CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001-23-33-000-2017-00178-01 (2363-2023)1 Demandante: Oscar Andrés Gómez Barrera Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y otros Tema: Sanción moratoria por el pago tardío de cesantías anualizadas.

Leyes 344 de 1996 y 50 de 1990. Subtema. Prescripción extintiva de la sanción por mora en el pago tardío de cesantías anualizadas. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 22 de abril de 2022 por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante la cual declaró probada la excepción de prescripción propuesta por el departamento de Córdoba, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.

I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Oscar Andrés Gómez Barrera solicitó la nulidad de los actos mediante los cuales la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), el municipio de San Carlos (Córdoba) y el departamento de Córdoba le negaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las leyes 344 de 1996 y 50 de 1990.

Afirmó que tiene derecho al reconocimiento y pago de esta, por la omisión en la consignación oportuna de sus cesantías del 2006 al 2010. 1 Expediente digital. Radicación: 23001-23-33-000-2017-00178-01 (2363-2023) Demandante: Oscar Andrés Gómez Barrera Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG, municipio de San Carlos (Córdoba) y departamento de Córdoba Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. El señor Oscar Andrés Gómez Barrera, el 19 de abril de 20172 y mediante apoderados judiciales, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG, el municipio de San Carlos (Córdoba) y el departamento de Córdoba, de conformidad con las pretensiones, hechos y fundamentos de derecho que a continuación se sintetizan3. 2.1.1.

Pretensiones 2. La parte actora solicitó que se declare la nulidad del Oficio núm. 0103 del 19 de octubre de 2016, recibido el 27 de octubre de 2016 y proveniente del alcalde municipal de San Carlos. 3. Adicionalmente, que se declare la nulidad del Oficio núm. AF-0554 del 2 de noviembre de 2016, recibido el 11 de noviembre siguiente, expedido por el líder administrativo y financiero de la Secretaría de Educación de Córdoba. 4.

También pidió que se anulara el acto ficto o presunto derivado del silencio del Ministerio de Educación Nacional frente a la petición presentada el 12 de octubre de 2016, luego de transcurridos los tres meses previstos en el artículo 83 del CPACA. 5. A título de restablecimiento del derecho, pidió condenar a las demandadas a pagar la sanción moratoria dispuesta en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 y la Ley 50 de 1990, por la omisión en la consignación del auxilio de cesantías correspondiente a las anualidades 2006 a 2010, inclusive, en el fondo administrador de cesantías al que se encontraba o se encuentra afiliado.

Sanción moratoria que debía liquidarse para cada anualidad desde el 15 de febrero del año siguiente a la causación del auxilio de cesantías respectivo hasta que se produjera la consignación de cada uno de los años reclamados. 6. Además, pidió que se ordenara el pago efectivo y material y que la suma que resultara de la condena se ajustara de conformidad con el índice de precios al consumidor (IPC), según el inciso 4 del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 7.

En el mismo sentido, reclamó el pago a su favor de costas procesales incluidas las agencias en derecho, en los términos del artículo 188 del CPACA. También solicitó el pago de intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, de conformidad con los artículos 192 y 195, inciso 4 del CPACA. 2 Samai, exp. 23001-23-33-000-2017-00178-01, índice 2, 950C6D954CCA7335 4B07FA545E410F37 A7A70ADC102E6B32 C794105614CB6C68, 01expediente_230012333000201700178.pdf, sello que obra en la página 12 del archivo digital. 3 Samai, exp. 23001-23-33-000-2017-00178-01, índice 2, 950C6D954CCA7335 4B07FA545E410F37 A7A70ADC102E6B32 C794105614CB6C68, 01expediente_230012333000201700178.pdf, páginas 3 a 12 del archivo digital.

Radicación: 23001-23-33-000-2017-00178-01 (2363-2023) Demandante: Oscar Andrés Gómez Barrera Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG, municipio de San Carlos (Córdoba) y departamento de Córdoba Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 8. Por último, reclamó que se tuviera en cuenta la cuantía estimada en el medio de control en los términos que exige el artículo 152, numeral 2 del CPACA. 2.1.2.

Hechos 9. La Sala resume los supuestos fácticos de la demanda así: 10. El señor Oscar Andrés Gómez Barrera labora como docente perteneciente a la planta del municipio de San Carlos, que se asimiló al departamento de Córdoba en 2003, en el grado 14 inscrito en el escalafón nacional, desde el 26 de julio de 2003 a la fecha. 11. Devenga actualmente un salario de $3.120.336 pesos según comprobante de pago expedido por la Secretaría de Educación de Córdoba para el mes de julio de 2016. 12.

La Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG, el municipio de San Carlos y el departamento de Córdoba no consignaron oportunamente sus cesantías por las anualidades comprendidas entre 2006 y 2010, ni en el plazo fijado por la Ley 344 de 1996, el Decreto 1582 de 1998 y la Ley 50 de 1990, artículos 99 a 104. 13. Las entidades demandadas se hacen acreedoras de reconocer y pagar la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo en cada uno de los auxilios de cesantías dejados de consignar a tiempo, a partir del 14 de febrero del año siguiente a su causación. En este orden, no le han pagado al actor la sanción por retardo y no han consignado oportunamente, en el fondo administrador, los valores correspondientes a sus cesantías. 14.

El departamento de Córdoba es solidariamente responsable de la sanción y de los derechos reclamados, ya que los recursos del municipio de San Carlos provienen de este. 15. Mediante escrito presentado el 12 de octubre de 2016, radicó reclamación administrativa ante el municipio de San Carlos, el departamento de Córdoba y el Ministerio de Educación Nacional, en la que solicitó la consignación en el fondo respectivo de las cesantías correspondientes a las anualidades de 2006 a 2010, y el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas. 16.

El municipio de San Carlos expidió el Oficio núm. 0103 del 19 de octubre de 2016 y el departamento de Córdoba profirió el Oficio núm. AF-0554 del 2 de noviembre de 2016. Por su parte, el Ministerio de Educación Nacional no respondió4. 4 Aunque en la constancia de conciliación extrajudicial aportada a este trámite se advierte que el actor solicitó declarar la nulidad del Oficio 2016-EE-151749 del 4 de noviembre de 2016 recibido el 17 de noviembre siguiente, en la demanda se pretendió la declaratoria de nulidad del acto ficto derivado de la ausencia de contestación. Por tanto, dado que no obra en el expediente acto expreso proferido, se tiene por cierto que se configuró el acto ficto pasado el término vencido en la normativa legal, soportado además en que, aunque la Nación, Ministerio de Educación Nacional contestó extemporáneamente, en ese escrito afirmó que era cierto el hecho noveno de la demanda referido a la interposición de la petición y al silencio, como se extraía de los documentos aportados al expediente.

Radicación: 23001-23-33-000-2017-00178-01 (2363-2023) Demandante: Oscar Andrés Gómez Barrera Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG, municipio de San Carlos (Córdoba) y departamento de Córdoba Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 17. El 6 de abril de 2017 se llevó a cabo diligencia de conciliación extrajudicial en la Procuraduría 33 Judicial II para Asuntos Administrativos5. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación • Constitución Política, artículos 13, 29, 53 y 209. • Artículos 138 y 192 del CPACA. • Artículo 13 de la Ley 344 de 1996. • Artículo 1 del Decreto 1582 de 1998. • Numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. • Artículo 21 y subsiguientes del Decreto 1063 de 1991. • Numeral 1 del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil. 18.

Al explicar el concepto de violación expuso los siguientes argumentos: 19. Las entidades demandadas, al expedir los actos administrativos acusados, violaron el artículo 53 de la Constitución Política porque los trabajadores están en una situación de indefensión. 20. Además, con su conducta, transgredieron el contenido del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, toda vez que las personas vinculadas a partir de que entró en vigencia esta disposición tendrán determinado régimen de cesantías. 21.

Los actos administrativos igualmente desconocieron el Decreto 1582 de 1998, dado que las personas vinculadas después del 31 de diciembre de 1996 tenían derecho a que sus cesantías fueran consignadas a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a cuando fueron causadas, en el fondo administrador de cesantías que estas hubieren escogido. 22.

Como se vinculó en calidad de docente en la planta del municipio de San Carlos, desde el 26 de julio de 2003 y en la actualidad aun labora en la entidad, está cobijado por la Ley 344 de 1996, el Decreto 1582 de 1998 y la Ley 50 de 1990, artículos 99, 102 y subsiguientes. De ahí que las entidades demandadas, al no consignar oportunamente sus cesantías al fondo, incurrieron en una violación de estas disposiciones, lo que da lugar a su nulidad. 2.2.

Contestación de la demanda 2.2.1. Departamento de Córdoba 23. Se opuso a todas las pretensiones de la demanda. Afirmó que el régimen de cesantías aplicable era el retroactivo cuyo reconocimiento se basa en el último salario devengado y que el demandante está incluido en el convenio suscrito entre el 5 Aportó la constancia según la cual presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 27 de febrero de 2017 en la cual convocó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG, al municipio de San Carlos y al departamento de Córdoba.

Aunque el acta inicial se suscribió con fecha del 6 de abril de 2017, el demandante allegó memorial en el que aportó la constancia corregida con número de radicación 193 de fecha 27 de febrero de 2017, del 19 de abril de 2017, porque la anterior registraba una inconsistencia. Samai, exp. 23001-23-33-000-2017-00178-01, índice 2, 950C6D954CCA7335 4B07FA545E410F37 A7A70ADC102E6B32 C794105614CB6C68, 01expediente_230012333000201700178.pdf, páginas 80 a 83 del archivo digital.

Radicación: 23001-23-33-000-2017-00178-01 (2363-2023) Demandante: Oscar Andrés Gómez Barrera Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG, municipio de San Carlos (Córdoba) y departamento de Córdoba Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 departamento y del fondo de pensiones Protección para cubrir las cesantías de estos funcionarios. 24.

Planteó como excepciones la inexistencia del derecho reclamado, porque pese a que a los docentes se le consignaba en cuentas de Ley 50, la administración corrigió este error mediante la suscripción de un convenio en el que depositó estos aportes en una cuenta global. De modo que, pese a la ausencia de afiliación, los aportes a cesantías y pensión eran presupuestados y girados por el Ministerio de Educación Nacional y en 2008 se suscribió un acuerdo de restructuración de pasivos lo que dio lugar a que el actor se vinculara al FOMAG en 2011, con pasivo prestacional y con una vinculación a partir del 2003.

Por tanto, los aportes en materia de prestaciones no solo los ha presupuestado el departamento, sino que los ha girado al FOMAG a pesar de la afiliación en 2011. 25. Especificó que en junio de 2016 se suscribió un acuerdo de pago para que el departamento recibiera los recursos de los docentes no afiliados al FOMAG y aquellos vinculados con pasivos prestacionales, en cuyo caso sería la Fiduprevisora quien pagaría todas las prestaciones incluidos los intereses a las cesantías. 26.

Adicionalmente alegó prescripción porque reclamó hasta el 2016 por unos años que van del 2006 al 2010, habiendo transcurrido más de 3 años desde que se causó el derecho. También planteó la excepción de caducidad6 frente al acto administrativo que se profirió el 19 de octubre de 2016 y la falta de legitimación en la causa por pasiva ya que la entidad encargada de manejar los recursos docentes es el FOMAG por la afiliación del actor7. 2.2.2.

Municipio de San Carlos 27. Se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que no vulneró las normas referidas en el concepto de violación. En este contexto, planteó como excepciones: (i) la inexistencia de la relación laboral entre el demandante y el municipio del 2006 al 2010 porque la prueba de la incorporación que obra en el expediente da cuenta de la relación que existía con el departamento de Córdoba; y (ii) la genérica o la innominada8. 2.2.3.

Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG 28. Radicó escrito de contestación extemporáneamente9. 6 Esta excepción la resolvió el Tribunal en audiencia inicial al considerar que no se aprobó la notificación del acto demandado, por lo cual no operó el fenómeno prescriptivo. En esta oportunidad, la Sala considera que no se configuró la caducidad respecto del acto expedido por el municipio de San Carlos el 19 de octubre de 2016, porque, aunque obra sello de recibido el 27 de octubre de 2016, los 4 meses siguientes irían hasta el 27 de febrero de 2017.

Sin embargo, en ese momento el demandante solicitó conciliación que interrumpió el término de caducidad y esta suspensión corrió hasta el 19 de abril de 2017, cuando se expidió la constancia debidamente corregida, día en que se radicó la demanda contencioso-administrativa. 7 Samai, exp. 23001-23-33-000-2017-00178-01, índice 2, 950C6D954CCA7335 4B07FA545E410F37 A7A70ADC102E6B32 C794105614CB6C68, 01expediente_230012333000201700178.pdf, páginas 45 a 53 del archivo digital. 8 Samai, exp. 23001-23-33-000-2017-00178-01, índice 2, 950C6D954CCA7335 4B07FA545E410F37 A7A70ADC102E6B32 C794105614CB6C68, 01expediente_230012333000201700178.pdf, páginas 84 a 89 del archivo digital. 9 Samai, exp. 23001-23-33-000-2017-00178-01, índice 2, 950C6D954CCA7335 4B07FA545E410F37 A7A70ADC102E6B32 C794105614CB6C68, 01expediente_230012333000201700178.pdf, páginas 198 a 210 del archivo digital.

Así se pronunció el Tribunal en audiencia inicial del 8 de junio de 2018. Radicación: 23001-23-33-000-2017-00178-01 (2363-2023) Demandante: Oscar Andrés Gómez Barrera Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG, municipio de San Carlos (Córdoba) y departamento de Córdoba Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 2.3.

Sentencia de primera instancia 29. La Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba profirió sentencia el 22 de abril de 2022 en la que declaró probada la excepción de prescripción formulada por el departamento de Córdoba10, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida.

La providencia se fundó en las siguientes consideraciones: 30. Está acreditado que el señor Oscar Andrés Gómez Barrera: (i) fue nombrado docente oficial al servicio del municipio de San Carlos mediante el Decreto núm. 067 del 31 de octubre de 2001; y (ii) se posesionó el 26 de julio de 2006. 31. De modo que el demandante estaba cobijado por el régimen anualizado de cesantías regulado por la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por ende, se le hace extensiva la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 32.

Igualmente está demostrado que el actor radicó reclamaciones ante el departamento de Córdoba, FOMAG y el municipio de San Carlos el 12 de octubre de 2016 en las que solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la falta de consignación de sus cesantías del 2006 al 2010, de las cuales dos fueron contestadas. 33. En este orden, la última anualidad por la que reclamó el señor Oscar Andrés Gómez Barrera fue el 2010, cuando el plazo venció el 14 de febrero de 2011.

De ahí que operó el fenómeno de la prescripción como se ilustra en el siguiente cuadro: Año Fecha de exigibilidad de la sanción Fecha límite para exigir el derecho so pena de prescripción Año 2006 15 de febrero de 2007 15 de febrero de 2010 Año 2007 15 de febrero de 2008 15 de febrero de 2011 Año 2008 15 de febrero de 2009 15 de febrero de 2012 Año 2009 15 de febrero de 2010 15 de febrero de 2013 Año 2010 15 de febrero de 2011 15 de febrero de 2014 34.

En este contexto, el 15 de febrero de 2014 operó la prescripción trienal frente a la sanción moratoria causada frente al año 2010. Por tanto, la misma situación se predicaba con relación a todas las anualidades causadas con anterioridad. 35. En estos términos, aplicó el precedente fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 y declaró probada la excepción de prescripción propuesta por el departamento de Córdoba, lo cual daba lugar a negar las pretensiones de la demanda y lo relevaba para estudiar los demás medios exceptivos propuestos dentro del proceso. 36.

Finalmente, se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida en el proceso, porque encontró que la demanda no fue interpuesta con manifiesta carencia de 10 El Tribunal difirió el estudio de esta excepción en audiencia inicial, para el momento de dictar sentencia. Radicación: 23001-23-33-000-2017-00178-01 (2363-2023) Demandante: Oscar Andrés Gómez Barrera Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG, municipio de San Carlos (Córdoba) y departamento de Córdoba Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 fundamento legal, de conformidad con los artículos 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 y 365 del Código General del Proceso11. 2.4.

Recurso de apelación 37. La parte actora apeló la sentencia de primera instancia para que se revoque la decisión y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: 38. La prescripción está regulada en varias disposiciones del ordenamiento jurídico, a saber: (i) los artículos 2152 y 2153 del Código Civil, según los cuales esta, en su dimensión negativa, es una forma de extinción de los derechos por no ejercerlos en el transcurso del tiempo;

(ii) el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 relativo a la prescripción de los derechos de carácter prestacional; y (iii) el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo que resulta aplicable a las controversias de los empleados públicos según la jurisprudencia del Consejo de Estado. 39. De acuerdo con el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, el titular cuenta con 3 años para presentar reclamación administrativa y acudir ante el operador judicial para interrumpir el fenómeno prescriptivo. 40.

La Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su criterio en cuanto a la sanción moratoria derivada de la no consignación de las cesantías anualizadas en la sentencia CE-SUJ004 de 2016; de modo que, al resolver el caso en concreto, dispuso que la prescripción en estos casos opera de manera parcial, esto es, con respecto a las porciones de sanción que no fueron reclamadas oportunamente. 41.

De ahí que la sentencia de unificación CE-SUJ004 de 2016 reconoció, tanto en su parte considerativa, como en la resolutiva que, aunque la reclamación se presentó después de los 3 años, solo se perdieron los derechos que no fueron reclamados en tiempo. 42. En estos términos se pronunció la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado al proferir sentencia del 1 de marzo de 2018, en la que se refirió al criterio unificado por la Sección Segunda de esta corporación el 25 de agosto de 2016; frente al cual destacó que la exigibilidad de la sanción corría desde el 15 de febrero del año siguiente a la causación de la prestación y hasta que la entidad cumpla su deber legal, se produzca el pago efectivo o termine el vínculo laboral. 43.

Por tanto, el Tribunal Administrativo de Córdoba le otorgó una lectura equivocada al precedente con lo cual violó sus derechos e intereses, toda vez que declaró que la sanción moratoria de las anualidades de 2006 a 2010 estaba prescrita en su totalidad, por la reclamación que presentó en 2016. Sin embargo, hasta la fecha no se le han consignado las cesantías. 44.

En este orden, aplicado un silogismo a partir de la regla fijada en la sentencia CE-SUJ004 de 2016, según la cual como solo están prescritas las porciones de 11 Samai, exp. 23001-23-33-000-2017-00178-01, índice 2, 950C6D954CCA7335 4B07FA545E410F37 A7A70ADC102E6B32 C794105614CB6C68, 02Sentencia2017 00178 00 OSCAR ANDRES GOMEZ BARRERA - SANCION MORATORIA Ley 344 de 1996.pdf.

Radicación: 23001-23-33-000-2017-00178-01 (2363-2023) Demandante: Oscar Andrés Gómez Barrera Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG, municipio de San Carlos (Córdoba) y departamento de Córdoba Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 sanción que no fueron reclamadas en tiempo, debe contarse tres años hacia atrás desde la fecha de la reclamación administrativa, lo cual daría como resultado la prescripción de las porciones de la penalidad anteriores al 12 de octubre de 2013, ya que la solicitud la presentó el 12 de octubre de 2016.

Así pues, el pago de la sanción moratoria debe efectuarse a partir de este momento, hasta cuando sean canceladas efectivamente las cesantías. 45. Aunque el Tribunal Administrativo de Córdoba aplicó el criterio dispuesto en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, esta no existía para el momento de interposición de la demanda, el 3 de noviembre de 2017, cuando se mantenía la tesis de no declarar la prescripción porque esta operaba, para las cesantías, al momento del retiro del servicio.

Algo que no ocurre en su caso, ya que su relación laboral está vigente. 46. Adicionalmente, no es posible aplicar las reglas unificadas en la sentencia CE- SUJ-SII-022-2020 en la medida en que los cambios jurisprudenciales rigen hacia el futuro como lo ha dejado sentado el Consejo de Estado, por ejemplo, al expedir el fallo del 4 de mayo de 201112. 47.

Por último, el hecho de haber declarado probada la excepción de prescripción vulnera sus derechos a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y a la garantía de seguridad jurídica en los términos de la sentencia T-502 del 27 de junio de 2002 de la Corte Constitucional13. 2.5. Trámite procesal en segunda instancia 48.

Mediante auto del 14 de septiembre de 2023, el despacho ponente admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia en los términos del artículo 247 del CPACA modificado por el numeral 3 del artículo 67 de la Ley 2080 de 202114. Indicó que al no existir pruebas por decretar en segunda instancia se prescindiría del traslado y una vez notificada esta providencia el expediente ingresaría para dictar fallo.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 49. El presente asunto es competencia de esta corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 3.2.

Problema jurídico 50. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, corresponde a la Sala definir si: 12 Expediente núm. 19001-23-31-000-1998-02300-01. 13 Samai, exp. 23001-23-33-000-2017-00178-01, índice 2, 950C6D954CCA7335 4B07FA545E410F37 A7A70ADC102E6B32 C794105614CB6C68, 04RecursoApelacion.pdf. 14 Samai, exp. 23001-23-33-000-2017-00178-01, índice 4.

Radicación: 23001-23-33-000-2017-00178-01 (2363-2023) Demandante: Oscar Andrés Gómez Barrera Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG, municipio de San Carlos (Córdoba) y departamento de Córdoba Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 51. ¿Operó la prescripción extintiva del derecho a la sanción moratoria derivada de la no consignación de las cesantías anualizadas del señor Oscar Andrés Gómez Barrera, por las anualidades comprendidas de 2006 a 2010? 52.

Para resolver este interrogante, la Sala abordará los siguientes temas: (i) el régimen de cesantías anualizadas previsto en la Ley 50 de 1990 y la Ley 91 de 1989, así como la improcedencia de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 respecto de los docentes afiliados al FOMAG; y (ii) la prescripción de dicha sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas. 53.

A partir de las anteriores consideraciones (iii) se destacarán los hechos probados relevantes y (iv) en el acápite del caso concreto se resolverá el problema jurídico planteado. 3.3. Marco normativo y reiteración jurisprudencial 3.3.1. Régimen de cesantías anualizadas. Leyes 50 de 1990 y 91 de 1989. Improcedibilidad de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para docentes afiliados al FOMAG.

Reiteración de jurisprudencia. 54. En lo que respecta al personal docente, el reconocimiento de sus cesantías se rige por los términos previstos en el artículo 15 de la Ley 91 de 198915: 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. 55. Este régimen anual fue establecido en la Ley 50 de 199016, específicamente, en su artículo 99, en que dispuso: 15 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». 16 «“Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.”».

Radicación: 23001-23-33-000-2017-00178-01 (2363-2023) Demandante: Oscar Andrés Gómez Barrera Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG, municipio de San Carlos (Córdoba) y departamento de Córdoba Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 56.

La Ley 344 de 199617 que permitió la extensión de este modelo al sector público previó, en su artículo 13 que, a partir de su publicación y sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, quienes se vincularan a los órganos y entidades del Estado tendrían el siguiente régimen de cesantías anualizado y definitivo:

ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; […] 57.

De esta forma los docentes ya eran beneficiarios de un régimen de cesantías anualizado por disposición de la Ley 91 de 1989, que no fue alterado por la Ley 344 de 199618. 58. Ahora bien, aunque inicialmente se les aplicó a los docentes las disposiciones contenidas en la Ley 50 de 1990 en cuanto a la sanción moratoria derivada del no pago oportuno de sus cesantías anuales, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023, en la que fijó las siguientes reglas: 156.

De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así́ como sus decretos reglamentarios no extendieron 17 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sentencia del 6 de agosto de 2020, exp. 08001-23- 33-000-2013-00666-01(0833-16).

Radicación: 23001-23-33-000-2017-00178-01 (2363-2023) Demandante: Oscar Andrés Gómez Barrera Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG, municipio de San Carlos (Córdoba) y departamento de Córdoba Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento. 157.

Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador. […] 159.

En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica19. 3.3.2. La prescripción de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías anualizadas.

Reiteración de jurisprudencia 59. La Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación CE-SUJ004 el 25 agosto de 2016 en la cual fijó las siguientes reglas: 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible. Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. 4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. […]20. 60.

Puntualmente, en lo relativo a la prescripción de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, acogió el plazo dispuesto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, de suerte que fijó con claridad, en la ratio decidendi de esta decisión que la sanción moratoria debía reclamarse dentro de los 3 años siguientes al momento en que se hace exigible la obligación21. 61.

Sin embargo, al momento de resolver el caso concreto, la sentencia de unificación CE-SUJ004 el 25 agosto de 2016 declaró prescritas, únicamente, las 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sentencia del 11 de octubre de 2023, exp. 66001-33- 33-001-2022-00016-01 (5746-2022). 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sentencia del 25 de agosto de 2016, exp. 08001-23- 31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sentencia del 6 de agosto de 2020, exp. 08001-23- 33-000-2013-00666-01(0833-16)CE-SUJ-SII-022-2020.

Radicación: 23001-23-33-000-2017-00178-01 (2363-2023) Demandante: Oscar Andrés Gómez Barrera Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG, municipio de San Carlos (Córdoba) y departamento de Córdoba Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 porciones de la sanción generadas 3 años atrás contados desde la reclamación administrativa.

Concretamente, estableció: Siendo así, como la administración tenía plazo para consignar las cesantías causadas por el periodo laborado por la demandante en el año 2003, hasta el 14 de febrero de 2004, la obligación de reconocer la mora surgió a partir del 15 de febrero de 2004 y a partir de esa misma fecha esta podía reclamar a la administración el pago de esa obligación, la cual se siguió causando por todos los años siguientes, en cuanto no se ha reportado la consignación de las mismas, pero como la reclamación se hizo cuando habían transcurrido más de los 3 años de los que tratan las normas citadas, permitió que se extinguiera el derecho a reclamar las causadas con 3 años de anterioridad a esa reclamación. […] Así, como la reclamación de la sanción se radicó el 28 de octubre de 2010, se deben declarar prescritas las porciones de sanción causadas con 3 años de anterioridad, es decir, las generadas antes del 28 de octubre de 2007. 62.

De suerte que, esta disconformidad entre la regla jurisprudencial fijada en la ratio decidendi, y la solución del caso concreto, suscitó dos formas de interpretación al interior de la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo que fue zanjado por el pleno de esta Sección en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-202022 en la que aclaró la sentencia CE-SUJ004 el 25 agosto de 2016.

Puntualmente, en cuanto a la referida prescripción, precisó lo siguiente: 70. Al respecto, tal como se consideró en el acápite precedente, el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual, de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del vencimiento de éste. 71.

Así las cosas, conforme el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la sanción por la mora en la consignación de cesantías anualizadas se hace exigible a partir del día siguiente a aquel en que vence el plazo consagrado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por ende, desde el día siguiente (15 de febrero de cada año), el empleado dispone de tres años para reclamar ante la administración el reconocimiento de la penalidad, so pena de verse afectado por la prescripción extintiva, tal como se fijó en la ratio decidendi de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016. […] 83.

En tal virtud, negarse a considerar la prescripción de la sanción por mora porque no hubo pago efectivo de la cesantía o porque no se produjo su consignación, es desconocer que aquella nace a la vida jurídica ipso jure, en la manera que dispuso el legislador y que fue apreciada por la jurisprudencia del Consejo de Estado, siendo exigible para su beneficiario; lo cual, no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que si está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social. 84.

El anterior razonamiento pone en la palestra dos obligaciones que pese a ser conexas, no son dependientes. En efecto, el pago atribuido a la cesantía constituye la solución al deber prestacional del empleador respecto de la solicitud efectuada por su empleado, de modo que al producirse hace que se extinga. Este mismo pago, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como ocurre con la prescripción una vez transcurridos 22 Ibidem.

Radicación: 23001-23-33-000-2017-00178-01 (2363-2023) Demandante: Oscar Andrés Gómez Barrera Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG, municipio de San Carlos (Córdoba) y departamento de Córdoba Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 los 3 años establecidos en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. […] 86.

No puede entenderse de otra manera, pues en voces de la jurisprudencia, el nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago de parte del empleador dentro de los términos de ley, por lo que la subsistencia de la obligación prestacional tampoco puede impedir la extinción por el paso del tiempo.

En términos sencillos, la existencia formal y subsistencia de la cesantía, no determina ni la causación ni la extinción de la moratoria23. 63. En consecuencia, la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó esta regla jurisprudencial: (i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990-, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.

(ii) Cuando se acumulen anualidades sucesivas de sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por la ausencia de consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria correspondiente, so pena de su extinción24. 3.4.

Hechos probados 64. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente se evidencia lo siguiente: 65. Mediante el Decreto núm. 067 del 31 de octubre de 200125, a través del cual se hacen unos nombramientos docentes en la planta de personal del municipio de San Carlos, el alcalde y el secretario de educación y cultura de esta entidad legalizaron la vinculación del demandante en el grado 8 en la especialidad de licenciado en educación religiosa.

Se posesionó en este cargo el 31 de octubre de 2001 según acta suscrita el 30 de enero de 200226 y, en 2003, fue recibido por el departamento de Córdoba27. 66. El demandante se incorporó el cargo de docente a través del Decreto núm. 000102 del 1 de marzo de 2004, de acuerdo con el Decreto núm. 000790 del 30 de diciembre de 2003 que adoptó la planta de cargos del personal docente y el Decreto 23 Ibid. 24 Ibid. 25 Samai, exp. 23001-23-33-000-2017-00178-01, índice 2, 950C6D954CCA7335 4B07FA545E410F37 A7A70ADC102E6B32 C794105614CB6C68, 01expediente_230012333000201700178.pdf, páginas 14 a 17 del archivo digital. 26 Samai, exp. 23001-23-33-000-2017-00178-01, índice 2, 950C6D954CCA7335 4B07FA545E410F37 A7A70ADC102E6B32 C794105614CB6C68, 01expediente_230012333000201700178.pdf, página 167 del archivo digital. 27 Samai, exp. 23001-23-33-000-2017-00178-01, índice 2, 950C6D954CCA7335 4B07FA545E410F37 A7A70ADC102E6B32 C794105614CB6C68, 01expediente_230012333000201700178.pdf, página 342 del archivo digital.

Radicación: 23001-23-33-000-2017-00178-01 (2363-2023) Demandante: Oscar Andrés Gómez Barrera Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG, municipio de San Carlos (Córdoba) y departamento de Córdoba Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 núm. 000839 del 21 de julio de 200428.

Posteriormente, se posesionó en el cargo el 26 de julio de 2006. En esta acta se indicó que prestó sus servicios en el Centro Educativo el Hato en el municipio de San Carlos. 67. El señor Oscar Andrés Gómez Barrera radicó reclamación administrativa ante el alcalde del municipio de San Carlos el 12 de octubre de 2016 en la que solicitó la indemnización o sanción moratoria derivada del no pago oportuno de sus cesantías al fondo en que se encontraba afiliado, durante las anualidades de 2006 a 2010, de conformidad con la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 y los artículos 99, 102, 104 y subsiguientes de la Ley 50 de 1990 hasta el día en el que se efectúe la consignación de las cesantías. 68.

Indicó que formulaba esta petición porque es docente perteneciente a la planta del municipio de San Carlos que se asimiló al departamento de Córdoba en 2003, según el Decreto de nombramiento núm. 067 del 31 de octubre de 2001 y acta de posesión del 26 de julio de 200629. 69. Igualmente radicó reclamación con el mismo objeto, dirigida al gobernador del departamento de Córdoba, la cual tiene constancia de recibido el 12 de octubre de 201630. 70.

También presentó reclamación administrativa ante la Nación, Ministerio de Educación Nacional el 14 de octubre de 201631 para pedir el pago de la sanción moratoria derivada de la ausencia de consignación oportuna de sus cesantías para los años de 2006 a 2010, de conformidad con la Ley 344 de 1996 y demás disposiciones que rigen la materia32. 71.

El alcalde municipal de San Carlos expidió el Oficio núm. 0103 del 19 de octubre de 2016 recibido el 27 de octubre de 2016 en la que dio respuesta a la solicitud presentada por el señor Oscar Andrés Gómez Barrera el 12 de octubre de 2016. Indicó que de acuerdo con el artículo 38 de la Ley 715 de 2001 este municipio no estaba certificado en materia educativa y, por lo tanto, no era responsable de las cesantías correspondientes a las vigencias reclamadas.

De ahí que no le correspondía cancelar la sanción moratoria así haya trabajado o trabaje en la entidad territorial. 72. Además, puso de presente que muy seguramente existió incorporación a la planta de personal del departamento de Córdoba a partir del 1 de enero de 2003, razón por la cual pertenecía a la entidad desde esa fecha. Por último, mencionó que el departamento de Córdoba es quien tuvo que afiliarlo al FOMAG con el respectivo pasivo prestacional de conformidad con el Decreto núm. 3752 de 2002 y el acuerdo 28 Samai, exp. 23001-23-33-000-2017-00178-01, índice 2, 950C6D954CCA7335 4B07FA545E410F37 A7A70ADC102E6B32 C794105614CB6C68, 01expediente_230012333000201700178.pdf, página 13 del archivo digital. 29 Samai, exp. 23001-23-33-000-2017-00178-01, índice 2, 950C6D954CCA7335 4B07FA545E410F37 A7A70ADC102E6B32 C794105614CB6C68, 01expediente_230012333000201700178.pdf, página 19 del archivo digital. 30 Samai, exp. 23001-23-33-000-2017-00178-01, índice 2, 950C6D954CCA7335 4B07FA545E410F37 A7A70ADC102E6B32 C794105614CB6C68, 01expediente_230012333000201700178.pdf, página 20 del archivo digital. 31 Fecha legible en los sellos del documento. 32 Samai, exp. 23001-23-33-000-2017-00178-01, índice 2, 950C6D954CCA7335 4B07FA545E410F37 A7A70ADC102E6B32 C794105614CB6C68, 01expediente_230012333000201700178.pdf, páginas 21 y 22 del archivo digital.

Radicación: 23001-23-33-000-2017-00178-01 (2363-2023) Demandante: Oscar Andrés Gómez Barrera Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG, municipio de San Carlos (Córdoba) y departamento de Córdoba Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 de restructuración de pasivos suscrito el 21 de mayo de 2003, en los términos de la Ley 550 de 199933. 73.

El líder administrativo y financiero de la Secretaría de Educación de la gobernación de Córdoba expidió el Oficio núm. AF-0554 del 2 de noviembre de 2016 recibido el 11 de noviembre siguiente, en el que precisó que el actor se vinculó a la docencia a partir del 31 de octubre de 2001 con cargo a recursos propios del municipio y se incorporó a la planta del departamento en 2002, de acuerdo con la Ley 715 de 2001.

En línea con esto expresó que: Los docentes de las antiguas nóminas municipales, no estaban afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG cuando fueron incorporados a la planta de personal docente del departamento, sin embargo, los aportes patronales por cesantía y pensión y los descuentos, a pesar de la no afiliación al FOMAG, eran presupuestados sin situación de fondos SSF, y girados por el Ministerio de Educación Nacional, MEN, a la FIDUPREVISORA, administradora de los recursos del FOMAG.

En el año 2.008 y para atender el pasivo prestacional de los educadores de la antigua nómina departamental y de los municipales que habían sido incorporados a la planta de personal del departamento a cargo del SGP en el año 2.002, se suscribió un acuerdo de restructuración de pasivos, y se inició el proceso de afiliación de los educadores de estas nóminas al FOMAG, siendo usted afiliado a esta cuenta el 02/03/2011, con pasivo prestacional y con vinculación desde el 31/10/2001.

En su caso particular, los aportes prestacionales, cesantía y pensión han sido presupuestados por el departamento SSF y girados al FOMAG por el MEN, desde el año 2.002, a pesar de la afiliación el 31/10/2011. Para definir esta situación, la secretaría de Educación departamental y FIDUPREVISORA, desde el año 2.013 adelantaron un proceso de conciliación de nóminas entre los años 2.003 y 2.015, para determinar el valor de los aportes realizados al FOMAG por el período de no afiliación y que contemplan los valores por cesantía y pensión, proceso que finalizó en junio de 2.016 y del cual se suscribió un acta tripartita entre la SED, el MEN y FIDUPREVISORA, y que va a desembocar en un acuerdo de pagos para que el departamento reciba los recursos de los docentes no afiliados al FOMAG y los que fueron afiliados con pasivo, en cuyo caso, FIDUPREVISORA, debe pagar toda la parte prestacional, incluidos los intereses de cesantía. Finalmente, le informamos que estamos realizando la liquidación de las cesantías de los años solicitados por usted, para certificarle a FIDUPREVISORA el monto liquidado para que contra los recursos existentes en sus cuentas y que son de los docentes territoriales, realice los pagos de los intereses correspondientes34. 33 Samai, exp. 23001-23-33-000-2017-00178-01, índice 2, 950C6D954CCA7335 4B07FA545E410F37 A7A70ADC102E6B32 C794105614CB6C68, 01expediente_230012333000201700178.pdf, página 23 del archivo digital. 34 Samai, exp. 23001-23-33-000-2017-00178-01, índice 2, 950C6D954CCA7335 4B07FA545E410F37 A7A70ADC102E6B32 C794105614CB6C68, 01expediente_230012333000201700178.pdf, páginas 24 a 25 del archivo digital.

Radicación: 23001-23-33-000-2017-00178-01 (2363-2023) Demandante: Oscar Andrés Gómez Barrera Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG, municipio de San Carlos (Córdoba) y departamento de Córdoba Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 74. El líder de la oficina del FOMAG de la Secretaría de Educación de la gobernación de Córdoba expidió el certificado núm. C_FPSM-N° 1882 el 10 de julio de 2017 en el que consignó lo que sigue: Revisadas las Bases de Datos suministrado por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de Córdoba a corte 30/12/2016, se pudo constatar que el docente: OSCAR ANDRÉS GÓMEZ BARRERA; identificado con cédula No. 11.151.140, se encuentra Afiliado desde el día 02/03/2011 (SP) como docente de Tiempo Completo35. 75.

La afiliación del docente al FOMAG el 2 de marzo de 2011 igualmente consta en la certificación núm. FPSM-0510 del 18 de marzo de 2013 expedida por la líder de la oficina del FOMAG de la Secretaría de Educación de la gobernación de Córdoba36. 76. En el mismo sentido, según respuesta emitida por el técnico de nómina de la Secretaría de Educación de la gobernación de Córdoba, el 15 de abril de 201337: Las cesantías de los años 2001 y 2002 no reposan en esta oficina y tampoco fueron entregadas por los liquidadores de nómina en ese tiempo, por lo que le envió en recuadro anexo las de los años 2003 hasta 2010 ya que las de 2011 hasta la fecha debes solicitarlas a la oficina del fondo de prestaciones del magisterio por que dichos Docentes fueron vinculados a esta entidad durante ese año. […] CEDULA NOMBRES CARGO GRADO DIAS LIQUIDA DOS AÑO AUX CESANTIA S INT CESANTIAS FONDOS 11151140 GOMEZ BARRETO OSCAR ANDRES DOCEN TE 360 2003 1075681 129082 PREVISIÓN 11151140 GOMEZ BARRETO OSCAR ANDRES DOCEN TE 360 2004 1072117 128654 PREVISIÓN 11151140 GOMEZ BARRETO OSCAR ANDRES DOCEN TE 360 2005 1152659 138319 PREVISIÓN 11151140 GOMEZ BARRETO OSCAR ANDRES DOCEN TE 360 2006 1211355 157363 PREVISIÓN 11151140 GOMEZ BARRETO OSCAR ANDRES DOCEN TE 360 2007 1577706 189325 PREVISIÓN 11151140 GOMEZ BARRETO OSCAR ANDRES DOCEN TE 360 2008 1610909 193309 COLFONDOS 11151140 GOMEZ BARRETO OSCAR ANDRES DOCEN TE 360 2009 1734466 208135 COLFONDOS 11151140 GOMEZ BARRETO OSCAR ANDRES DOCEN TE 360 2010 1851687 222202 COLFONDOS 35 Samai, exp. 23001-23-33-000-2017-00178-01, índice 2, 950C6D954CCA7335 4B07FA545E410F37 A7A70ADC102E6B32 C794105614CB6C68, 01expediente_230012333000201700178.pdf, página 60 del archivo digital. 36 Samai, exp. 23001-23-33-000-2017-00178-01, índice 2, 950C6D954CCA7335 4B07FA545E410F37 A7A70ADC102E6B32 C794105614CB6C68, 01expediente_230012333000201700178.pdf, página 163 del archivo digital. 37 Samai, exp. 23001-23-33-000-2017-00178-01, índice 2, 950C6D954CCA7335 4B07FA545E410F37 A7A70ADC102E6B32 C794105614CB6C68, 01expediente_230012333000201700178.pdf, páginas 164 a 165 del archivo digital.

Radicación: 23001-23-33-000-2017-00178-01 (2363-2023) Demandante: Oscar Andrés Gómez Barrera Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG, municipio de San Carlos (Córdoba) y departamento de Córdoba Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Aquí se detalla el año, el valor de sus cesantías, el valor de sus intereses y el fondo donde le fueron liquidadas para mayor constancia solicitar a la oficina de tesorería si fueron enviadas a dichos fondos ya que son ellos quieres generan los pagos. 77.

Finalmente, obra en el expediente respuesta emitida por el líder administrativo y financiero de la Secretaría de Educación de la Gobernación de Córdoba al núm. AF- 0752 según la cual: El docente OSCAR GOMEZ BARRERA, C.C 11.151.140, era de la planta de docentes del municipio de San Carlos entre los años 2001 y 2003, con cargo a rentas propias de este municipio.

Ingresó a la planta de personal docente del departamento de Córdoba en enero de 2004, sin afiliación al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG, en aplicación de la Ley 715 de 2001 que creó el Sistema General de Participaciones, SGP. Posteriormente, fue afiliado al FOMAG el 02/03/2011, cuando el departamento suscribió un Acuerdo de Restructuración de Pasivos bajo la Ley 559 de 1999, quedando incluido el pasivo prestacional del señor OSCAR GOMEZ BARRERA en dicho acuerdo, en cabeza del FOMAG, desde la fecha de su posesión. No obstante, los aportes de cesantía y pensión del docente OSCAR GOMEZ BARRERA, entre los años 2004 y 2010, fueron girados directamente al FOMAG de forma mensual por el Ministerio de Educación Nacional, MEN, a un fondo común administrado por Fiduciaria La Previsora S.A con un valor equivalente al 8.33% de los factores salariales que hacen parte de la liquidación de las cesantías, más el 12% para previsión social y el descuento del docente38. 3.5.

Caso concreto. Análisis de la Sala 3.5.1. Resolución del problema jurídico. Prescripción extintiva 78. En el caso concreto, el señor Oscar Andrés Gómez Barrera fue afiliado al FOMAG hasta el 2 de marzo de 2011, según el Oficio núm. AF-0554 del 2 de noviembre de 2016, el certificado núm. C_FPSM-N° 1882 del 10 de julio de 2017, la certificación núm. FPSM-0510 del 18 de marzo de 2013, la respuesta emitida por el técnico de nómina de la Secretaría de Educación de la gobernación de Córdoba, el 15 de abril de 2013 y la proferida por el líder administrativo y financiero de la Secretaría de Educación de la Gobernación de Córdoba al núm. AF-0752. 79.

Puntualmente, de la respuesta emitida por el técnico de nómina de la Secretaría de Educación de la gobernación de Córdoba se advierte que del 2006 al 2010 el actor perteneció, respectivamente, a los fondos de Previsión y Colfondos, por lo que solo las cesantías de 2011 en adelante podían solicitarse al FOMAG como consecuencia de la fecha de afiliación. 80.

Aunque en estos documentos referidos se hizo alusión a un pasivo prestacional y a que a pesar de la no afiliación del docente los aportes a cesantías fueron girados 38 Samai, exp. 23001-23-33-000-2017-00178-01, índice 2, 950C6D954CCA7335 4B07FA545E410F37 A7A70ADC102E6B32 C794105614CB6C68, 01expediente_230012333000201700178.pdf, página 351 del archivo digital.

Radicación: 23001-23-33-000-2017-00178-01 (2363-2023) Demandante: Oscar Andrés Gómez Barrera Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG, municipio de San Carlos (Córdoba) y departamento de Córdoba Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 a la Fiduprevisora desde 2002, esto hace parte de un proceso de acuerdo de pagos y de restructuración de pasivos cuyas particularidades no conoce la Sala. 81.

De esta manera, se advierte que el actor fue nombrado en la planta de personal del municipio de San Carlos en el año 2001 y durante su vinculación laboral, se causaron las cesantías correspondientes a los años 2006 a 2010. Posteriormente, en el año 2011, se certificó su afiliación al FOMAG. Así pues, al margen de los acuerdos existentes, el actor sería destinatario de sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por el no pago oportuno de las cesantías causadas con anterioridad a su inclusión al FOMAG.

Esta conclusión se deriva de la aplicación de las reglas establecidas en la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023. 82. De manera que, en principio, al margen de estos acuerdos, el actor sería destinatario de la penalidad derivada de la sanción moratoria dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, porque reclama por unas cesantías causadas antes del 2011 cuando se certificó su afiliación al FOMAG, en las anualidades de 2006 al 2010, luego de que fue nombrado en la planta de personal del municipio de San Carlos en 2001.

Lo anterior, aplicadas las reglas dispuestas en la sentencia de unificación SUJ-032- CE-S2-2023. 83. Adicionalmente, no habría lugar a controvertir el derecho en sí mismo, dado que el Tribunal determinó que el demandante estaba cobijado por el régimen anualizado de cesantías regulado por la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, y que, por ende, se le hacía extensiva la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Aspecto que le es favorable al apelante, por lo cual limitó su apelación a la configuración de la excepción de prescripción que parte de la base de que es beneficiario de la penalidad. 84. Así pues, en los términos de las pretensiones que planteó el demandante en sede administrativa y en sede judicial, y de conformidad con el marco de juzgamiento definido por la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación, es preciso revisar si operó la prescripción extintiva en los términos de la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020. 85.

Al punto, revisados los cargos planteados en el recurso, la Sala encuentra que aunque es cierto que la sentencia CE-SUJ004 de 2016 reconoció, tanto en su parte considerativa, como en la resolutiva, que operó la prescripción únicamente tres años hacia atrás contados a partir de la reclamación administrativa, esta decisión fue objeto de aclaración por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia CE-SUJ- SII-022-2020 al advertir que existía una falta de concordancia entre las reglas fijadas en la ratio decidendi y la forma en que se resolvió el caso concreto. 86.

Por lo tanto, la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 zanjó las distintas posturas jurisprudenciales existentes en cuanto a la forma de aplicar la prescripción extintiva en esta clase de asuntos, lo cual dio lugar a que emitiera las siguientes reglas: (i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990-, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.

Radicación: 23001-23-33-000-2017-00178-01 (2363-2023) Demandante: Oscar Andrés Gómez Barrera Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG, municipio de San Carlos (Córdoba) y departamento de Córdoba Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 (ii) Cuando se acumulen anualidades sucesivas de sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por la ausencia de consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria correspondiente, so pena de su extinción39. 87.

De esta forma, el Tribunal Administrativo de Córdoba no le otorgó una lectura equivocada al precedente, como lo sugiere el apelante, por el contrario, dio aplicación a las reglas fijadas en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 que exige contabilizar de forma independiente el término prescriptivo para cada año de mora, a partir del 15 de febrero de la anualidad siguiente. 88.

Así pues, en el caso particular, las fechas que el Tribunal dispuso como límites para exigir el derecho se ajustaron a los lineamientos objeto de unificación; de suerte que como el señor Oscar Andrés Gómez Barrera radicó reclamación el 12 y 14 de octubre de 2016, lo hizo evidentemente fuera del plazo de 3 años que prevé el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo. 89.

Bajo este entendido, no se ajustaría al precedente extender la prescripción hasta los 3 años anteriores al momento de la reclamación administrativa, y declararla solo parcialmente, respecto de las porciones de sanción que no fueron pedidas oportunamente, porque esta fue la razón de ser de la sentencia de unificación CE- SUJ-SII-022-2020. 90.

De ahí que no sea posible pretender la aplicación de la sentencia de unificación del 2016 como lo hizo, por ejemplo, la Subsección A de la Sección Segunda de esta corporación en una decisión en la que además destacó que la sanción moratoria corría hasta que la entidad cumpliera su deber legal, se produjera el pago, o terminara el vínculo laboral, ya que esto fue resuelto en la unificación CE-SUJ-SII-022-2020, al disponer que: 83.

En tal virtud, negarse a considerar la prescripción de la sanción por mora porque no hubo pago efectivo de la cesantía o porque no se produjo su consignación, es desconocer que aquella nace a la vida jurídica ipso jure, en la manera que dispuso el legislador y que fue apreciada por la jurisprudencia del Consejo de Estado, siendo exigible para su beneficiario; lo cual, no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que si está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social. 91.

A partir de lo expuesto, la sanción moratoria es independiente a las cesantías, por lo que, aunque subsista el deber de la entidad de pagar la prestación, ello no impide la extinción de la penalidad reclamada. En igual sentido, la prescripción no está condicionada a la existencia de la relación laboral del demandante, como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Sección Segunda: La Subsección resalta que, la configuración de la prescripción extintiva de la sanción moratoria no depende de la existencia de la relación laboral, pues el vínculo es indispensable solo cuando se busca obtener el pago del derecho a las 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sentencia del 6 de agosto de 2020, exp. 08001-23- 33-000-2013-00666-01(0833-16)CE-SUJ-SII-022-2020.

Radicación: 23001-23-33-000-2017-00178-01 (2363-2023) Demandante: Oscar Andrés Gómez Barrera Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG, municipio de San Carlos (Córdoba) y departamento de Córdoba Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 cesantías, situación que no se extiende al castigo a cargo del empleador por la no consignación oportuna de las mismas40. 92.

En este orden, no podría inaplicarse el precedente dispuesto en la unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020 con el argumento de que este no existía para el momento en que se interpuso la demanda, el 19 de abril de 2017, porque la Sección Segunda de esta corporación le otorgó efectos retrospectivos a esta decisión judicial, en el siguiente sentido: 90.

Por lo anterior, las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación. 93. Lo anterior implica que las reglas jurisprudenciales fijadas en la unificación SUJ- SII-022-2020 son de obligatoria aplicación a casos pendientes de solución, como este, que aún no ha hecho tránsito a cosa juzgada por no existir una decisión ejecutoriada. 94.

Así pues, aunque los cambios jurisprudenciales pueden regir hacia el futuro, esto es, de forma prospectiva, la práctica común del Consejo de Estado ha sido la de otorgarle al precedente efectos retrospectivos41, sin que esto implique necesariamente una vulneración de los derechos a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y a la garantía de la seguridad jurídica. 95.

Aunque la Corte Constitucional ha considerado que, en tratándose de los efectos retrospectivos del precedente, es deber del juez «valorar las circunstancias particulares de cada caso en el que pretenden aplicar el cambio jurisprudencial»42, en el asunto de la referencia el demandante no está siendo expuesto a «nuevas cargas procesales, argumentativas o probatorias»43.

Adicional a que, la postura del fallo SUJ- SII-022-2020 lo que hizo fue aclarar lo que ya había sido consignado en la unificación CE-SUJ004 de 2016, que había conllevado a una indebida interpretación de la prescripción, a la cual pretende acogerse el apelante. 96. En consecuencia, se debe confirmar la sentencia de primera instancia que declaró probada la excepción de prescripción propuesta por el departamento de Córdoba, negó las pretensiones de la demanda y, por tanto, se relevó del estudio de las restantes excepciones propuestas y se abstuvo de condenar en costas. 3.6.

Conclusión de la decisión 97. A partir del estudio de la sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, se concluye que operó la prescripción extintiva del derecho a la sanción moratoria derivada de la no consignación de las cesantías anualizadas reclamadas por el señor Oscar Andrés Gómez Barrera respecto de las anualidades de 2006 a 2010. 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 29 de agosto de 2024, exp. 17-001-23-33-000-2019-00504-01 (4346-2023). 41 Corte Constitucional, sentencia SU-382 de 2024.

Se refirió al contenido de la sentencia T-044 de 2022. 42 Ibidem. 43 Ibid. Radicación: 23001-23-33-000-2017-00178-01 (2363-2023) Demandante: Oscar Andrés Gómez Barrera Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG, municipio de San Carlos (Córdoba) y departamento de Córdoba Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 3.7.

Costas 98. La presente providencia acoge el criterio de interpretación mayoritario44 de la Subsección sobre el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, consistente en que para decretar la condena en costas debe verificarse que la parte vencida actuó de manera temeraria o de mala fe. Por lo tanto, no hay lugar en el caso de autos a imponer dicha condena, en atención a que no se advierte que aquella haya incurrido en las anteriores conductas. 99.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el 22 de abril de 2022 por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el Sistema de Gestión Judicial, Samai. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente 44 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias a razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso administrativo.

(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».

(iv) El inciso segundo del artículo 188 no morigera el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA.

Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.”.

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14). Radicación: 23001-23-33-000-2017-00178-01 (2363-2023) Demandante: Oscar Andrés Gómez Barrera Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG, municipio de San Carlos (Córdoba) y departamento de Córdoba Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI.

En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx VMP/SEJV