Radicación:11001 03 25 000 2020 00965 00 (2926-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., cinco (5) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Radicación: 11001 03 25 000 2020 00965 00 (2926-2020) Demandante: José Yesid Ramírez Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Tema: Causal 5.ª del artículo 250 del CPACA.

DECLARA FUNDADO SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el señor José Yesid Ramírez contra la sentencia de segunda instancia del 25 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Como consecuencia de ello, solicitó desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y confirmar la Sentencia del 31 de julio de 2015, proferida por el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Cali, por medio de la cual se accedió a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES El señor José Yesid Ramírez interpuso el recurso extraordinario de revisión establecido en el artículo 248 del C.P.A.C.A contra la sentencia de segunda instancia del 25 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para lo cual invocó la causal 5 del artículo 250 ibídem. Los hechos que fundamentan el recurso son los siguientes: Que, el 31 de julio de 2015, el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Cali profirió la Sentencia 129, en la que accedió a las pretensiones de la demanda, bajo el entendido de que el Consejo de Estado hizo extensiva la prima de actualización al personal retirado.

Que, contra la referida providencia, CASUR interpuso recurso de apelación; pero, que los argumentos allí expuestos no guardaron relación con los Radicación:11001 03 25 000 2020 00965 00 (2926-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamentos del fallo impugnado. Que, el 25 de septiembre de 2019, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones.

SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 25 de septiembre de 2019, revocó la Sentencia 129 del 31 de julio de 2015, proferida por el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Cali, y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda invocada por el señor José Yesid Ramírez, en atención a los siguientes fundamentos jurídicos: Que, la parte demandada interpuso recurso de apelación, manifestando que el juez reconoció la prestación bajo el entendido de que la reclamación estaba dentro del término establecido, sin embargo, presentó argumentos diferentes a dicha prima y señaló aspectos jurídicos referentes a la prima de actividad y sobre la cual considera no tiene derecho, «sobresaliendo con ello la falta de sustento y claridad en los términos en los que expuso su inconformidad».

Que, si bien con la decisión tomada podría considerarse que el Tribunal desborda la competencia como juez de segunda instancia, lo cierto es que dicha decisión no desconocería el principio de la non reformatio in pejus, toda vez que, la parte demandada es apelante único en el trámite de segunda instancia, por lo que la Sala consideró oportuno realizar el análisis en virtud del principio de legalidad.

Que, la jurisprudencia ha permitido al ad quem entrar a resolver sobre situaciones propias del objeto del proceso, en virtud del principio de legalidad, cuando evidencie una manifiesta infracción del ordenamiento jurídico, y, más aún, en las circunstancias en las que se consolidan situaciones jurídicas en abierta contradicción de las normas, por lo que se debe velar por el principio constitucional de sostenibilidad fiscal.

Que, el derecho a reclamar la prima de actualización, para efectos pensionales, surgió a partir de las sentencias del 14 de agosto de 1996 (con respecto de la nulidad de los artículos 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994), y del 6 de noviembre de 1997, (con relación a la anulación del parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995).

Que, las fechas límites para formular la respectiva reclamación terminaron el 19 de septiembre de 2001 y el 24 de noviembre de 2001, respectivamente, por prescripción cuatrienal. Que, aunque el señor Ramírez radicó la petición dentro del aludido término, esto es, «en agosto de 2001», operó el fenómeno de prescripción, puesto que fue Radicación:11001 03 25 000 2020 00965 00 (2926-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hasta el 5 de marzo de 2014 cuando interpuso la demanda, ya que tenía como último día para tal efecto el 22 de agosto de 2005.

Que, por lo expuesto, revocó la sentencia de primera instancia para en su lugar negar las pretensiones y condenar en costas al demandante, fijando las agencias en derecho en la suma de 0.09 SMLMV. Contra esta decisión se interpuso acción de tutela invocando la protección al debido proceso, siendo negada por esta corporación bajo el argumento de que lo procedente era el recurso extraordinario de revisión por el desconocimiento del principio de congruencia. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN La parte demandante, en ejercicio del mecanismo establecido en el artículo 248 del CPACA presentó recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de segunda instancia citada.

En criterio de la parte se configura la causal quinta del artículo 250 del CPACA teniendo en cuenta que existe nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. Que lo anterior, se debe analizar en concordancia con el artículo 29 de la Constitución Política y el numeral 1.º del artículo 133 del Código General del Proceso, esto es «1.

Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia”. En desarrollo de lo anterior, propuso los siguientes cargos: Primer cargo: Que, hay incongruencia entre el recurso de apelación y la sentencia de segunda instancia, pues CASUR, al sustentar el recurso de alzada, lo hizo con argumentos que no guardan relación alguna con el objeto de la controversia, dado que la entidad sustentó el recurso en la prima de actividad, cuando lo pretendido por el señor Ramírez y lo reconocido por el Juzgado Dieciséis Administrativo de Cali fue la prima de actualización. Que, es un despropósito afirmar que el juez de segunda instancia puede oficiosamente edificar sin límites la sentencia, so pretexto de la prevalencia del principio de legalidad en las actuaciones judiciales.

Que, el desconocimiento de este precepto lesiona o vulnera el debido proceso, en la medida en que el Tribunal sustentó la sentencia con soporte en argumentos que la parte demandante no tuvo posibilidad de controvertir previamente. De manera que la parte demandante, terminó sorprendida por el juez de segunda instancia, en cuya providencia trajo a colación argumentos no expuestos por el demandado, de los cuales no tuvieron oportunidad de Radicación:11001 03 25 000 2020 00965 00 (2926-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co defenderse.

Segundo cargo: Que, se desconoció el artículo 366, numeral 5, del CGP, ya que el Tribunal no tenía la competencia para imponer en concreto la condena en costas ni agencias en derecho en la sentencia. Que lo que se tiene autorizado en la imposición en abstracto dentro de la sentencia, para que una vez termine el proceso, la secretaría del juzgado de origen las liquide en la medida de su comprobación ya que es contra el auto que las aprueba, contra el cual proceden los recursos de Ley.

Que, no obra prueba de su causación en el proceso en la medida en que no hay sustento de erogación alguna. Contestación al recurso extraordinario Vencido el término para pronunciarse sobre el recurso extraordinario de revisión, la parte demandada guardó silencio. Concepto del Ministerio Público El señor Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado tampoco efectuó pronunciamiento alguno. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA Debe resolver la Subsección si se configura la causal de revisión alegada, esto es, si se demuestra la nulidad de la sentencia de segunda instancia generada a partir de la indebida sustentación del recurso de apelación por encontrarse probada una incongruencia entre lo apelado y lo decidido en la sentencia que puso fin al proceso.

Para el efecto, la Sala hará referencia a: i) Generalidades del recurso extraordinario de revisión, ii) Causales de revisión invocadas en la demanda; y, finalmente, iii) Se examinará el caso concreto a la luz de esas premisas. Generalidades del recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión es un mecanismo procesal de control de las decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada.

En términos de los artículos 248 y 250 del CPACA: «Artículo 248. El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Radicación:11001 03 25 000 2020 00965 00 (2926-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos» El recurso tiene por finalidad invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que se encuentra ejecutoriada1 y de conformidad con las causales que establece el 250 del CPACA busca el restablecimiento del criterio de justicia material y la supremacía de las garantías procesales, respecto de: i) decisiones judiciales que fueron permeadas por circunstancias no conocidas al momento de proferir el fallo y ii) por la ocurrencia de hechos delictivos o fraudulentos o por nulidades originadas al tiempo de proferir la sentencia. Si bien el recurso extraordinario constituye un medio impugnativo que afecta el principio de la inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas y, por ende, constituye una excepción al principio de la cosa juzgada, ello no implica que sea un mecanismo que habilita una tercera instancia para discutir los problemas jurídicos debatidos en sede ordinaria, para plantear nuevas interpretaciones del litigio, para corregir los yerros probatorios que cometieron las partes ni para subsanar aquellas situaciones que pudieron evitarse durante la gestión del proceso que dio origen a la sentencia objeto de revisión. En efecto, para que el juez pueda entrar a examinar la controversia materia del recurso, es necesario que la causal invocada por el recurrente se encuentre debidamente acreditada, pues como lo ha establecido la Sala Plena de esta Corporación el recurso extraordinario de revisión procede por especiales circunstancias consagradas taxativamente en la ley2.

Causal de revisión invocada El numeral 5 del artículo 250 del CPACA dispone que es causal de revisión el hecho de que exista «nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación». De acuerdo con ello, sobre los presupuestos para que resulte procedente la causal en mención, debe existir una sentencia que ponga fin al proceso, entendiendo por estas las ejecutoriadas, bien sea que resuelvan o no el litigio de fondo.

Además, contra esta decisión no puede proceder recurso de apelación, pues de ser así este sería el medio idóneo para poner de presente cualquier vicio en que hubiera incurrido la providencia. Asimismo, es preciso que la nulidad se desprenda de la sentencia objeto del recurso extraordinario, es decir, que el vicio debe estructurarse en el momento procesal en que se profiere la decisión judicial pues, de generarse por una situación ocurrida con anterioridad que no fue oportunamente alegada, la regla 1 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A. 15 de marzo de 2018. Radicación: 1001-03-25-000-2014-00862-00. Interno: 2668-2014. Recurrente: Horacio Chala. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. 2 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 21 de octubre de 1.993.

Expediente Rev 040. Radicación:11001 03 25 000 2020 00965 00 (2926-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co general sería su saneamiento. No obstante, la jurisprudencia de esta Corporación ha aceptado como nulidad originada en la sentencia la que, a pesar de presentarse en un momento previo a la emisión del fallo, no pudo ser advertida por el afectado, quien en todo caso tiene la carga procesal de demostrar esta circunstancia3.

En lo que respecta al requisito que constituye la esencia del numeral 5 del artículo 250 del CPACA que es que se configure una causal de nulidad, se precisa que si bien, por regla general los motivos de nulidad que afectan la sentencia están consagrados en el artículo 133 del Código General del Proceso (8 causales), la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha encargado de llenar dicha causal de contenido, en atención a las múltiples interpretaciones que se generaban alrededor de la misma.

Así, pues, la Sala Plena del Consejo de Estado, en diferentes providencias, entre ellas, sentencia de 31 de mayo de 2011, en el expediente con radicado número: 11001-03-15-000-2008-00294-004 ha identificado otros eventos en los que se presenta la nulidad en la sentencia, a saber: « En síntesis, la nulidad que tiene origen en la sentencia se presenta por i) falta de jurisdicción o competencia, ii) cuando se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, iii) cuando sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, iv) cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, v) cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, vi) cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, vii) o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en estos casos, antes de la oportunidad debida, viii) cuando la sentencia aparece firmada con mayor o menor número de magistrados, o adoptada con un número de votos diverso al previsto en la ley, ix) cuando la providencia carece completamente de motivación » Igualmente, junto a este criterio se ha aceptado también que la vulneración del derecho al debido proceso constituye una variable de la causal establecida en el numeral 5 antes mencionado, al indicar que: “(…) la violación al debido proceso constitucional en la sentencia puede ser causal de revisión. En este último evento, corresponderá al juez determinar si 3 Al respecto pueden consultarse las sentencias proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 3 de diciembre de 2019 (Sala Tercera Especial de Decisión; radicación 11001-03-15-000- 2018-01235-00) y el 3 de diciembre de 2019 (Sala Séptima Especial de Decisión; radicación: 11001-03- 15-000-2012-00643-00). 4 Al respecto pueden consultarse además las siguientes decisiones dictadas por esta Corporación: sentencia del 8 de mayo de 2018, radicación 11001-03-15-000-1998-00153-01; sentencia del 7 de octubre de 2019, radicación 11001-33-31-035-2008-00180-01(52615).

Radicación:11001 03 25 000 2020 00965 00 (2926-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el hecho que se dice contrario a este derecho, puede configurar la causal de revisión en comento” 5 Se ha reconocido que la violación del principio de congruencia tiene la potencialidad de originar una nulidad en la sentencia que puso fin al proceso.

Veamos: “Ahora bien, la causal quinta del artículo 250 del CPACA también comprende la violación del principio de congruencia cuando al accionado es condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en ésta; también se configura en el evento que la sentencia no se pronuncie sobre todos los puntos litigiosos objeto del debate (cifra petita)”6 De acuerdo con lo expuesto, por fuera de los supuestos que consagra el artículo 133 citado, existen otros supuestos desarrollados jurisprudencialmente que comportan una anomalía respecto de la sentencia y que podría desvirtuar sus efectos de cosa juzgada.

Con todo, la concreción y extensión jurisprudencial de esta causal de revisión a otros eventos insanables que implican la violación de derechos constitucionales y procesales atiende, tal y como lo ha establecido este máximo órgano, a la misma finalidad del recurso extraordinario de revisión, esto es, por un lado, permitir que decisiones manifiestamente injustas sean examinadas, y por el otro, garantizar el principio de seguridad jurídica al limitar la procedencia de la causal a situaciones excepcionales en las que la anomalía sea de tal relevancia constitucional que, sin ella, el fallo se hubiera proferido en otro sentido7.

Principio de congruencia Sobre la congruencia de la sentencia, el artículo 281 del CGP, prevé: «ARTÍCULO 281. CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta. Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. 5 Consejo de Estado. Sala Especial No. 26. Expediente: 11001-03-15-000-2011-01639-00 Demandante: Vehivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Consejera Ponente, doctora Olga Melida Valle 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", CP: Cesar Palomino Cortes, 7 de septiembre de 2018.

César Palomino Cortes. Radicación número: 11001-03-25-000- 2014-00440-00(1452-14) 7 En este mismo sentido se puede consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N° 19, sentencia del 18 de agosto de 2020, radicación: 11001-03-15-000-2017-02369- 00, demandante: Pedro José Vaca López. Radicación:11001 03 25 000 2020 00965 00 (2926-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio […]».

Al respecto, la Sección Primera de esta Corporación, en sentencia del 25 de enero de 20188, señaló que el principio de congruencia es entendido como el deber legal que tienen los funcionarios judiciales de resolver un asunto puesto en su conocimiento con fundamento en las pretensiones, las pruebas aportadas, las normas aplicables y lo alegado por las partes, sin incurrir en fallos ultrapetita, extrapetita o minuspetita9, como regla general.

Dicho principio tiene dos connotaciones, a saber, externa, cuando la decisión está en armonía con lo pedido y alegado por las partes e interna, cuando existe coherencia en lo dispuesto en la parte resolutiva y lo argüido en la parte motiva de la providencia10. Al respecto, es importante destacar que, en caso de existir incongruencia en cualquiera de ellas, para que pueda generar la invalidez de la sentencia, esta debe ser de tal magnitud que no proceda solución diferente a su nulidad.

Sobre el particular, la Sala Plena de esta corporación se pronunció en los siguientes términos: «[…] El juez de la revisión debe cuidarse de no incurrir en el error de confundir la disconformidad que puedan tener los sujetos procesales frente a lo argumentado y decidido en el fallo en cuestión, con la falta de armonía sustancial que inexorablemente debe darse entre la parte motiva y la dispositiva de la providencia, ya que en el primer supuesto, el recurso extraordinario debe negarse, pues el mismo se estaría empleando para mimetizar tesis o razones propias de los recursos ordinarios o de las discusiones de instancia, pero no de las que por su naturaleza especial se requieren para este tipo de recursos extraordinarios […]».11 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Radicado: 25000-23-41-000- 2013-00911-01. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala 22 Especial de Revisión, providencia de 7 de abril de 2015, radicación 11001-03-15-000-2013-00358-00 (REV). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 16 de agosto de 2002, radicación: 76001232400019970434501 (12668): «[…] Cuando en una providencia judicial, no se respeta el principio de la congruencia, se incurre en lo que la doctrina ha llamado fallo “ultrapetita” que consiste en reconocer un mayor derecho que el invocado por el demandante, “extrapetita”: cuando se reconoce un derecho que no ha sido reclamado o cuando se reconoce un derecho reclamado o se acoge la pretensión pero por una causa diferente o deducida de hechos no alegados, y “minuspetita”: cuando se omite el pronunciamiento sobre una de las pretensiones.» 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Expediente: 50001233100020020019802 (15770). Actor: Germán Darío Ospina Garzón. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala 22 Especial de Revisión, providencia de 7 de abril de 2015, radicación 11001-03-15-000-2013-00358-00 (REV).

Radicación:11001 03 25 000 2020 00965 00 (2926-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Caso concreto. Frente al asunto que hoy nos ocupa, se hace necesario analizar cada una de las decisiones tomadas y las actuaciones llevadas a cabo dentro del proceso ordinario. En primer lugar, tenemos que, la sentencia de primera instancia se refirió al derecho del demandante al reajuste de la asignación de retiro con la inclusión de la prima de actualización; en esta se indicó: “Tal como se anunció en párrafos anteriores, la prima de actualización se fijó en el Decreto 335 de 1992 para nivelar la asignación básica de los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, conforme al Plan Quinquenal 1992-1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social; para evitar un aumento de elevada cuantía, la vigencia de esta prima sería hasta cuando fuera establecida la escala salarial porcentual única para estos servidores.

El Decreto 107 de 1996 prescribió la escala gradual porcentual para los miembros oficiales y soboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía, de donde se deduce que se cumplió la condición indicada y, por lo mismo, a partir de ese año los decretos sobre remuneración no previeron la prima de actualización, es decir, que ella causó efecto hasta el 31 de diciembre de 1995, por lo que no hay lugar a computarla y lo tácitamente dejado de percibir por dicho concepto a partir del 1 de enero de 1996.

(…) Por lo tanto, los derechos reclamados en relación con la prima de actualización se hicieron exigibles como se mostró a partir de las sentencias de nulidad del 14 de agosto de 1997, con respecto a la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, y del 06 de noviembre de 1997 con relación a la nulidad parcial del parágrafo del artículo 29 del decreto 133 de 1995.” En segundo lugar, el recurso de apelación presentado por la demandada, tuvo como fundamento de derecho las normas mediante las cuales considera que el demandante no tiene derecho a percibir la prima de actividad: “No existe norma expresa que autorice el incremento del factor prima de actividad en los agentes de la policía nacional retirados antes del 1 de julio de 2007, hasta un 50% tal y como se presenta para los oficiales y suboficiales de la fuerza pública por intermedio del Decreto 2863 de 2007.

El régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública establecido en el Decreto 4433 de 2004 no contempló un reajuste en la prima de actividad del personal activo, lo que incorpora es un régimen pensional diferente para los servidores que adquieran el derecho a partir de dicha fecha, motivo por el cual no es dable la aplicación del principio de oscilación ya establecido.

(…) Radicación:11001 03 25 000 2020 00965 00 (2926-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Es de resaltar, que de los factores que se tuvo en cuenta en dicho acto administrativo para liquidar la pensión, fue la prima de actividad, la cual es considerada como factor de cómputo en las asignaciones de actividad de la Fuerza Pública, desde el artículo 4 del Decreto Extraordinario 188 de 1968.

A partir de lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2340 de 1971, se estableció para efectos de asignación de retiro y demás prestaciones sociales una prima de actividad del 15% del sueldo básico correspondiente, la cual para el caso que nos ocupa y de acuerdo a lo expresado por la parte demandante, le fue reconocida en su asignación de retiro en el porcentaje ya expresado (15%), teniendo en cuenta que para el mes de julio del año 1975 (fecha de reconocimiento del derecho), dicho factor de liquidación ya se encontraba vigente.” Por su parte, el Tribunal en la sentencia de segunda instancia -como se indicó en precedencia- advirtió que el recurso de apelación no se refirió a la decisión proferida por el Juez y que sobresalía la falta de sustento y claridad en los términos en los que expuso su inconformidad.

Con base en lo anterior, se puede llegar a la conclusión claramente de que la decisión que puso fin al proceso presentó la incongruencia alegada por el hoy recurrente en revisión, ya que, el Tribunal no tenía la competencia para decidir este asunto. Sobre la competencia del superior el artículo 328 del Código General del Proceso expresa: “ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. (…).” La misma se encuentra supeditada a los argumentos del apelante en contra de la decisión de primera instancia, por lo que los aspectos diversos a los planteados por el recurrente se excluyen.

La delimitación de la competencia del Juez de Segunda Instancia la constituyen las referencias conceptuales que se plantean en contra de la decisión adoptada por el a quo, los demás aspectos diferentes a los planteados por el recurrente, no se tendrán en cuenta en el debate. Si bien le está dado al Juez de segunda instancia interpretar las razones que se plasmen en el recurso y que no sean absolutamente claras, pero de las cuales se pueda deducir la inconformidad, en este caso no es posible pues la prima reconocida (de actualización) tiene unos fundamentos jurisprudenciales y normativos completamente diferentes a la prima apelada (de actividad).

Radicación:11001 03 25 000 2020 00965 00 (2926-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esto, pues obsérvese como la prima de actualización tuvo un desarrollo jurisprudencial mediante el cual se dio nacimiento al derecho para un grupo específico de personas; mientras que la prima de actividad cuenta con una creación legal que no ha tenido ese tipo de discusiones; fundamentos que no hacen posible una interpretación del recurso pues no se expresaron de manera alguna las razones jurídicas para que se revocara la sentencia de primera instancia, ni los yerros en que pudo haber incurrido el a quo al acceder a las pretensiones, ni los fundamentos para la procedencia de una decisión en sentido contrario.

En la sentencia que hoy se revisa, se observa que el Tribunal se atribuyó la competencia para conocer del recurso bajo el argumento de que la decisión que se había tomado en precedencia era ilegítima; sin embargo, esta discusión del fondo del asunto, ni si quiera se habría podido dar por cuanto lo que lo habilitaba para hacerla, era el propio recurso de apelación y su sustentación. Lo que era procedente en lugar de dictar sentencia de fondo, era que al momento de revisar los requisitos del recurso de apelación, encontrara que el mismo no estaba sustentado, lo que daba lugar al rechazo del mismo.

Así las cosas, es factible afirmar, como lo hace la parte demandante, que la sentencia impugnada fue incongruente y que está viciada de nulidad. En consecuencia, la Sala de Subsección estima que la alegada incongruencia y la nulidad se presentaron dentro del presente asunto y, por tanto, se configura la causal invocada, teniéndose que declarar fundado el recurso.

Por lo tanto, atendiendo lo establecido en el inciso 4 del artículo 255 del CPACA se declarará la nulidad de la sentencia de segunda instancia proferida el 25 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En consecuencia, se INFIRMA la referida sentencia y se deja sin efectos el auto que admitió el recurso de apelación proferido el 10 de febrero de 2016 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para en su lugar RECHAZARLO.

Por sustracción de materia, no se resolverá el segundo cargo planteado en el recurso de revisión. De la condena en costas del recurso Es importante aclarar que la jurisprudencia de la Sección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley Radicación:11001 03 25 000 2020 00965 00 (2926-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Declarar fundado el recurso extraordinario de revisión, que en virtud de la causal 5ª del artículo 250 del CPACA, se presentó contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca proferida el 25 de septiembre de 2019, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia. Segundo. Se declara la NULIDAD de la sentencia y INFIRMA la misma.

En consecuencia, se deja sin efectos el auto que admitió el recurso de apelación proferido el 10 de febrero de 2016 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para en su lugar RECHAZARLO. Tercero. Sin condena en costas. Cuarto. Una vez en firme esta providencia, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente del recurso extraordinario de revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Radicación:11001 03 25 000 2020 00965 00 (2926-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado Firmado electrónicamente