia Ortiz Valencia45, cuya cabida correspondía a seis mil (6.000) mts2. 4.4.

La sociedad Ruta del Sol II S.A., por oficio No. RSII-ADM FIN-0068-02-11 del 11 de febrero de 201146, les informó a los señores Francisco Javier Torrijos y María Sonia Ortiz Valencia lo siguiente: “En cumplimiento con los objetivos y fines señalados por la ley de esta entidad, y como uno de los proyectos prioritarios dentro de las obras viales de la actual administración, se aprobó el proyecto doble calzada Ye de Ciénaga – Mamatoco.

Por lo cual el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA requiere comprar parte de la propiedad de la referencia, conforme a la afectación de la ficha predial DC-T2-034D, cuya fotocopia se anexa donde aparece debidamente delimitado y alinderado, en un área privada de 2.045,80 M2 (…) El valor de la oferta de compra es la suma de DOSCIENTOS SETENTA Y UN MILLONES CIENTO TRECE MIL SETECIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS CON 42/100 ($271.113.735,42) MONEDA CORRIENTE”. 4.5.

El departamento del Magdalena, en atención a la falta de manifestación de los señores Torrijos Ortiz y Ortiz Valencia de negociar la enajenación voluntaria del predio de su propiedad y mediante resolución No. 257 del 9 de mayo de 201147, confirmada por la Resolución No. 631 del 17 de agosto de 201148, ordenó la iniciación del trámite judicial de expropiación de la franja de terreno requerida para la realización de la obra antes referida.

La Resolución No. 631 del 17 de agosto de 2011 les fue notificada, de forma personal, a los señores Francisco Javier Torrijos y María Sonia Ortiz Valencia el día 26 de agosto de 201149. 4.6. El departamento del Magdalena, a través de escrito radicado el 22 de septiembre de 201150, incoó demanda de expropiación por causa de utilidad pública e interés social en contra de Francisco Javier Torrijos y María Sonia Ortiz Valencia, en la que solicitó: “PRIMERO: Que se decrete, por causa de utilidad pública e interés social a favor del DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA (…) una faja de terreno, ubicado en el sector Altos de Aeromar, Condominio Residencial Brisas del Caribe del Distrito de Santa Marta, junto con las mejoras existentes, el cual posee un área total de 6.000,00 metros cuadrados, un área requerida de 2.045,80 metros cuadrados (…) predio que se identifica con la matricula inmobiliaria número 080-84384 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Santa Marta, en la que figuran como propietarios inscritos los 44 Anotación No. 4 del certificado de libertad y tradición No. 080-84384. 45 El certificado de tradición de matrícula inmobiliaria No. 080-84384 obra a folios 32 y 33 del cuaderno 1. 46 Folios 54-56 del cuaderno de pruebas. 47 Folios 50-53 del cuaderno de pruebas. 48 Folios 59-65 del cuaderno de pruebas. 49 La constancia de notificación obra a folio 66 del cuaderno de pruebas. 50 Folios 2-8 del cuaderno de pruebas.

Expediente: 47001-23-33-000-2014-00046-01 (60202) Actor: Francisco Javier Torrijos y otros. 11 señores FRANCISCO JAVIER TORRIJOS Y MARÍA SONIA ORTIZ VALENCIA (…)”. 4.7. Con anterioridad a la admisión de la demanda de expropiación incoada por el departamento del Magdalena, los señores Francisco Javier Torrijos y María Sonia Ortiz Valencia, en su condición de propietarios del inmueble identificado con matrícula inmobiliaria No. 080-84384, “del cual se requiere un área de dos mil cuarenta y cinco punto ochenta (2.045,80) metros cuadrados (…) de acuerdo a los linderos específicos según la ficha predial DC-T2-034D”, y la sociedad Ruta del Sol II S.A. suscribieron un “acta de entrega anticipada de un lote de terreno”51, por medio de la cual asumieron, entre otras, las siguientes obligaciones: “[S]e ha acordado llevar a cabo la entrega anticipada de la faja de terreno requerida antes mencionada, previas las siguientes consideraciones: A).- Los señores FRANCISCO JAVIER TORRIJOS Y MARÍA SONIA ORTIZ VALENCIA, se comprometen a suscribir la escritura de compraventa con la concesión Ruta del Sol II S.A. (…) B).

Los señores FRANCISCO JAVIER TORRIJOS y MARÍA SONIA ORTIZ VALENCIA, a partir de la suscripción del presente documento se comprometen a entregar al departamento del Magdalena o a quien éste autorice, la faja de terreno objeto del presente compromiso para que el departamento del Magdalena pueda ocuparla y de esta forma la sociedad RUTA DEL SOL II S.A., para ejecutar sobre ellas las obras públicas necesarias para la construcción y pavimentación del proyecto DOBLE CALZADA YE DE CIÉNAGA – SANTA MARTA (…) C).- La sociedad RUTA DEL SOL II S.A., en representación del departamento del Magdalena, a partir de la presente entrega anticipada, asume la responsabilidad del manejo de las franjas de terreno entregadas, y en el evento de presentarse alguna reclamación de tipo civil, laboral, penal, ambiental, administrativa, de seguridad, o cualquier otra naturaleza, que se derivare de los trabajos y obras públicas desarrolladas en los terrenos entregados anticipadamente, será de responsabilidad de RUTA DEL SOL II S.A., su atención y solución (…) E).- El precio de faja de terreno requerida para el proyecto, junto con las construcciones y demás, se fija en la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS DIECIOCHO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA PESOS 92/100 M/CTE ($288.818.250,92) (…) suma que los señores FRANCISCO JAVIER TORRIJOS y MARÍA SONIA ORTIZ VALENCIA recibirán de la siguiente forma: 1) Como anticipo el 80% del valor del avalúo, es decir la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y UN MILLONES CINCUENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS PESOS CON 74/100 ($231.054.600,75) (…) 2).

El saldo total, es decir la suma de CINCUENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CINCUENTA PESOS CON 18/100 ($57.763.650,18), se pagará dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la entrega por parte de los señores FRANCISCO JAVIER TORRIJOS y MARÍA SONIA ORTIZ VALENCIA de la primera copia de la escritura pública debidamente registrada en el folio de matrícula inmobiliaria (…)”. 4.8.

La demanda de expropiación presentada por el departamento del Magdalena fue admitida mediante auto del 2 de diciembre de 2011, proveído que les fue notificado personalmente a los señores Francisco Javier Torrijos52 y María Sonia Ortiz Valencia53 los días 18 de enero y 3 de febrero del año 2012, respectivamente. 4.9. El Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Santa Marta, en providencia del 31 de julio de 201354, resolvió: “1.

Decretar a favor del Departamento del Magdalena la expropiación del bien inmueble identificado con folio matricula inmobiliaria No. 080-84384 de 51 Folios 27 y 28 del cuaderno de pruebas. 52 A folio 74 del cuaderno de pruebas obra el acta de notificación personal del auto admisorio de la demanda al señor Francisco Javier Torrijos. 53 A folio 78 del cuaderno de pruebas obra el acta de notificación personal del auto admisorio de la demanda a la señora María Sonia Ortiz Valencia. 54 Folios 359-365 del cuaderno de pruebas.

Expediente: 47001-23-33-000-2014-00046-01 (60202) Actor: Francisco Javier Torrijos y otros. 12 la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Santa Marta, de propiedad de los señores FRANCISCO JAVIER TORRIJOS Y MARÍA SONIA ORTIZ VALENCIA (…) el cual posee un área total de 6.000 metros cuadrados, un área requerida de 2.045,80 metros (…)”.

V. CASO CONCRETO Los señores Francisco Javier Torrijos y María Sonia Ortiz Valencia solicitaron la declaración de responsabilidad de las entidades demandadas “por sus actuaciones dañinas originadas en el procedimiento de expropiación de [su] predio” [numeral 1 de las pretensiones de la demanda]. Como consecuencia de dicha declaración, pretenden: 1) el reconocimiento y pago del perjuicio material, por concepto de lucro cesante, de los valores no reconocidos por la franja objeto de expropiación, correspondiente a dos mil cuarenta y cinco punto ochenta (2.045,80) mts2, esto es, el reconocimiento del “valor real” de dicha porción de terreno [numeral 2.1. de las pretensiones]; 2) el reconocimiento y pago del perjuicio material, por concepto de daño emergente, del detrimento patrimonial causado a los demandantes “al declarar, desde el año 2007, de utilidad pública la totalidad de los 6000 metros cuadrados del predio matrícula inmobiliaria No. 080- 84384, cuando ha debido parcelar y tan solo afectar con esa medida los 2045.80 metros cuadrados que era lo requerido y no la totalidad del predio” [numeral 2.2. de las pretensiones]; 3) el reconocimiento y pago de los perjuicios materiales, por concepto de daño emergente, ocasionado por el corte de los servicios públicos de agua y electricidad del predio objeto de expropiación [numeral 2.3. de las pretensiones]; 4) el pago del daño generado “por el incumplimiento en el pago por parte de la sociedad Ruta del Sol del lucro cesante, noventa y dos millones ochenta y dos mil trescientos cuarenta y dos ($92.082.342,oo) pesos moneda legal” [numeral 3 de las pretensiones]; 5) el reconocimiento y pago de los perjuicios morales causados a los demandantes [numeral 4 de las pretensiones]; y 6) la expedición de una orden de cumplimiento, en contra del departamento del Magdalena y la sociedad Ruta del Sol II S.A., de la totalidad de las obligaciones adquiridas en el “acta de entrega anticipada de un lote de terreno”; pretensión de la cual la parte actora prescindió a través del escrito de subsanación de la demanda radicado el 21 de marzo de 2014.

El Tribunal Administrativo del Magdalena, en la sentencia proferida el 28 de junio de 2017, indicó que las pretensiones relacionadas en los numerales 1, 2.1., 2.3., 3, y 4 del acápite de pretensiones de la demanda no pueden ser conocidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo sino por la jurisdicción ordinaria en materia civil, ya que se trata de “hechos que correspondían ser debatidos en el proceso de expropiación judicial que se surtió ante el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Santa Marta”, por lo que declaró la falta de jurisdicción para conocer de dichas pretensiones.

En virtud de la anterior declaración, la única pretensión que subsistía en el presente proceso era aquella relacionada en el numeral 2.2. del acápite de pretensiones de la demanda, esto es, “la declaratoria de responsabilidad patrimonial y administrativa del departamento del Magdalena y la sociedad Ruta del Sol II S.A., con ocasión a la afectación por utilidad pública de la totalidad del inmueble de propiedad de los demandantes, cuando se requería para la construcción de la doble calzada tan solo 2.045,80 m2”, y, frente a dicha pretensión, declaró probada la caducidad del medio de control de reparación directa.

La parte actora, a través del recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia, indicó que la fijación del litigio se realizó en torno al daño sufrido como consecuencia de la afectación de los tres mil novecientos cincuenta y cuatro coma veinte (3.954,20) mts2 del predio que no eran requeridos para la realización de la obra de interés público, y, en virtud de dicha pretensión, debe proferirse una declaración de responsabilidad en contra de la administración. Con lo anterior, argumentó que, al no estarse debatiendo un asunto relativo al proceso de expropiación del bien inmueble sino de la afectación de la totalidad del bien con la Expediente: 47001-23-33-000-2014-00046-01 (60202) Actor: Francisco Javier Torrijos y otros. 13 medida cautelar registrada por la declaración de utilidad pública contenida en el Decreto No. 615 de 2007, la jurisdicción competente para conocer del presente asunto si era la contenciosa administrativa.

Así las cosas, los demandantes, en lugar de plantear un desacuerdo frente a los argumentos expuestos por el Tribunal Administrativo del Magdalena en relación con la falta de jurisdicción, arribaron a la misma conclusión, esto es, que, de acuerdo con lo establecido en la fijación del litigio, los asuntos referentes a las irregularidades presentadas en el proceso de expropiación del terreno de su propiedad no constituyen el objeto del litigio, que está delimitado a la afectación del área del predio que no se requería para la ejecución de la obra pública, y esta cuestión es competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Por lo tanto, la Subsección, al no observar reproche alguno de la parte demandante frente a la declaración de falta de jurisdicción respecto de las pretensiones relacionadas con el proceso de expropiación, procederá a confirmarla. Una vez establecido lo anterior, esta Sala resolverá los demás problemas jurídicos, habida consideración de la competencia que le asiste para ello en atención a lo preceptuado por los artículos 15055 y 15256, numeral 6, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

Lo anterior, en atención a que la cuantía de la pretensión relacionada en el numeral 2.2. del acápite de pretensiones de la demanda asciende a la suma de cuatrocientos treinta y tres millones ochocientos treinta y cuatro mil pesos ($433.834.000) m/cte, valor que para la época de presentación de la demanda superaba la suma correspondiente a quinientos (500) SMLMV57.

Determinado, como se encuentra, que la única pretensión que subsiste en el presente asunto es aquella relacionada en el numeral 2.2. del acápite de las pretensiones de la demanda, la Sala procede a transcribirla de forma literal: “2.2- Por el daño emergente causado por el inusual hecho que viola el derecho a la propiedad privada de mis poderdantes, al declarar desde el año 2007, de utilidad pública la totalidad de los 6000 metros cuadrados del predio matrícula inmobiliaria No. 080-84384, cuando ha debido parcelar y tan solo afectar con esa medida los 2045.80 metros cuadrados que era lo requerido y no la totalidad del predio, con lo cual se le ha causado a mis poderdantes un evidente y grave daño antijurídico.

De acuerdo a certificación adjunta del contador público ELISEO MUNERA FRANCO, la sociedad TORRIJOS ORTIZ Y CIA LTDA y sus únicos propietarios y socios FRANCISCO JAVIER TORRIJOS y MARÍA SONIA ORTIZ VALENCIA, desde el año 2007 hasta el año 2012, por la MEDIDA CAUTELAR de la GOBERNACIÓN DEL MAGDALENA, decretada contra el predio que le generaba los ingresos a mis poderdantes, se causó quiebra de la sociedad TORRIJOS ORTIZ Y CIA LTDA y grave lesión a los patrimonios de sus únicos socios FRANCISCO JAVIER TORRIJOS Y MARÍA SONIA ORTIZ VALENCIA, que cuantificados en patrimonio liquidado deteriorado desde el año 2007 a 2012 se cuantifican en un DAÑO EMERGENTE de CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL PESOS ($433.834.000,oo) MONEDA LEGAL”.

Como sustento de esta pretensión, los actores expusieron los siguientes hechos, a saber: 55 “Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código”. 56 “Artículo 152.

Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 6. De los de reparación directa, inclusive aquellos provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes (…)” 57 La demanda fue presentada el 17 de febrero de 2014, fecha para la cual el salario mínimo ascendía a la suma de seiscientos dieciséis mil pesos ($616.000) m/cte, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 3068 de 2013.

Así, el valor correspondiente a 500 SMLMV ascendía a la suma de trescientos ocho millones de pesos ($308.000.000) m/cte. Expediente: 47001-23-33-000-2014-00046-01 (60202) Actor: Francisco Javier Torrijos y otros. 14 Los señores Francisco Javier Torrijos y María Sonia Ortiz Valencia son propietarios del bien inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria No. 080- 84384 y cuya área total ascendía a los seis mil (6.000) mts2.

Del área total del predio, fue expropiada una franja de terreno correspondiente a dos mil cuarenta y cinco coma ochenta (2.045,80) mts2, de conformidad con los linderos establecidos en la ficha predial No. DC-T2-034D. Sin embargo, el departamento del Magdalena declaró de utilidad pública el área total del terreno de los actores, en vez de parcelar y afectar con la medida únicamente el área que requería para la construcción de la obra pública, error que deviene de la indebida aplicación del Decreto No. 615 del 8 de octubre de 2007, porque, según su argumentación, el artículo 2 de dicho acto administrativo establecía que “el área a afectarse del predio es de una franja de cincuenta (50) metros contados a partir del eje de la vía”58-59.

Como consecuencia de “la medida cautelar sin corregir por parte de la Gobernación del Magdalena”, el inmueble de los demandantes “quedó automáticamente por fuera del comercio”60. Por último, como fundamento probatorio de la pretensión ya referida, los demandantes aportaron el certificado emitido por el contador público Eliseo Munera Franco61, en el que se indica: “Es importante establecer que el principal y único activo fijo que poseía la SOCIEDAD TORRIJOS ORTÍZ Y CÍA LTDA, en el año 2007 lo constituía el terreno de 6000 metros cuadrados denominado UNIDAD CERRADA CHALET BRISAS DEL CARIBE; de dicho bien la sociedad y sus socios dependían económicamente (allí existía restaurante y servicios de alojamientos y eventos); con la medida cautelar que la GOBERNACIÓN DEL MAGDALENA tomó contra la totalidad del predio, este quedó por fuera del comercio y sus propietarios desde el 2007 han sido afectados en sus economías y por dicha razón el reflejo de las perdidas detalladas (…)”.

En la audiencia inicial celebrada el 18 de agosto de 2015, el Tribunal Administrativo del Magdalena fijó el litigio, en relación con la pretensión contenida en el numeral 2.2. del acápite de pretensiones de la demanda, en establecer si se incurrió en una omisión al momento de ordenar la afectación jurídica del bien de propiedad de los demandantes.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, la Sala encuentra que el daño que fundamenta la causa petendi en el presente caso es la afectación jurídica de la totalidad del bien inmueble de su propiedad, en razón de las limitaciones previstas en el artículo cuarto del Decreto 615 del 8 de octubre de 200762. Ahora, en relación con la acción u omisión causante del daño, la parte demandante, en el 58 Al punto, los demandantes indicaron: “El predio de mis poderdantes (matrícula 080-84384), al ser afectado por el referido Decreto, sin tener en cuenta que la afectación a este predio es parcial, el Gobernador (e) del departamento del Magdalena, doctor FRANCISCO JOSÉ INFANTE VERGARA, comete el error de aplicarle el Decreto 615 del 8 de octubre de 2007, a la totalidad del área del predio identificado con matrícula 080-84384, sin prever, vuelvo y repito, que el mismo decreto en su artículo segundo establece que el área a afectarse del predio es de una franja de cincuenta (50) metros contados a partir del eje de la vía (…) Aplicada la decisión de utilidad pública al predio (…) y teniendo en cuenta que dicha propiedad posee área de 60 metros de frente X 100 metros de fondo, los cincuenta (50) metros requeridos y tomados desde el eje de la vía son menores en más del 50% de los cien (100) metros que nuestro terreno tiene de fondo (…)”. 59 Además, relataron que “solicitaron a la Gobernación, a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y a la sociedad Ruta del Sol II S.A. corregirlos [el error cometido por el Gobernador], nunca se hizo caso a dicha solicitud.

Prueba de ello es que aún el predio objeto de la presente demanda (matrícula 080-84384), continúa con la medida cautelar que afecta la totalidad de su área (6000 metros cuadrados)”. 60 Con ello, a los demandantes, quienes “desarrollaban negocios varios (servicio de restaurante, eventos y alojamiento) en la totalidad del área de 6000 metros cuadrados”, les habría sido negada una solicitud de ampliación de la licencia de construcción No. 021 expedida por la Curaduría No. 1 de Santa Marta.

Esto es, en razón de la medida cautelar. 61 Folios 56 y 57 del cuaderno 1. 62 “ARTÍCULO CUARTO: A partir de la inscripción de la presente resolución en los respectivos folios de matrícula inmobiliaria mencionados en el artículo tercero anterior, los predios quedarán limitados o impedidos para la obtención de licencias de urbanización, de parcelación, de construcción, o de funcionamiento, por causa de la obra pública, doble calzada Ciénaga – Santa Marta y la construcción de la vía alterna Quebrada del Doctor – Mamatoco”.

Expediente: 47001-23-33-000-2014-00046-01 (60202) Actor: Francisco Javier Torrijos y otros. 15 numeral 2.2. del acápite de pretensiones de la demanda, indica que fue el departamento del Magdalena, al declarar la utilidad pública de la totalidad del predio, en vez de parcelar el terreno y afectar únicamente el área que necesitaba para la construcción de la obra pública, quien causó el daño. Sin embargo, en el mismo párrafo y en las consideraciones del concepto aportado como sustento probatorio de la pretensión, se expone que el hecho generador del daño es la medida cautelar que recae sobre el bien, esto es, una actuación de la Oficina de Instrumentos Públicos de Santa Marta63; asunto que escapa del objeto de la litis, en razón del desistimiento de la demanda que hicieran los accionantes frente a la Superintendencia de Notariado y Registro, y que fuera admitido por el Tribunal de primera instancia a través de proveído del 11 de noviembre de 2015.

El Tribunal Administrativo del Magdalena, en la decisión fechada el 28 de junio de 2017, estableció que el daño alegado por los demandantes es “la afectación por utilidad pública de la totalidad del bien inmueble de propiedad de los demandantes, cuando se requería para la construcción de la doble calzada tan solo 2.045,80 m2”, y que este menoscabo que se habría causado desde la expedición del Decreto No. 615 del 8 de octubre de 2007.

Sin embargo, concluyó que el conteo del término de caducidad del medio de control debía realizarse a partir del momento en que los señores Francisco Javier Torrijos y María Sonia Ortiz Valencia conocieron la intención de las entidades demandadas de adquirir únicamente una franja de terreno de dos mil cuarenta y cinco coma ochenta (2.045,80) mts2.

La parte actora, en el escrito de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, hace referencia a los tres mil novecientos cincuenta y cuatro coma veinte (3.954,20) mts2, que el departamento del Magdalena “dejó de utilizar”, y, además, indican que el hecho u omisión causante del daño “consiste en no haberse levantado la medida sobre la parte de la franja del lote que a pesar de estar afectada no ha sido desafectada por la administración”, argumentando que mientras se mantenga la afectación del bien se seguirá causando el daño, es decir, que aquel no cesará hasta el levantamiento de la medida cautelar.

De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Subsección encuentra que el daño cuya reparación pretenden los demandantes es la afectación jurídica de la totalidad del bien inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria No. 080- 84384, y este daño se habría originado con la expedición del Decreto No. 615 del 8 de octubre de 2007 por parte del departamento del Magdalena.

En efecto, el Decreto No. 615 del 8 de octubre de 2007: (i) afectó a todos los inmuebles que se encontraran ubicados en una franja de cincuenta (50) metros contados a partir del eje de la vía a construir en el proyecto de la doble calzada Ciénaga – Santa Marta y de la vía alterna Quebrada del Doctor – Mamatoco, entre los cuales se encontraba el inmueble de los señores Francisco Javier Torrijos y María Sonia Ortiz Valencia;

(ii) ordenó la inscripción de la afectación en el respectivo folio de matrícula inmobiliaria y (iii) estableció que, a partir de dicha inscripción, los predios quedarían limitados o impedidos para la obtención de licencias de urbanización, de parcelación, de construcción o de funcionamiento. En consecuencia, así visto, podría decirse que el daño se concretó en el momento en que la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Santa Marta inscribió la medida cautelar por declaratoria de utilidad pública en el folio de matrícula inmobiliaria el 22 de octubre de 2007, pues, fue a partir de la inscripción que surtió efectos la limitación establecida en el artículo cuarto del Decreto No. 615 del 8 de octubre de 200764-65. 63 Al punto, la parte actora, en el escrito de demanda, manifestó: “4.2.

OFICINA DE REGISTRO DE INSTRUMENTOS PÚBLICOS DE SANTA MARTA: 4.2.1. “En Octubre 22 de 2007, registra MEDIDA CAUTELAR contra el predio matrícula inmobiliaria No. 080- 84384, y al no objetar el acto antijurídico que se presenta contra el predio (artículo segundo del Decreto 617 de 2007), patrocina este hecho ilegal”. 64 El registro o inscripción en el folio de matrícula inmobiliaria da cumplimiento al principio de publicidad de los actos administrativos, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2 y 44 del Decreto 1250 de 1970, norma vigente al momento de ocurrencia de los hechos, que establecen: Expediente: 47001-23-33-000-2014-00046-01 (60202) Actor: Francisco Javier Torrijos y otros. 16 No obstante, como en la misma pretensión la parte actora no solo reprocha el hecho de que se le hubiera impuesto la mentada afectación al inmueble, sino que, además, censura que debió afectarse por una menor cabida en razón de la necesidad real del proyecto, la Sala estudiará la caducidad con apego a la completitud de la pretensión. Finalmente, antes de realizar el conteo del término de caducidad del medio de control, la Subsección se permite aclarar que aun cuando, por la ambivalencia de la pretensión podría pensarse que lo que se cuestiona es el acto de registro de la medida cautelar llevado a cabo por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Santa Marta, los demandantes no invocan que aquella inscripción haya vulnerado lo establecido en el Decreto No. 615 del 8 de octubre de 2007, sino que cuestionan la interpretación que el departamento del Magdalena realizó del artículo 2 de dicho acto administrativo, al ordenar la afectación del área total del bien inmueble.

En consecuencia, el reproche no va dirigido ni a lo dispuesto por el decreto ni al acto de registro del mismo, por lo que el medio de control procedente es el de reparación directa. El artículo 164, numeral 2, literal i), del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) prescribe que la acción de reparación directa debe incoarse en el término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo conocimiento, si ello ocurrió en fecha posterior.

Respecto del cómputo de la caducidad de la acción, la jurisprudencia de esta Sección ha sido pacifica en establecer que este se debe efectuar de acuerdo con las condiciones particulares de cada caso, en tanto que el juez puede enfrentar situaciones en las que: (i) ocurrido el hecho dañoso, inmediatamente se conoce el daño, por su evidente notoriedad.

En este escenario, el daño y el conocimiento de este por parte del lesionado son concomitantes, de lo que se sigue que es ese único momento a partir del que se debe contar el término de caducidad, o (ii) se causa un daño, pero el lesionado no tuvo la oportunidad de conocerlo en el momento de su ocurrencia, sino con posterioridad. En este evento, el de su conocimiento u oportunidad de acceder a él, será el momento a partir del que se comenzará a computar el término de caducidad66.

Así mismo, en otras ocasiones se ha afirmado que es posible que el daño se prolongue o agrave, pero esto “no cambia las reglas a partir de las cuales empieza a computarse el término para acudir a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de reparación directa -ocurrencia de la acción u omisión causante del daño o conocimiento real o presunto del demandante-, dada la distinción esencial entre la causación del daño y su permanencia desde el punto de vista temporal.

En ese sentido, es claro que la extensión o agravación del daño con el paso del tiempo no “Artículo 2. Están sujetos a registro: 1. Todo acto, contrato, providencia judicial administrativa o arbitral que implique constitución, declaración, aclaración, adjudicación, modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre bienes raíces, salvo la cesión del crédito hipotecario o prendario (…) Artículo 44.

Por regla general ningún título o instrumento sujeto a registro o inscripción surtirá efectos respecto de terceros, sino desde la fecha de aquél”. 65 Al punto, ver: (i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 18 de abril de 2002. Radicación No. 68001-23-15-000-1994-00185-01 (13932); (ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 22 de septiembre de 2021.

Radicación No. 25000-23-26-000-2007-00219-02 (51474). Por otra parte, ver: Corte Constitucional. Sentencia T-356 del 31 de agosto de 2018. 66 Ver, entre otras: (i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 5 de febrero de 2021. Radicación No. 25000-23-26-000-2016-10312- 01 (48671);

(ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Auto del 6 de febrero de 2020. Radicación No. 25000-23-36-000-2019-00189-01 (64877); y (iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Auto del 10 de diciembre de 2021. Radicación No. 17001-23-33-000-2017-00272-01 (64883).

Expediente: 47001-23-33-000-2014-00046-01 (60202) Actor: Francisco Javier Torrijos y otros. 17 le otorga el carácter de continuado o de tracto sucesivo”67. Desde luego, cuando un daño no se consolida en un momento determinado, debe tenerse en cuenta que, el solo hecho de que la conducta causante del mismo permanezca, no implica, de forma necesaria, que exista un daño continuado, dado que es posible que lo que se prolongue en el tiempo sean sus efectos patrimoniales, esto es, los perjuicios causados por ese daño, como lo ha establecido esta Corporación, a saber: “Es preciso advertir que no debe confundirse el daño con los perjuicios que este genera.

El primero, al ser ‘la lesión, la herida, la enfermedad, el dolor, la molestia, el detrimento ocasionado a una persona en su cuerpo, en su espíritu’, estructura el quebranto de un aspecto de la integridad de un sujeto de derecho; el segundo, en cambio, deviene en el ‘menoscabo patrimonial que resulta como consecuencia del daño’, esto es, la derivación del primero y su manifestación externa en el y/o los sujetos directa e indirectamente afectados, que pueden incrementarse con el transcurrir temporal.

En este sentido, comoquiera que el daño es el hecho que genera las aminoraciones subjetivas susceptibles de reparación – de ahí que se erija como el elemento angular de la responsabilidad civil extracontractual, en su acepción original-, él, y no sus consecuencias, es lo que marca el momento a partir del cual debe contarse la caducidad de la acción indemnizatoria”68.

En consecuencia, el hecho de que los efectos perjudiciales del daño se extiendan de forma indefinida en el tiempo no desvirtúa las reglas previstas en el artículo 164, numeral 2, literal i), del CPACA y en la jurisprudencia de esta Corporación, esto es, que la contabilización del término de caducidad del medio de control de reparación directa comienza a partir de la ocurrencia del daño, cuando este sea concomitante al hecho que lo genera, o a partir del momento en que el afectado tuvo conocimiento del daño que le fue causado, aun cuando sus efectos perjudiciales continúen presentándose.

De lo contrario, el término de caducidad, que opera por ministerio de la ley, quedaría supeditado a la indeterminación y la oportunidad para elevar la pretensión indemnizatoria no se extinguiría jamás, en detrimento de la seguridad jurídica69. Así las cosas, en el presente caso no debe confundirse el daño, que es la afectación jurídica del bien de la parte actora, con la extensión de su efecto perjudicial, esto es, la persistencia del registro de la medida cautelar en el respectivo folio de matrícula inmobiliaria.

Por ende, si lo que pretendía la parte actora era reclamar por los daños causados con la afectación del predio, es claro que la parte actora debió formular su demanda en el término de dos (2) años contados a partir del día siguiente a la inscripción de la cautela en el folio de matrícula inmobiliaria, esto es, hasta el 23 de octubre de 2009, por lo que la caducidad del medio de control había operado incluso antes de la presentación de solicitud de conciliación prejudicial radicada el 18 de noviembre de 2013.

Ahora, como la Sala no puede soslayar que en la pretensión también se alude a que el daño se causó porque, a la postre, la afectación no debió realizarse por la totalidad de los 6.000 m2, sino por un área menor, en ese supuesto la caducidad debe contarse de la forma como lo hizo la primera instancia, esto es, teniendo en cuenta que la parte actora conoció cuál sería la porción de terreno que se iba a requerir para el proyecto, en el momento mismo que la sociedad RUTA DEL SOL II S.A., mediante oficio del 22 de febrero de 2011, notificado en la misma fecha, 67 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 23 de abril de 2021.

Radicación No. 68001-23-33-000-2013-00082-01 (52233). 68 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Auto del 12 de diciembre de 2018. Expediente No. 62495. 69 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Autos del: (i) 3 de mayo de 2018, expediente No. 58450;

(ii) 1 de diciembre de 2016, expediente No. 54792; y sentencia del 4 de diciembre de 2020, expediente No. 64548. Expediente: 47001-23-33-000-2014-00046-01 (60202) Actor: Francisco Javier Torrijos y otros. 18 les informó que no necesitaban los 6.000 m2, sino únicamente el área de 2.045,80 m2. Así las cosas, bajo ese entendimiento que recoge a plenitud la pretensión 2.2., se tiene que la caducidad empezó a correr el 23 de febrero de 2011 e iba hasta el 23 de febrero de 2013, mientras que, como ya se indicó, la solicitud de conciliación extrajudicial se elevó el 18 de noviembre de 2013, es decir, cuando ya había transcurrido el término bienal de que se disponía. Por lo tanto, la Subsección confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 28 de junio de 2017, que declaró probadas las excepciones de falta de jurisdicción y caducidad del medio de control.

VI. COSTAS El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 establece que “la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. En ese orden de ideas, el numeral 1° del artículo 365 del Código General del Proceso prevé que “[s]e condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código”. De acuerdo con las anteriores consideraciones y en atención a que se confirmará la sentencia de primera instancia, que declaró probadas las excepciones de falta de jurisdicción y caducidad del medio de control, resulta procedente condenar a la parte actora a pagar las costas causadas en ambas instancias; erogación económica que deberá ser liquidada, de manera concentrada, por el tribunal de primera instancia, de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso.

Ahora, en relación con las agencias en derecho, de conformidad con el artículo 366.4 del Código General del Proceso y en los términos del Acuerdo nº. 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha de presentación de la demanda -hoy Acuerdo n°. 10554 de 2016-, estas se tasarán en el cero punto uno (0.1%) del valor de las pretensiones; en atención a la naturaleza del proceso, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: ACÉPTASE el impedimento manifestado por el Dr. Nicolás Yepes Corrales, de conformidad con la causal de impedimento prevista en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso (CGP).

SEGUNDO: CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 28 de junio de 2017, que declaró probadas las excepciones de falta de jurisdicción y caducidad del medio de control. Lo anterior, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva del presente proveído.

TERCERO: CONDÉNASE en costas a la parte actora. Esta erogación económica deberá ser liquidada, de manera concentrada, por el Tribunal Administrativo del Magdalena, quien tendrá en cuenta la tasación de las agencias en derecho realizada por esta Subsección. Expediente: 47001-23-33-000-2014-00046-01 (60202) Actor: Francisco Javier Torrijos y otros. 19 CUARTO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Magistrado Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente VF