CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Fredy Ibarra Martínez Radicación: 05000-23-33-000-2021-01015-00 (72672) Demandante: Municipio de Villavicencio Demandado: Fiduciaria Corficolombiana S.A. y Superintendencia Financiera Referencia: Acción de reparación directa Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Comparto la decisión de revocar la sentencia de primera instancia. No obstante, aclaro mi voto sobre los siguientes dos aspectos: 1.

Para determinar que la acción promovida se derivaba de un contrato y que, por ende, se presentó ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción, no era necesario recurrir a la figura de la coligación negocial; 2. Aunque la controversia tenía una connotación contractual, esa comprobación podría llegar a tener implicaciones sobre el derecho aplicable, implicaciones que no sopesó la sentencia y que harían, por lo menos, discutible, declarar probada la caducidad de la acción en este asunto (tesis de refuerzo del fallo).

Sobre el fundamento de la acción contractual. Para empezar, el hecho de que la fuente de un daño reconduzca a un contrato, es una comprobación que no determina, necesariamente, que la acción a promover sea contractual, como lo da a entender la sentencia. Sin embargo, encuentro que, si bien el municipio demandante no fue parte en sentido formal del contrato de fiducia, la condición de beneficiario de los efectos finales de ese negocio jurídico le confería, a mi parecer, determinados derechos y, por ese camino, legitimación en la causa para demandar por la vía contractual.

Lo anterior hacía innecesario recurrir a la figura de la coligación negocial para explicar la naturaleza de la acción que debía ser promovida. La posibilidad de accionar por la vía contractual surgía, directamente, del contrato de fiducia, aunque el municipio de Villavicencio no lo hubiera suscrito, incluso, al margen de que hubiera aceptado ofertas comerciales de cesión con Coocafé, negocios ciertamente relacionados con Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el contrato fiduciario, pero de los que no surgía el derecho para elevar pretensiones contractuales contra Corficolombiana.

Derecho aplicable -Implicaciones-. Si la acción contra Corficolombiana era una acción contractual (con lo cual estoy de acuerdo), surgen sin embargo algunas inquietudes que debieron ser discutidas antes de que la sentencia adoptara, como tesis de refuerzo, que la acción promovida por la parte actora estaba caducada. Me pregunto: ¿la relación de Corficolombiana con el municipio demandante correspondería a una relación de derecho privado de naturaleza mercantil?;

¿antes de la vigencia del CPACA, los contratos con fiduciarias estaban, o no, excluidos de control por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo?; ¿el fuero de atracción determina que la naturaleza de la relación sustancial atraída varíe, o, simplemente, que el llamado a resolver la controversia es el juez de lo contencioso administrativo pero a partir del derecho que le es aplicable a esa relación sustancial? Sobre esto último, al concluirse, como lo hace el fallo, que la acción contra la fiduciaria surgía de un negocio jurídico mercantil y que la acción que debía promoverse era contractual, ¿ello permitiría sostener, sin ningún tipo de justificación, que estaba sujeta al plazo de caducidad propio de la acción de controversias contractuales y no, más bien, a la prescripción de la acción derivada del contrato de fiducia mercantil? Insisto, si bien comparto el sentido de la decisión, considero pertinente dejar expuestos los anteriores interrogantes para que, en una controversia futura (en la que la ineptitud sustantiva de la demanda no sea escollo), se dé un debate a profundidad.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado