50001233300020140036301 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 4 de mayo de 2022 Radicación: 50001-23-33-000-2014-00363-01 (66291) Demandante: DQ Ingeniería E.U. Demandados: Nación–Ministerio de Defensa Nacional–Ejército Nacional–Jefatura de Ingenieros Militares Referencia: controversias contractuales Temas: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – desequilibrio económico del contrato – incumplimiento – mayor permanencia en obra – salvedades en las prórrogas.

Síntesis del caso: un contratista pidió que se liquidara un contrato estatal y que se restableciera su equilibrio económico en virtud del incumplimiento del deber de planeación de la entidad, de la mora en el pago de las actas de obra y de la configuración de una mayor permanencia en obra. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia de 13 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Meta, que declaró liquidado judicialmente el contrato de obra 436 de 2012 y negó las demás pretensiones de la demanda1.

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia de primera instancia – 1.4. Recurso de apelación 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 2 de octubre de 2014, DQ Ingeniería E.U. (DQ Ingeniería) presentó una demanda2, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en contra de la Nación–Ministerio de Defensa Nacional–Ejército Nacional– Jefatura de Ingenieros Militares (la Jefatura), con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): 1 El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto en un proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2 F. 1-51 del Cuaderno principal 1.

Samai. La demanda fue inadmitida y luego subsanada mediante escrito de 15 de diciembre de 2015 (F. 64-102 del Cuaderno principal 1. Samai) Radicación: 50001-23-33-000-2014-00363-01 (66291) Actor: DQ Ingeniería E.U. Demandados: Nación–Ministerio de Defensa Nacional–Ejército Nacional–Jefatura de Ingenieros Militares Referencia: controversias contractuales Decisión: confirma la Sentencia apelada __________________________________________________________________________ 2 de 9 “5.1 Se efectué la respectiva liquidación judicial del contrato y en la misma se le restablezca a mi poderdante el equilibrio económico roto en la ejecución del contrato de Obra No. 436 L.P. 060 de 2012 de fecha 10 de abril de 2012, celebrado entre la firma DQ INGENIERIA E.U. y el Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional - Jefatura de Ingenieros y en consecuencia se notifique a las entidades accionadas MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Y MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, que al efecto se reconozca las siguientes sumas de dinero: 5.1.1 Por concepto de mayores costos de los ítem mano de obra, materiales e insumos como consecuencia de no haberse estimado los costos de transporte de estos, la suma de QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS SEIS MIL DOCIENTOS DIEZ PESOS {$564.406.210.oo) MCTE. 5.1.2 Por concepto de intereses de mora por la demora en el pago de las actas de obra la suma de CUARENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS DIECISEIS PESOS CON OCHENTA CENTAVOS ($ 43.545.416,80) MCTE. 5.1.3 Por concepto de mayor permanencia en obra personal operativo y profesional la suma de CIENTO TREINTA SIETE MILLONES NOVECIENTOS VEINTICINCO MIL NOVECIENTOS DOCE PESOS ($ 137.925.912.oo) MCTE. 5.2 Que las sumas de dinero que se ordene pagar, se cancelen a mi cliente indexadas desde la fecha de terminación del contrato o desde el momento en que el fallador lo estime pertinente y la fecha en se produzca el pago efectivo de las sumas de dinero. 5.3.

Que se condene en costas a las entidades accionadas”. 2. La parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos relevantes: 3. 1) El 10 de abril de 2012, la Jefatura de Ingenieros del Ejército Nacional y DQ Ingeniería celebraron el contrato de obra 436, cuyo objeto era la “ampliación y desarrollo de la infraestructura del frente 1: Comando de la Brigada No. 31; frente 2: Casino Mixto Sede Social –Primera Etapa; todos los frentes a realizarse en el Batallón de A.S.P.C. No. 31 ubicado en VAUPÉS- MITÚ”.

El precio del contrato se pactó en $ 2.266.108.930.00, “que corresponde al valor de la obra a ejecutar a precios unitarios y sin fórmula de reajustes” y su plazo era de 6 meses, contados desde el acta de inicio de 8 de mayo de 2012. 4. 2) El 8 de noviembre de 2012, las partes celebraron una prórroga, que extendió el plazo hasta el 21 de diciembre de 2012. 5. 3) El 20 de diciembre de 2012, las partes celebraron una segunda prórroga, que extendió el plazo hasta el 10 de enero de 2013. 6. 4) El 4 de mayo de 2013, el contratista solicitó a la Jefatura el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, pero dicha solicitud fue rechazada por la entidad mediante la comunicación de 23 de julio de 2013. 7. 5) La Jefatura puso a consideración de DQ Ingeniería el borrador de un acta de liquidación, pero la actora se negó a firmarla y el 18 de octubre de 2013 presentó unas observaciones sobre esta.

Radicación: 50001-23-33-000-2014-00363-01 (66291) Actor: DQ Ingeniería E.U. Demandados: Nación–Ministerio de Defensa Nacional–Ejército Nacional–Jefatura de Ingenieros Militares Referencia: controversias contractuales Decisión: confirma la Sentencia apelada __________________________________________________________________________ 3 de 9 8.

A juicio de la actora, el equilibrio económico del contrato se rompió por 3 causas: (1) en virtud del incumplimiento del deber de planeación de la entidad, quien no estimó en el contrato los costos de transporte de la mano de obra, de los materiales e insumos, por lo que el contratista tuvo que incurrir en mayores costos; (2) la Jefatura incurrió en mora en el pago de las actas de obra, pues estas “eran devueltas so pretexto de incumplimiento de requisitos formales para la aprobación” y (3) se configuró una mayor permanencia en obra por 3 motivos: la demora de 84 días de la interventoría y de la Jefatura en aprobar ítems representativos de la obra; el pago de salarios y seguridad social al personal operativo y profesional que trabajó desde enero hasta abril de 2013 y la mora en el pago del anticipo. 1.2.

Posición de la parte demandada 9. El 20 de enero de 2017, la Nación–Ministerio de Defensa Nacional–Ejército Nacional–Jefatura de Ingenieros Militares contestó la demanda3, se opuso a las pretensiones de la actora y formuló la excepción de “integración de litisconsorcio necesario en la parte pasiva”. 1.3. Sentencia recurrida 10.

El 13 de agosto de 2020, el Tribunal Administrativo de Meta profirió la Sentencia de primera instancia4, en la que decidió (se trascribe): “PRIMERO: DECLARAR liquidado judicialmente el contrato de obra No. 436 de 2012, proceso tramitado mediante licitación publica No. 060 de 2012, cuyo objeto contractual consistió en la ‘ampliación y desarrollo de la infraestructura del frente 1: Comando de la Brigada No. 31; frente 2: Casino Mixto Sede Social –Primera Etapa; todos los frentes a realizarse en el Batallón de A.S.P.C. No. 31 ubicado en VAUPÉS- MITÚ’, suscrito entre la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL- JEFATURA DE INGENIEROS MILITARES y DQ INGENIERÍA EU, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas”. 11. El Tribunal consideró que la actora no podía reclamar el restablecimiento del equilibrio económico, ya que no había dejado salvedades en las prórrogas del contrato. En efecto, en las prórrogas suscritas por DQ Ingeniería solo se modificó el plazo del contrato y no se alteró su precio. Además, la contratista renunció “a cualquier reclamación derivada del mayor plazo del contrato”. 3 F. 120-129 del Cuaderno principal 1.

Samai. 4 Documento 7. Samai. Radicación: 50001-23-33-000-2014-00363-01 (66291) Actor: DQ Ingeniería E.U. Demandados: Nación–Ministerio de Defensa Nacional–Ejército Nacional–Jefatura de Ingenieros Militares Referencia: controversias contractuales Decisión: confirma la Sentencia apelada __________________________________________________________________________ 4 de 9 12.

En términos generales, la Sentencia definió que ninguno de los supuestos detonantes del desequilibrio configuraba un hecho imprevisible: 13. 1) Respecto a los costos de transporte asumidos por el contratista, el Tribunal afirmó que, a partir de los estudios previos, el pliego y el contrato, DQ Ingeniería conocía la ubicación de la obra.

Este asumió el 100% del costo total del riesgo de transporte, suministro y almacenamiento de materiales para la ejecución de las actividades hasta la entrega de las obras y el 100% del perjuicio causado por problemas que resultaren del desconocimiento geográfico de la localización de la obra y del desconocimiento del terreno. 14. 2) Según el juez, el contratista no hizo referencia a la mora en el pago de las actas al suscribir las prórrogas.

Además, la demora en la presentación de las cuentas o facturas por una conducta atribuible al contratista no podía obrar en perjuicio de la entidad. 15. 3) El Tribunal definió que la mayor permanencia en obra había sido causada por la suscripción de las prórrogas del contrato, las cuales no contaban con salvedades del contratista, por lo que no podían ser reconocidas.

En relación con la presunta mora en el pago del anticipo, la sentencia señaló que en el pliego y el contrato se pactó que el inicio de la ejecución del contrato no se sujetaría a la entrega del anticipo. 16. El juez también afirmó que, en la distribución de riesgos del pliego de condiciones, este definió que “en el evento en que por cualquier motivo [fuera] necesario ampliar el plazo de ejecución del contrato, el contratista mantendr[ía] los mismos precios ofertados y pactados”.

Así mismo, el contrato definió que la obra “era a precios unitarios y sin fórmula de reajustes”. 17. Por último, en la Sentencia se liquidó judicialmente el contrato y se señaló que la entidad estaba a paz y salvo con DQ Ingeniería. 1.4. Recurso de apelación 18. El 17 de septiembre de 2020, DQ Ingeniería presentó un recurso de apelación5 en contra de la Sentencia de primera instancia, en el cual reiteró los argumentos presentados en la demanda respecto de las presuntas causales del desequilibrio económico del contrato.

En primer lugar, afirmó que sí había efectuado reclamaciones a la entidad durante la ejecución del contrato y había presentado observaciones al borrador del acta de liquidación. Reiteró que la entidad había hecho una inadecuada planeación del contrato asociada a falta de estimación de los costos de transporte y se 5 Documento 2. Samai.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas 2.1. Análisis sustantivo 19. La Sala confirmará la decisión de primera instancia, pues comparte su parte resolutiva. A continuación, se estudiarán cada uno de los cargos presentados en la apelación. El incumplimiento no es una causal de desequilibrio económico del contrato, por lo que la Sala estudiará si existió un desconocimiento del deber de planeación por parte de la entidad; si la Jefatura incurrió en mora en el pago de las actas de obra y si existió una mayor permanencia en obra atribuible a la contratante. 20. 1) No está acreditada la falta al deber de planeación por parte de la entidad al no haber estimado en el contrato los costos de transporte de la mano de obra, de los materiales e insumos.

Contrario a lo afirmado por la actora, desde los estudios previos la entidad dejó claro que “el desconocimiento por parte del contratista de las condiciones y limitantes de los lugares donde se desarrollar[ían] los diferentes proyectos no le permitir[ía] posibles reclamaciones por desconocimiento de la ubicación geográfica, costos de transporte, mano de obra calificada y alzas en los precios de los materiales” y que el riesgo de transporte debía ser asumido por el contratista. 21.

Luego, en los pliegos, se reiteró que el desconocimiento por parte del contratista de las condiciones del lugar no daría lugar a reclamaciones y que el contratista debía asumir el 100% “del perjuicio y problemas que resultaren por desconocimiento geográfico, de localización de la obra y desconocimiento del terreno”, el riesgo de transporte, correspondiente al “costo total de los riesgos de transporte, suministro y almacenamiento de materiales para la ejecución de las actividades hasta la entrega de las obras”, y el riesgo “por alza de precios”, relativo al “valor total del alza inesperada del valor contractual de algún(os) insumo(s) de los utilizados en las obras”. 22.

En los “aspectos generales del desarrollo de la obra”, el pliego estableció que “el transporte de todos los insumos, personal y equipos necesarios para la ejecución de las obras contratadas, hasta el lugar de los trabajos, hace parte de los costos que deberá asumir el contratista”. Además, según el pliego, “todo transporte vertical y horizontal de cualquier material o equipo que requiera el contratista deberá estar considerado dentro de cada precio unitario”.

Valga aclarar, además, que, durante la etapa precontractual, DQ Ingeniería no presentó observación alguna respecto de tales numerales. Radicación: 50001-23-33-000-2014-00363-01 (66291) Actor: DQ Ingeniería E.U. Demandados: Nación–Ministerio de Defensa Nacional–Ejército Nacional–Jefatura de Ingenieros Militares Referencia: controversias contractuales Decisión: confirma la Sentencia apelada __________________________________________________________________________ 6 de 9 23.

Por su parte, el contrato definió en su cláusula segunda que la obra se ejecutaría “a precios unitarios y sin fórmula de reajustes”, reiteró en su cláusula quinta que el contratista debía asumir el riesgo de transporte y en el parágrafo primero de su cláusula tercera, relativa a la forma pago, señaló (se trascribe): “EL CONTRATISTA declara que los precios unitarios determinados en el Anexo 6 (propuesta económica, anexo técnico del presente contrato) [ ] incluyen todos los costos directos e Indirectos requeridos para la ejecución de la obra.

Igualmente dentro de este precio están incluidos los costos proyectados al plazo de ejecución del presente contrato y la utilidad razonable que EL CONTRATISTA pretende obtener, por tanto, LA ENTIDAD no reconocerá sumas diferentes a las aquí expresadas por la ejecución de las mismas, ni se aplicará fórmula de reajuste”. 24. Así pues, en virtud de que el contratista conocía el lugar de la obra, pues este se indicó desde la publicación de los estudios previos por parte de la Jefatura, y ya que, de conformidad con los documentos precontractuales y el contrato, DQ Ingeniería debía asumir el riesgo de transporte y tenía la obligación de pagar los costos de transporte de todos los insumos, el personal y los equipos necesarios para la ejecución de las obras, no hay lugar al reconocimiento de tales valores. 25. 2) La Sala no comparte el argumento del Tribunal según el cual el contratista debió haber hecho referencia a la mora en el pago de las actas mediante las salvedades incluidas en las prórrogas.

Ello, pues las salvedades se exigen cuando el contratista pretende hacer una eventual reclamación derivada directamente de la prórroga, suspensión o modificación del contrato y, en este caso, la actora aludió a un incumplimiento contractual que no se relaciona con la suscripción de las prórrogas. 26. Ahora, a fin de definir la mora en el pago de las actas de obra, cabe hacer referencia a la cláusula tercera del contrato que alude a la “forma de pago” (se trascribe): “b) El saldo, es decir el cincuenta por ciento (50%) restante [del valor del contrato], con Valor que se pagará dentro de los sesenta (60) días siguientes a la radicación de la factura y actas pardales, amortizando el anticipo en igual proporción al valor a cancelar y certificación de cumplimiento expedida por el interventor externo del contrato, previa disponibilidad de cupo PAC.

El pago se hará a través del Grupo de Tesorería del Ejército Nacional, mediante traslado electrónico de fondos, previo cumplimiento de los procedimientos legales, la presentación de la factura correspondiente, la acreditación del pago de las obligaciones parafiscales (Caja de compensación familiar, SENA e ICBF). Para la cancelación del saldo, el proponente a quien se le adjudique el contrato, deberá́ informar por escrito el número de la cuenta bancaria en la que se efectuará el pago y anexar una certificación de la entidad bancaria en la que conste que es el cuentahabiente, su identificación, el número, el tipo de cuenta y si a la fecha está activa,.- Presentar por escrito una certificación del Impuesto de Industria y Comercio (ICA) expedido por la Secretaría de Hacienda- Subsecretaría de Rentas del Municipio donde se va a desarrollar la obra con la Radicación: 50001-23-33-000-2014-00363-01 (66291) Actor: DQ Ingeniería E.U. Demandados: Nación–Ministerio de Defensa Nacional–Ejército Nacional–Jefatura de Ingenieros Militares Referencia: controversias contractuales Decisión: confirma la Sentencia apelada __________________________________________________________________________ 7 de 9 siguiente información: a) Tarifa del Impuesto de Industria y Comercio (ICA). c) Nombre de la Tesorería Municipal, NIT de la tesorería Municipal, d) Número de Cuenta Bancaria a la cual debe consignarse el monto retenido e) Certificación por escrito de la Tesorería de Rentas Municipales cuando el Impuesto de Industria y Comercio (ICA) no aplique en ese Municipio; y el pago de las obligaciones contraídas con proveedores hasta la fecha del respectivo corte, anexando los paz y salvos correspondientes avalados previamente por el Interventor”. 27.

Tanto en la demanda como en la apelación, DQ Ingeniería afirmó que las cuentas “eran devueltas so pretexto de incumplimiento de requisitos formales para la aprobación” y varios testigos6 indicaron que el contratista no siguió el conducto contractual para reclamar los pagos y algunas cuentas fueron devueltas por la falta de documentación para su trámite.

No obstante, la demandante no acreditó haber cumplido con los requisitos exigidos por el acuerdo para efectos de obtener los pagos de las actas de obra, lo cual era indispensable a fin de comprobar la mora en el pago de estas. En virtud de lo anterior, esta pretensión también deberá ser negada. 28. 3) Por último, la Sala comparte la decisión del Tribunal de negar la configuración de una mayor permanencia en obra del contratista.

En primer lugar, DQ Ingeniería adujo que esta se había ocasionado por la demora de 84 días de la interventoría y de la Jefatura en aprobar ítems representativos de la obra, no obstante, esta situación había sido superada por las partes mediante la suscripción de la primera prórroga al contrato7. En efecto, según las consideraciones de dicha prórroga, el contratista había presentado una solicitud de ampliación del plazo del contrato y uno de los motivos aducidos había sido el retraso en la aprobación del ítem “concreto ciclopeo cimientos”, el cual, a su juicio, había implicado 84 días de retraso.

La Jefatura aprobó dicha solicitud y las partes ampliaron el plazo hasta el 21 de diciembre de 2012. 29. Cabe reiterar que la única cláusula que se modificó mediante esa prórroga fue la correspondiente al plazo del contrato, que el parágrafo primero de la cláusula primera estableció que “el contratista renuncia[ba] a cualquier reclamación derivada del mayor plazo del contrato” y que DQ Ingeniería no incluyó salvedad alguna en dicho acuerdo, por lo que, con ocasión del principio de buena fe y en respeto de las consecuencia de los términos del negocio jurídico celebrado, no puede accederse a la reclamación de los perjuicios derivados de tal acuerdo. 30.

Respecto del cargo de la apelación según el cual el contratista sí había efectuado reclamaciones a la entidad durante la ejecución del contrato, se señala que la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico fue presentada por DQ Ingeniería el 4 de mayo de 20138, es decir, fuera del plazo 6 Alexander Vargas Macías y Yeimi Cristina Gómez Mayorga.

Audiencia de pruebas del 14 de agosto de 2018. Samai. 7 F. 103-109 del Cuaderno principal 10. Samai. 8 F.20-48 del Anexo 6. Samai. Radicación: 50001-23-33-000-2014-00363-01 (66291) Actor: DQ Ingeniería E.U. Demandados: Nación–Ministerio de Defensa Nacional–Ejército Nacional–Jefatura de Ingenieros Militares Referencia: controversias contractuales Decisión: confirma la Sentencia apelada __________________________________________________________________________ 8 de 9 contractual.

Por otra parte, cabe aclarar que las observaciones formuladas al borrador del acta de liquidación no suplen la omisión de salvedades en las prórrogas del contrato. 31. En segundo lugar, la actora adujo que la Jefatura debía pagarle el valor correspondiente a los salarios y la seguridad social del personal operativo y profesional que trabajó en el proyecto desde enero hasta abril de 2013.

Al respecto, se aclara que el plazo contractual terminó el 10 de enero de 2013, de conformidad con su segunda prórroga9 y la Sala no puede reconocer una mayor permanencia en obra del contratista por fuera del plazo estipulado, menos aún cuando DQ Ingeniería no acreditó que esta mayor permanencia era imputable a la entidad contratante. 32. 4) La actora también adujo que se había generado una mayor permanencia en obra con ocasión de la mora en el pago del anticipo.

No obstante, esta no puede ser una causa adecuada de mayor permanencia en obra, pues el pliego de condiciones y el contrato, en su cláusula tercera, señalaron que “el contratista deb[ía] tener en cuenta que el inicio de la ejecución del contrato no se sujeta[ba] a la entrega de la suma por concepto de anticipo”. 2.2. Sobre la condena en costas 33.

De conformidad con el artículo 188 del CPACA10 y el numeral 3 del artículo 365 del CGP11, se condenará en costas de esta instancia a la parte demandante. En los términos del numeral 3.1.3. del artículo 6 del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, se fija la suma de 1 salario mínimo por agencias en derecho. La anterior suma se impone, pues la parte demandada no intervino en esta instancia. 3.

DECISIÓN 34. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

9 F. 103-109 del Cuaderno principal 10. Samai. 10 “Artículo 188: Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. 11 “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a DQ Ingeniería E.U. a favor de la Nación– Ministerio de Defensa Nacional–Ejército Nacional–Jefatura de Ingenieros Militares. Por Secretaría del Tribunal, se ordena liquidar las costas, que incluirán la suma de 1 salario mínimo por concepto de agencias en derecho. Por Secretaría, una vez ejecutoriada la presente providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE firmado electrónicamente firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Salvamento parcial firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA