76001233100020110165001 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 76001-23-31-000-2011-01650-01 (5943-2019) Demandante: JAIME MONTAÑA ACOSTA Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL- E.S.E. ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN. Temas: Relación laboral encubierta o subyacente. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada en contra de la sentencia de 22 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por el señor Jaime Montaña Acosta, en contra del Ministerio de Salud y de la Protección Social y la E.S.E. Antonio Nariño En Liquidación. II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. 2.1.1. Pretensiones. El señor Jaime Montaña Acosta, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del CCA, solicitó declarar la nulidad del acto administrativo ficto negativo con ocasión del no pronunciamiento de la petición del 20 de mayo de 2011 por medio del cual negó una relación laboral, así como también el reconocimiento y pago de prestaciones sociales.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, pidió se reconozca una relación 1 Folios 128 a 143. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2011-01650-01 (5943-2019) Demandante: Jaime Montaña Acosta w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 laboral, se le pague salario del mes de septiembre de 2008 y 4 días del mes de octubre de la misma anualidad; asimismo las prestaciones sociales desde el 27 de junio de 2003 hasta el 15 de noviembre de 2008 teniendo en cuenta el último salario devengado; además, requirió se condene a la entidad accionada a la sanción moratoria por la no consignación en tiempo del auxilio de las cesantías; los aportes a la seguridad social y los del fondo de solidaridad ahorro y legalización; indemnización por falta de pago de la totalidad de los emolumentos; sumas debidamente indexadas y por último, condenar en costas y agencias en derecho a la demandada. 2.1.2.

Hechos. Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 1. El señor Jaime Montaña Acosta laboró al ISS en el cargo de Médico General en la Clínica Rafael Uribe Uribe desde el 23 de junio de 1995 hasta el 26 de junio de 2003; sin embargo con la escisión de dicha entidad empezó a laborar en la E.S.E. Antonio Nariño en Liquidación en calidad de empleado público hasta el 30 de noviembre de 2003 cuando las directivas le informaron que para continuar prestando sus servicios debía afiliarse a una cooperativa la cual se encargaría de contratarlo en el cargo que venía desempeñando. 2.

Por lo anterior, el 1º de diciembre de 2003 suscribió un convenio de trabajo asociado, cuya finalidad era la de continuar prestando sus servicios como Médico General de la E.S.E. Antonio Nariño en Liquidación, vínculo que feneció el 15 de noviembre de 2008. 3. Indicó, que la labor desempeñada la realizó en atención a las órdenes impartidas por los directivos y del reglamento interno de la entidad en cumplimiento de un horario de 8 horas que le fue impuesto por el Director de la E.S.E., con turnos estrictos de horas extras. 4.

De otra parte, que a pesar de haber laborado en el mes de septiembre de 2008 y los 4 primeros días del mes de octubre de la misma anualidad ni la cooperativa 2 ni tampoco la entidad accionada le retribuyeron el servicio prestado. 5. De ahí que, el 20 de mayo de 2011 solicitó a la E.S.E. Antonio Nariño en Liquidación el reconocimiento de una relación 2 No indicó el nombre de la cooperativa de trabajo asociado.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2011-01650-01 (5943-2019) Demandante: Jaime Montaña Acosta w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 laboral y el pago de las prestaciones sociales, sin embargo pese haber respondido, a través de Oficio No. D 1775 RTA R- 2461- PAGO DE ACREENCIAS JAIME MONTAÑA ACOSTA del 25 de mayo de 2011 no resolvió de fondo la petición, por ende entendía que no era un acto administrativo expreso, sino que constituía uno ficto. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 13, 29, 53 y 228 de la Constitución Política; 1º, 2º, 3º, 4º, y SS de la Ley 79 de 1988; 32 de la Ley 80 de 1993; 6º, 7º, 22, 23 y 26 del Decreto Ley 254 de 2000; 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003; 16 del decreto 4588 de 2006; 5º y 6º del Decreto 3870 de 2008 y 17 de la Ley 1233 de 2008; y el Decreto 468 de 1990.

En el concepto de violación indicó que le asiste el derecho a que se le cancelen todas las prestaciones socia les originadas de la relación laboral que mantuvo con la entidad accionada en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Sostuvo, que las labores por él desarrolladas quebrantaron la finalidad que debe tener una cooperativa de trabajo asociado, que si bien puede prestar un servicio a una o varias empresas, el mismo debe ser especializado y específico y no se puede hacer de manera permanente para suplir personal de planta y mucho menos pretender eliminar cargos de la entidad par a reemplazarlos por personal vinculado de esa manera, pues en efecto no resultaba dable que las cooperativas actuaran como meras intermediarias. 2.2.

Contestación de la demanda. La Nación, Ministerio de Salud y Protección Social 3 por intermedio de apoderado judicial, se opuso a todas y cada una de las súplicas de la demanda, al estimar que no podía ser vinculada al proceso como parte pasiva, por cuanto no fue quien expidió el acto objeto de censura, por lo tanto no era posible imponerl e responsabilidad alguna, ni tampoco inferir solidaridad, pues la ESE tenía personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente que le permitía asumir la condena.

Por lo tanto, no podía predicarse un nexo causal entre el actuar del ministerio y las situaciones de hecho en que se fundamentan las súplicas de la demanda. 3 Folios 155 a 179. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2011-01650-01 (5943-2019) Demandante: Jaime Montaña Acosta w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 2.3.

La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia 22 de mayo de 2019 4 accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, por lo que nulitó el acto ficto presunto negativo con ocasión del no pronunciamiento por parte de la administración respecto de la petición del 20 de mayo de 2011; declaró la existencia de una relación laboral desde el 1º de octubre de 2004 hasta el 15 noviembre de 2008 y a título del restablecimiento del derecho; ordenó pagar el salario del mes de septiembre de 2008 y 4 días del mes de octubre de la misma anualidad, así como también las prestaciones sociales reconocidas al cargo de médico del servicios de urgencia de planta de la ESE Antonio Nariño; realizar los respectivos aportes a pensión en el porcentaje correspondiente del empleados; sumas debidamente indexadas; negó las demás súplicas de la demanda y por último se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida dentro de la litis.

Al respecto, en un acápite de cuestión previa indicó que el acto administrativo contenido en el Oficio No. D 1775 RTA R-2461- PAGO DE ACREENCIAS JAIME MONTAÑA ACOSTA del 25 de mayo de 2011 no podía ser objeto de control de legalidad ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que no resolvía de fondo la solicitud presentada por el accionante, sino que se limitaba a explicar el proceso de liquidación por el que atravesaba la entidad.

En esa medida, en atención al precedente jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en sentencia del 15 de octubre de 2015 5 explicó que al no resolverse de fondo la decisión, ello, correspondía a un acto ficto derivado de la no respuesta por parte de la entidad accionada. De otra parte, sostuvo que el ordenamiento jurídico contemplaba tres tipos de vinculación al servicio público, esto es, una legal y reglamentaria; otra laboral y de prestació n de servicios; siendo esta última regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la cual se desvirtuaba cuando se demostraba los elementos de una relación laboral, es decir, la prestación personal del servicio, la subordinación y una remuneración. De ahí que, quien alegaba un contrato realidad encontrándose asociado a una cooperativa de 4 Folios 248 a 256. 5 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil quince (2015).

Radicación Número: 76001 - 23-31-000-2010-01683-01(422814). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2011-01650-01 (5943-2019) Demandante: Jaime Montaña Acosta w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 trabajo tenía la carga de probar que dentro del desarrollo de la labor encomendada se dieron dichos elementos.

Ahora bien, con relación al caso contrato, sostuvo que de l material probatorio aportado se podía colegir según el certificado expedido por Consentir Cooperativa de Servicios Integrados que el actor laboró en el cargo de Médico de Urgencias desde el 1º de octubre de 2004 hasta el 15 de noviembre de 2008, asimismo en atención a los testimonios rendidos indicó que fueron claros, precisos y coherentes en afirmar que desempeñó sus actividades bajo el cumplimiento de un horario y que percibía contraprestación por los servicios sin el pago de prestaciones sociales.

Por tal razón, en sentir del a quo en virtud de dichas pruebas y de conformidad con el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades se desvirtuaba la existencia del convenio de trabajo asociado. En ese orden, a título de restablecimiento del derecho declaró la relación laboral entre la ESE Antonio Nariño y el señor Jaime Montaña Acosta desde el 1º de octubre de 2004 hasta el 15 de noviembre de 2008; ordenó que se le pagaran las prestaciones sociales dejadas de percibir durante dicho interregno, así como también los aportes en el porcentaje que le correspondía pagar a la entidad; además del salario del mes de septiembre de 2008 y los 4 días de octubre del mismo año, sumas debidamente actualizadas.

En cuanto a la prescripción no la declaró probada, dado que no había transcurrido más de tres años desde el momento en que se terminó su vinculación (15 de noviembre de 2008), cuando presentó la solicitud (20 de mayo de 2011) y finalmente presentó la demanda (10 de noviembre de 2011). En ese sentido, a la entidad que le correspondía el cumplimiento de la condena era el Ministerio de Salud y Protección Social por cuanto era el vocero y administrador del patrimonio autónomo de los remanentes de la E.S.E Antonio Nariño y por último, se abstuvo de condenar en costas de conformidad con lo preceptuado en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 2.5 Recurso de apelación. El Ministerio de Salud y Protección Social 6, a través de apoderado judicial interpuso recurso de apelación al considerar que 6 Folio 140 a 154.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2011-01650-01 (5943-2019) Demandante: Jaime Montaña Acosta w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 el acto administrativo objeto de censura no era un acto ficto susceptible de ser demandado en cualquier tiempo, sino que por el contrario era uno particular y concreto por medi o del cual la administración negó la reclamación administrativa.

Insistió en que no se encontraban probados los elementos esenciales de una relación laboral, dado que en sentir de la entidad apelante la parte actora no acreditó que hubiere desempeñado las actividades consagradas en el manual específico de funciones, así como tampoco existían los soportes de la programación de los turnos que le fueron impuestos, ni demostró el cumplimiento de un horario, en cuanto al elemento de subordinación, indicó que es te no se demostraba solamente por el desarrollo de una actividad igual a la desplegada por un empleado de planta.

Con relación a la remuneración insistió en que no reposaba dentro del expediente documento alguno que permitiera inferir que el demandante percibió un pago como contraprestación por sus servicios prestados, aspecto que no fue analizado por el a quo en ningún aparte de la sentencia recurrida. Por otra parte, aclaró que no era la entidad encargada de cancelar la condena impuesta, toda vez que s olo ejerció representación judicial de la extinta E.SE.

Antonio Nariño sin que ello implique asumir el cumplimiento de la misma, pues en efecto se había constituido fidecomiso denominado “Patrimonio autónomo de remanentes de la E.SE. Antonio Nariño” para el pago de pasivos y contingencias de la entidad liquidada. Por último, afirmó que de manera oficiosa el juez debía declarar la prescripción extintiva cuando a ello hubiere lugar, en aras de salvaguardar el interés general que subyace de la protección del patrimonio público, pues en efecto en sentir de la entidad apelante el a quo no hizo ningún análisis sobre el mismo. 2.6.

Trámite en segunda instancia. Por autos de 5 de noviembre de 2019 7 y 28 de enero de 2020 8, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del ministerio público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente. 7 Folio 275. 8 Folio 277.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2011-01650-01 (5943-2019) Demandante: Jaime Montaña Acosta w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 El accionante, la parte accionada y el ministerio público 9 guardaron silencio. Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes, III.

CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 10 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el asunto objeto de estudio Ministerio de Salud y Protección Social es apelante único, por lo que la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a lo expuesto en el recurso de apelación. 3.3. Problema Jurídico.

Corresponde a la Sala de Subsección abordar lo siguiente: 1. ¿Si el Oficio D-1775-RTA2461 proferido por la E.S.E. Antonio Nariño en liquidación, mediante el cual la entidad negó la petición del 20 de mayo de 2011, constituye un acto administrativo pasible de control judicial, o si en efecto, se configuró el silencio administrativ o negativo por el no pronunciamiento por parte de la administración respecto de dicha petición? 2.

¿Si en el asunto bajo estudio se configuraron los elementos constitutivos de una relación laboral surgida entre el señor 9 Folio 279. 10 « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativ os y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los ext raordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2011-01650-01 (5943-2019) Demandante: Jaime Montaña Acosta w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 Jaime Montaña Acosta y la E.S.E. Antonio Nariño, derivada de los contratos de convenio asociativo, o si el a quo incurrió en alguna imprecisión? 3.

De ser afirmativo el anterior interrogante ¿si operó el fenómeno de prescripción extintiva? 4. Finalmente, en el presente asunto ¿cuál es la entidad encargada del pago de la condena? 3.4. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.4.1 Del silencio administrativo negativo. Con relación al primer problema jurídico enunciado previamente se tiene que en el curso de la apelación la entidad apelante manifestó inconformidad al considerar que el acto administrativo objeto de censura no era un acto ficto susceptible de ser demandado en cualquier tiempo, sino que por el co ntrario era uno particular y concreto por medio del cual la administración negó la reclamación administrativa, a treves del Oficio No. D 1775 RTA R- 2461- PAGO DE ACREENCIAS JAIME MONTAÑA ACOSTA del 25 de mayo de 2011.

Ahora bien, es de advertir que una vez analizado el Oficio de la referencia se tiene que dentro del mismo, la entidad accionada no resolvió de fondo la petición presentada por el actor relacionada con el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales que de ella se deriva, sino que simplemente hizo alusión al proceso de liquidación por el que atravesaba la entidad.

En efecto, el Código Contencioso Administrativo en su artículo 40 prevé el silencio administrativo negativo en l os siguientes términos: «ARTICULO 40. SILENCIO NEGATIVO. Transcurrido un plazo de tres meses contados a partir de la presentación de una petic ión s in que se haya notificado dec isión que la resuelva, se entenderá que ésta es negativa.

La ocurrenc ia del silenc io administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades ni las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos de la vía gubernativa con fundamento en é l, contra el acto presunto.» Sobre el particular la Sección Segunda 11 en un asunto similar dispuso: 11 Sentencia del 12 de diciembre de 2017, Radicado 76001 -23-31-000-2011- 00824-01(1192-16), con ponencia del Consejero Dra. Sandra Lizeth Ibarra Vélez.

Modificado por el art. 22, Decreto Nacional 2304 de 1989. La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por s ilencio negativo. El silencio negativo, en relación con la primera petic ión también agota la vía gubernativa.

Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos.” (Resalta la Sala) Así las cosas, se tiene que una vez transcurridos tres (3) meses a partir de la presentación de la petición sin que se haya obtenido respuesta por la entidad, se presume el s ilencio de la administrac ión negativo y se entiende agotada la vía gubernativa 13.

En el caso en concreto, se observa que la Señora Ana Lucía Acosta Quiroz, mediante apoderado judic ial, elevó reclamación a la E.S.E. Antonio Nariño el 11 de octubre de 2010 14, por tanto los tres (3) meses de que trata el artículo 40 del Código Contencioso Administrativo, con los que contaba la ent idad demandada para resolver las petic iones de la actora, so pena de tenerse por configurado el silencio administrativo negativo, se vencían el 11 de enero de 2011; no obstante, de la revisión efectuada al acervo probatorio, no se advierte que se hubiese d ado solución a los requerimientos hechos. 12 Decreto 01 de 1984. 13 Establecida en el CCA vigente para la época de los hechos, como el requisito previo para acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa, para demandar la nulidad de los actos administrativos controvertidos. 14 Ver folios 44 a 51 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2011-01650-01 (5943-2019) Demandante: Jaime Montaña Acosta w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 De ese modo, se verifica la configuración del silencio administrativo negativo, debido a que la E.S.E. no respondió dentro de la oportunidad legal la petición del 11 de octubre de 2010, cuestión que habilita a la parte demandante a impetrar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho directamente, al tenerse por agotada la vía gubernativa, conforme lo prevé el artículo 135 del CCA. » En esa medida, le asiste la razón al a quo cuando señaló que al no resolverse de fondo la solicitud, ello, obedecía a un acto ficto o presunto negativo de la no respuesta por parte de la administración. 3.4.2 Del contrato realidad Ahora bien, respecto del segundo problema jurídico planteado, esto es, sí en el asunto bajo estudio se configuraron los elementos constitutivos de una relación laboral surgida entre el señor Jaime Montaña Acosta y la E.S.E. Antonio Nariño, con ocasión de los contratos celebrados con una Cooperativa de Trabajo Asociado se tiene lo siguiente: En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad la boral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT, 15 constituye, junto con otros principios convencionales, 16 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. 15 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 16 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Ame ricana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios pa ra llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2011-01650-01 (5943-2019) Demandante: Jaime Montaña Acosta w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato tí pico, en los siguientes términos: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas c on la administración o func ionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estricta mente indispensable. Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jur isprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servici o y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ -025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del enten dimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2011-01650-01 (5943-2019) Demandante: Jaime Montaña Acosta w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad s e puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovac iones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o impos ición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prest ó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política. 17 Finalmente, sobre este punto, determinó que inc umbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el co ncepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestac ión del servicio a favor 17 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2011-01650-01 (5943-2019) Demandante: Jaime Montaña Acosta w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalizaci ón de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sis tema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devoluc ión de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recu rsos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ -025-CE-S2- 2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, 18 según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo 18 sentencia de unificación jurisprudencial CE -SUJ2-005 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2011-01650-01 (5943-2019) Demandante: Jaime Montaña Acosta w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de fin alización, 19 por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término. 20 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2 021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estud io en la vía judicial y administrativa. 3.4.3.

De las Cooperativas de Trabajo Asociado De conformidad con la Ley 79 de 1988 21 y el Decreto 4588 de 2006 22, las cooperativas son organizaciones sin ánimo de lucro 19 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 20 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora. 21 «Por la cual se actualiza la Legislación Cooperativa». 22 «Artículo 3°.

Naturaleza de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado. Son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2011-01650-01 (5943-2019) Demandante: Jaime Montaña Acosta w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 pertenecientes al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir en común bienes, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general.

Frente a este tipo de organizaciones, la Corte Constitucional 23 al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, señaló lo siguiente: «Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente».

Seguidamente, en cuanto a las compensaciones que perciben los socios de estas cooperativas, manifestó lo siguiente: «[…] Ahora bien: los principios mínimos fundamentales que rigen el trabajo contenidos en el artículo 53 de la Carta que, como se ha dicho, "configuran el suelo axiológico de los valores materiales expresados en la Constitución alrededor de la actividad productiva del hombre, a los cuales debe sujetarse el Congreso en su actividad legislativa, al igual que el aplicador o intérprete de las disposiciones de ese orden y la sociedad en general (…) "no pretende una ciega unificación normativa en materia laboral que desconozca la facultad del legislador de establecer regímenes diferenciados mas no solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general ». 23 C-211 de 2000.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2011-01650-01 (5943-2019) Demandante: Jaime Montaña Acosta w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 discriminatorios, atendiendo a las particularidades concretas de las relaciones de trabajo que se pretenden regular.

Su finalidad es la de exigir al legislador la consagración uniforme en los distintos regímenes de los principios mínimos fundamentales que protegen a los trabajadores y la manera de garantizarlos, en aras de hacer efectivo el principio de igualdad ante la ley". Ello no quiere decir que tales derechos fundamentales no deban ser respetados o garantizados en las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues éstos rigen para todas las modalidades de trabajo.

De no entenderse así, habría que sostener inválidamente que la Const itución discrimina a los trabajadores, o en otras palabras, que protege solamente a unos, lo cual no se ajusta con una interpretación sistemática y teleológica de los artículos 25 y 53 del estatuto superior. Es que derechos fundamentales como el de la igua ldad de oportunidades, el de una justa y equitativa compensación del trabajo en forma proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, el principio de favorabilidad a favor del trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, el derecho a la capacitación, al descanso necesario, a la seguridad social, entre otros, no son ajenos a ninguna clase de trabajo». 3.4.3 De las pruebas Para resolver el segundo problema jurídico planteado, la Sala de Subsección indic a como relevantes las siguientes pruebas: • Es de advertir, que si bien el señor Jaime Montaña Acosta señaló en el acápite de hechos que se encontraba vinculado mediante contratos de prestación de servicios, una vez analizado el material probatorio, no reposa contrato alguno, bajo ningún tipo de modalidad. • Según certificado expedido por el Gerente de la Cooperativa de Servicios Integrados Consentir expedido el 31 de agosto de 2015 24, el actor prestó sus servicios a la Cooperativa en atención a un convenio de trabajo asociado en calidad de ASOCIADO TRABAJADOR, en la E.S.E. Antonio Nariño desde el 1º de octubre de 2004 al 15 de noviembre de 2015 y el último valor pagado como compensación mensual fue de $2.583.692. 24 Folio 222 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2011-01650-01 (5943-2019) Demandante: Jaime Montaña Acosta w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 • El 20 de mayo de 2011 25 el actor requirió a la E.S. E. Antonio Nariño de Santiago de Cali el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales que de ella se derivan, por las siguientes consideraciones: «[…] el doctor JAIME MONTAÑA ACO STA, ha prestado sus servicios personales en beneficio de la E.S.E ANTONIO NARINO EN LIQUIDACIÓN, desde el 27 de junio 2003 hasta el 15 noviembre de 2008, en las mismas condiciones de un empleado público por más de cinco años, cumpliendo los reglamentos, el horario de trabajo impuesto y las órdenes impartidas, contando con disposición para cumplir esas órdenes, su condic ión de servidor o trabajador demanda que sea protegido en unas condic iones mínimas de derechos, como lo es el pago de las prestaciones sociales legales y convenc ionales y horas extras que ha laborado.

Con fundamento en los hechos antes narrados, muy comedidamente solicito a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ANOTNIO NARIÑO - EN LIQUIDACIÓN que acceda a las siguientes peticiones: PETICIONES Teniendo en cuenta la declaratoria de existencia de la relación laboral al momento de incorporarse a la Planta de la E.S.E ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN y la ineficacia del acuerdo cooperativo suscrito entre el peticionari o y tas diferentes cooperativas indicadas por la E.S.E, así como el servicio prestado a esa empresa en el desarrollo de labores de cualquier empleado público, disponga el reconocimiento y pago de las prestaciones que emanan de dicha calidad por todo el tie mpo servido a esa institución y que se encuentran consagradas en el Decreto 1042 de 1978, la Ley 10 y 50 de 1990 y el Decreto 1919 de 2002 entre otros, así como en la convención colectiva de trabajo vigente, tales como: a. Cesantías (Art. 62 C.C.T.). b. Intereses a las cesantías (Art. 62 C.C.T.) c. Primas de servicios legales de mitad y fin de año. d. Prima de nav idad. e. Primas adicionales convencionales de servicios (Art. 50 C.C.T.). f. Vacaciones causadas compensadas en dinero a título de indemnización tanto legales como convencionales (Art. 48 C.C.T.) g. Primas de vacaciones por las vacaciones causadas (Art. 49 C.C.T.) h. Aux ilio de transporte (Art. 53 C.C.T.). i. Auxilio de alimentación (Art. 54 C.C.T.) j. Subsidio familiar (Art. 68 C.C.T). k. Prima técnica (Art. 41 C.C.T.) 25 Información que reposa en la citación para notificación personal del acto administrativo No. 120-70 del 25 de septiembre de 2014 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2011-01650-01 (5943-2019) Demandante: Jaime Montaña Acosta w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 l. Prima de Localización (Art. 51 C.C.T.) m. Pago de horas extras dominicales y festivos n. Sanción moratoria por la no consignación en tiempo de las cesantías, regulada en el Art. 99 de la ley 50 de 1990, por todas las cesantías que se causaron durante el término de la relación laboral. o. Sanción moratoria por el no pago de salarios y prestaciones sociales al momento de terminac ión de la relación laboral p. Salario del mes de septiembre y 4 días de l mes de octubre de 2008. s. Pago del dinero que por aportes (Aportes sociales, fondo de sostenimiento y legalización) se le descontaban a mi representado por parte de la Cooperativas. r. Pago del dinero que por seguridad social debió pagar mi poderdante, durante todo el tiempo de servicio. s. indexación de las sumas que admitan esta corrección. […]» • Mediante el Oficio No. D 1775 RTA R-2461- PAGO DE ACREENCIAS JAIME MONTAÑA ACOSTA del 25 de mayo de 2011 26 la entidad accionada contestó: «Atendiendo a las comunicaciones radicadas el 04 de febrero de la presente anualidad, mediante la cual solicita el pago de acreencias de tipo laboral a las que en su criterio tiene derecho, me permito informarle: Que mediante el Decreto 3870 del 3 de octubre de 2008, el Gobierno Nacional ordenó la supresión y liquidación de la EMPRESA SO CIAL DEL ESTADO ANTONIO NARIÑO, y como consecuenc ia del proceso liquidatorio, la E.S.E. ANTONIO NARIÑO hoy en LIQUIDACIÓ N de acuerdo con lo establecido en el artículo 3° del Decreto 3870 de 2008, perdió su objeto social y se le prohíbe expresamente iniciar nuevas actividades en el desarrollo de su anterior objeto social, conservando su capacidad jurídica únicamente para realizar actos, operaciones y contratos necesarios en orden a efectuar su pronta liquidación. Que de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 3870 del 3 de octubre de 2008, y teniendo en cuenta lo consignado en el artículo 23 del Decreto-Ley 254 de 2000 modificado por el artículo 12 de la Ley 1105 de 2006, "Dentro del término de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la fecha en que se inicie el proceso de liquidación, se emplazará a quienes tengan reclamaciones de cualquier índole contra la liquidación ( )" 26 20 a 22.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2011-01650-01 (5943-2019) Demandante: Jaime Montaña Acosta w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 […] Que en los emplazamientos señalados, se indicó que las reclamaciones oportunas contra la ESE en Liquidación debían ser presentadas entre el veintisiete (27) de octubre v el veintisiete (27) de noviembre de 2008, como término limite, anexando prueba de los créditos reclamados.

Que en el aviso emplazatorio también se indicó, que el trámite de presentar reclamac ión se debería realizar independientemente a que con anterioridad a dicha convocatoria la persona haya solicitado el pago por cualquier otro medio, apor tado documentos, o que se adelante algún proceso judicial o administrativo de cualquier naturaleza en contra de la ESE ANTONIO NARINO hoy EN LIQUIDACIÓN Que una vez vencido el término, se suscribió el acta de cierre de reclamaciones oportunas presentadas al proceso liquidatorio suscrita el veintisiete (27) de nov iembre de 2008; en dicha acta, se dejó sentado la inclusión dentro del inventario de las reclamaciones oportunas que se allegaron por correo certificado y que fueron enviadas antes del vencimiento legal para ello, es decir, has ta el veintis iete (27) de noviembre de 2008 a las 5:00 P.M. Adicionalmente se estableció que se tendrían como reclamaciones oportunas, todas aquellas que fueron ingresadas por correo certificado dentro del término anteriormente señalado, estableciendo para éstas un periodo de cinco (5) días hábiles, contados entre el veintiocho (28) de noviembre y el cuatro (4) de dic iembre de 2008 (término de la distancia) para recibir las reclamaciones ingresadas por correo certificado en los términos antes mencionados.

Que mediante las Resoluciones RCA Nos. 000037, 000038, 000039, 000040, 000041 del 5 de febrero de 2009, las Resoluciones RCA Nos. 000064, 000065, 000066, 000067, 000068 y 000069 de febrero 26 de 2009 y la Resolución RCA 000629 del 31 de agosto 2009, el Apoderado General Liquidador resolvió sobre las reclamaciones presentadas OPORTUNAMENTE ante la ESE ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN. Que desde el 28 de octubre, una vez venc ido el plazo para recibir reclamaciones oportunas, se i nició la recepción de las reclamaciones extemporáneas, tiempo en el cual las personas interesadas contaron con la oportunidad de presentar sus reclamaciones a la ESE ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN. Que con corte al 31 de julio de 2009 se calificaron 1057 reclamaciones extemporáneas mediante las Resoluciones RCA Nos. 630, 631, 632, 633, 634, 635, 636, 637 y 638, todas del 31 de agosto de 2009.

Que posteriormente, se expidieron las Resoluciones RCA No. 000773, RCA No. 000774, RCA No. 000775 y RCA No. 000776, todas del 17 de noviembre de 2009, mediante las cuales se resolvieron las Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2011-01650-01 (5943-2019) Demandante: Jaime Montaña Acosta w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 reclamaciones extemporáneas presentadas hasta finales de septiembre de ese mismo año. Que mediante Auto No. 000017 del 17 de nov iembre de 2009 se establec ió como fecha límite para presentar reclamaciones extemporáneas, el 4 de dic iembre del mismo año, toda vez que estas deben quedar calificadas mediante actos administr ativos, los c uales deberán ser notificados y adquirir firmeza antes de finaliz ar el proceso de sostenibilidad contable el cual fue prorrogado hasta el 30 de diciembre de 2009.

Que en este orden de ideas, se emitieron las Resoluciones RCA No. 000847, 000848, 000849, todas del 29 de diciembre de 2009, mediante las cuales se resolvieron las reclamaciones extemporáneas presentadas hasta el día 4 del mismo mes y año. Que no obstante haberse cerrado mediante Auto No. 17 de 2009, el término para presentar reclamaciones extemporáneas, fueron allegadas a la empresa en liquidación entre el 10 y 29 de enero de 2010 otras reclamac iones, las cuales fueron radicadas toda vez que a esa fecha no se había expedido la Resolución que resuelve el pasivo cierto no rec lamado, con base en las acreenc ias, tanto a cargo de la masa de la liquidación como de las excluidas de ella, que no fueron rec lamadas pero que aparezcan debidamente justificadas en los libros y comprobantes de la entidad en liquidación; es decir, no se había culm inado con el proceso de sostenibilidad contable.

Que por lo anterior, el día 29 de enero de la presente anualidad, mediante la Resoluc ión RCA No. 000034 se resolvió sobre las últimas reclamaciones extemporáneas presentadas a la ESE ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN, a las que se hizo alusión en el inciso anterior. Que culminado el proceso de sostenibilidad contable se expidió la Resolución RCA No. 000035 "Por medio de la cual se decidió el pasivo cierto no reclamado "PCNR" a cargo de la ESE ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN", el 29 de enero de 2010, dando cumplimiento al artículo 34 del Decreto -Ley 254 de 2000, en concordancia con los artículos 23, literal b), 29 y 43 del Decreto 221 Ide 2004.

Que revisadas las bases de datos de reclamantes, se observa usted no presentó reclamación oportuna ni extemporánea. Que por lo anotado anteriormente, no es procedente radicar ninguna de las reclamac iones presentadas con posterioridad al 29 de enero de 2010, en razón a que ya precluyó la etapa procesal para reclamar y el Apoderado general Liquidador ya determinó todos sus pasivos mediante tas resoluciones citadas.

Decisión que guarda coherencia con el literal g), artículo 5° del Decreto 3870 de 2008, que establece como una de las funciones del liquidador, "ejecutar los ac tos que tiendan a facilitar la preparac ión y realizac ión de una liquidación Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2011-01650-01 (5943-2019) Demandante: Jaime Montaña Acosta w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 rápida y eficaz" que evite dilaciones injustificadas y procesos interminables.

Por lo anterior, se procede a la devolución de la solicitud presentada por usted el 20 de mayo de 20 11 R-2461» • En audiencia de recepción de testimonios instalada el 28 de julio de 2015 27 se rindió el siguiente testimonio: CARLOS POPO ECHEVERRI Soy médico cirujano […]Preguntado: tiene conocimiento sobre los hechos que nos ocupa esta diligencia. Contestó: conocí al doctor Montaña cuando llegué al Seguro Social en 1999 que después pasó a ser la ES.E. Preguntado: qué sabe usted sobre las condiciones laborales.

Contestó: Nosotros trabajamos con el Seguro Social hasta el 2003, desempeñamos labores en el servicio de urgencia en la Clínica Rafael Uribe Uribe y todo lo que tiene que ver con la atención a usuarios en el servic io de salud, rec ibíamos órdenes por personal nombrado en la inst itución y cumplíamos horarios. Preguntado: de manera coetánea usted prestó sus servicios con el señor Jaime Montaña. Contestó: sí. Preguntado: en qué fechas me recuerda por favor.

Contestó: desde 1999 hasta el 2008. Preguntado: hubo algún tipo de interrupción. Contestó: no. Preguntado: el empleador quién era en ese momento. Contestó: El empleador inicialmente era el Seguro Soc ial y después pasó a ser la ESE, luego pasamos a ser empleados vinculados a través de cooperativas, pero seguíamos presentando los servicios a la clínica, con las funciones inicialmente pactadas nunca cambiaron.

Preguntado: me las describe por favor. Contestó: éramos profesionales que cumplíamos funciones orientadas por las directivas, cumplíamos horarios elaborados por las directivas, hacíamos turnos. Preguntado: conoció sí el señor Montaña tuvo s ituaciones administrativas tales como permisos, ausencias en su trabajo, llamados de atenc ión. Contestó: no en ningún momento conozco esa situación. Preguntado: en caso tal de haberse presentad o algún tipo de permisos a quién debían solicitar esas cuestiones.

Contestó: se le solicitaba al jefe […] pero le pedíamos algún compañero que nos reemplazaran. Preguntado: tenían autonomía de organizar los turnos entre los compañeros del trabajo. Contestó: no solamente un cambio de turno en cas o de ausencia, con autorización del jefe. Preguntado: esas autorizaciones eran por escrito. Contestó: en el caso mío nunca pedí un permis o no sé en el de Montaña creo que no, porque s iempre estábamos trabajando.

Preguntado: tiene conocimiento del tipo de remuneración que recibían por esta prestación del servicio. Contestó: nos pagan mensualmente, inicialmente empezamos con 1.900.000 y terminamos como con 2.700.000. Preguntado: tuvieron algún tipo de pago de prestaciones. Contestó: nosotros pagamos pensión, salud y ARL. Preguntado: la vinculac ión con la cooperativa cómo se efectúo. Contestó: no hubo interrupción nos otros terminamos con la ESE e inmediatamente seguimos trabajando con la cooperativa. […] Preguntado: quién programaba los turnos. 27 Ver folio 211 CD.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2011-01650-01 (5943-2019) Demandante: Jaime Montaña Acosta w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 Contestó: el jefe inmediato de nosotros, que en ese tiempo fueron varios. Preguntado: cómo verifican que ustedes cumpliesen el horario.

Contestó: nos pusieron un huellero que marcaba la hora que ingresábamos, eso fue en el último período cuando ingresamos a las cooperativas. […] Preguntado: cuáles eran los horarios que ustedes cumplían. Contestó: los horarios eran obligatorios estaban diseñados de tal forma que se trabajaba por la mañana por la tarde y por la noche, de 7 am a 1pm, de 1 pm a 7 pm y de 7pm a 7 am todos los días, sábado y domingos y festivos.

VÍCTOR HERNANDO SÁENZ TABARES Preguntado: usted conocimiento de los hechos que nos ocupan en esta demanda. Contestó: el compañero Jaime Montaña ingresó al instituto de Seguro Social en el año 1995, estuvo trabajando con nosotros en el servicio de urgenc ias como médico general hasta noviembre del 2003 que hubo una finalización del instituto y se transformó en la E.S.E. Antonio Nariño y posteriormente seguimos, y nos metieron en cooperativas y posterior entramos a trabajar con Comfenalco Universidad Libre, todo el tiempo estuv imos baj o las órdenes del jefe de servicios de urgencias, que en esa época era el doctor Garzón quien emitía y hacía los turnos y nosotros nos tenemos que fijar en la lista para cumplirlos, cumplir horario estrictamente porque s i no éramos sancionados o un memo a la hoja de vida.

Preguntado: hubo algún tipo de llamada de atención o memo por las inasistencias que usted aduce. Contestó: pues no sé para el compañero, pero a mí en una oportunidad sí me pasó un memo, nunca vi que el compañero tuviera un llamado de atención. […] Preguntado: cuando ustedes hablan que había un jefe que les imponía el cumplimiento de turnos, en qué momento ustedes podían disponer sobre los cambios.

Contestó: se llenaba un folleto expedido por la jefatura de urgencias […] lo autorizaba el jefe de urgencias. Preguntado: tiene conocimiento de las Funciones desempeñadas por el señor Jaime Montaña. Contestó: atención de los pacientes de urgencias de alta complejidad, teníamos que hacer los turnos como le digo a veces en la noche, teníamos que hacer de médico internista y en algunas ocasiones de médico cirujano […].

Preguntado: cuál era la prestac ión del servicio a la cual ustedes se comprometieron. Contestó: atender a los pacientes. Preguntado: qué horarios tenía el señor Jaime Montaña. Contestó: de 7 am a 1 pm, 7 pm a 7 am. Preguntado: le recuerda el despacho cuál fue el período para e l cual usted conoció que el señor Jaime Montaña laboró al servicio de la clínica.

Contestó: fue como desde 1995 hasta el 2004 y él siguió hasta el 2008. Preguntado: hubo en algún momento interrupción de servicio. Contestó: nunca porque se terminaba un contrato y tenemos que seguir cubriendo el servicio hasta cuando llegaba el nuevo contrato nunca descansamos, nunca tuv imos unas vacaciones. […] Preguntado: por esa prestación del servicio qué les pagaban a ustedes por parte de la clínica o el empleador.

Contestó: era un contrato que empezó como un 1.500.000, luego 1.800.000, hasta 2.600.000, de manera mensual. […] Preguntado: manifieste al despacho s i ustedes estaban sometidos a los reglamentos de la clínica, ustedes podían imponer su propio criterio dentro de ella. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2011-01650-01 (5943-2019) Demandante: Jaime Montaña Acosta w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 Contestó: estábamos sometidos a lo que es la disciplina, cumplir el horario, tratar los pac ientes, ya la conducta clínica era muy nuestra. […] Preguntado: manifiéstele al despacho si esa persona que diseñaba el cronograma era igualmente contratista o pertenecía a la planta de la institución. Contestó: era servidor público […] era al que teníamos que obedecer. […] Análisis de la sala El asunto bajo estudio se centra en determinar si en efecto existió una relación laboral entre el actor y la E.S.E. Antonio Nariño derivada de los contratos de convenio asociativo.

Ahora bien, sobre el particular la Subsección en sentencia del 15 de julio de 2019 28 ha sostenido que «[…] la finalidad, estructura y funcionamiento de las Cooperativas de Trabajo Asociado son distintas a las de las empresas comerciales y, por consiguiente, es válido que el legislador defina para ellas un régimen diferente, sin que ello implique el desconocimiento de los derechos laborales constitucionalmente protegidos.

Es decir, que el trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para eludir las obligaciones de carácter laboral con los trabajadores dependientes o subordinados, so pena de comprometer su responsabilidad ante las autoridades correspondientes», razón por la cual, cuando «[…] el asociado sea vinculado con otro ente, pero por órdenes pu ntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, y pretenda que en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas se reconozca la existencia de una relación laboral, deberá acreditar que se han consolidado los elementos propios de la misma, a saber, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación».

Del material probatorio relacionado en el acápite precedente se tiene que si bien se certificó que el accionante prestó en la E.S.E. Antonio Nariño en calidad de trabajador asociado entre el 1º de octubre de 2004 al 15 de noviembre de 2008, lo cierto es que no se allegaron los respectivos contratos entre el accionante y la entidad accionada o con la Cooperativa de Servicios Integrados Consentir en calidad de intermediaria que permitieran establecer la forma, a través de la cual se desarrollaron las funciones, es decir, si se trató de un funcionario de hecho o un contratista, si hubo interrupciones en la labor, y con ello, si s e presentó la figura de solución de continuidad, toda vez que no resulta dable para la Sala suponer un relación laboral en atención a solo una certificación en 28 Radicado 76001-23-31-000-2011-01249-01(2164-18), con ponencia del Consejero Dr. William Hernández Gómez.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2011-01650-01 (5943-2019) Demandante: Jaime Montaña Acosta w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 la que ni siquiera indicó el cargo desempeñado por el actor dentro de la E.S.E., pues no basta s olo con lo manifestado por los testigos, cuando sus afirmaciones no se encuentra respaldo en las pruebas documentales arribadas al plenario.

Sobre el particular esta Sección 29 indicó: «Ahora, si bien en virtud de dichas relaciones contractuales entre la ESE demandada y las cooperativas, la demandante pudo haber prestado sus servicios como bacterióloga al ente hospitalario, no obran en el plenario los respectivos contratos suscritos directamente entre la señora Eddy Sophia Trigos Sagra con Ecosanar EAT y Cooprossoc, para efectos de demostrar cuál era el objeto contractual, su monto, durante qué periodos, en qué condiciones había de prestarse el servicio, es decir, no es dable que la Subsección obtenga convicción respecto de la periodicidad, continuidad y permanencia de la demandante en la prestación de los servicios de bacterióloga en favor de la empresa de salud.

En este sentido, se observa que la demandante a fi n de demostrar la estabilidad y relación directa que tenía la prestac ión de los servicios de bacterióloga con los servicios ordinarios a cargo de la ESE Hospital Emiro Quintero Cañizares, allegó una certificación expedida por la Cooperativa Cooprossoc 30, en la cual se hizo constar que la señora Eddy Sophia tuvo contrato a término indefinido en dicha cooperativa desde el 1.° de enero de 2000 hasta la fecha de expedición de aquél documento, no obstante de dicha prueba no es dable predicar que en virtud a tal vinculación, prestó sus servicios a la ESE demandada, máxime cuando entre los años 2003 a 2007 actuó como representante legal de Ecosanar EAT.

Respecto a este elemento de prueba, la Corporación considera que dicha certificación no permite determinar de f orma fehaciente la existencia de la relac ión contractual entre demandante y demandada, toda vez que de ella no se pueden extraer los extremos de la relación, las órdenes suscritas entre las partes en dichos periodos que sustentan la vinculación, su objeto contractual, las obligaciones derivadas del contrato, ni los montos u honorarios pact ados, motivo por el cual la Subsección advierte que esta no es la prueba idónea para acreditar la vinculación contractual y, por cons iguiente, únicamente puede ser tenida como un indicio de su existenc ia.

Igual ocurre con la certificación expedida por Cooprossoc en la que se señaló que en el mes de febrero se le informaba que el contrato como bacterióloga en la ESE Emiro Quintero Cañizares no continuaría 31.» Asimismo, en un asunto similar esta subsección 32: En el caso sub-judice quedó ev idenc iado que el señor Álvaro Salcedo Gómez se asoció a la cooperativa de trabajo asociado 29 Sentencia del 21 de febrero de 2019, Radicado 54001-23-33-000-2014- 00287-01(1243-16), con ponencia del Consejero William Hernández Gómez. 30 Folio 789 del cuaderno 3. 31 Folio 790 del cuaderno 3. 32 Sentencia del 25 de febrero de 2021, Radicado 76001 -23-31-000-2011- 01026-01(4788-18), con ponencia del Consejero Dr. William Hernández Gómez Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2011-01650-01 (5943-2019) Demandante: Jaime Montaña Acosta w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 Especialistas en Ginecología y Obstetricia — Cooperados, bajo su condición profesional de médico especialista; sin embargo, es carente el proceso de pruebas documentales que acrediten no solo la relación jurídica sustancial que el demandante afirmó haber sostenido con la E.S.E. Antonio Nariño; sino que también existió un vínculo contractual entre la E.S.E. Antonio Nariño y la cooperativa de trabajo asociado, con la cual el demandante se asoció, de tal manera que, conforme lo estatuido en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil (vigente al momento de presentación de la demanda) y el artículo 167 del Código General del Proceso, le incumbía al Señor Álvaro Salcedo Gómez demostrar ambos supuestos como quiera que, sobre ellos edificó el presente asunto.

Por otra parte, el oficio D1644RT2190 del 13 de mayo de 2011 emitido por la coordinadora de la E.S.E. Antonio Nariño (acto administrativo demandado), tampoco permite co ncluir con total certeza que existiera entre la E.S.E. y la cooperativa algún tipo de contrato o convenio, a partir del cual se pudiera inferir que ex istía una vinculación laboral entre el señor Álvaro Salcedo Gómez y la E.S.E., por la labor que manifiesta el demandante realizó en la Clínica Rafael Uribe Uribe.

Y en gracia de discusión, queda claro que las órdenes que se derivaban de la prestación del servicio del demandante, eran coordinadas, controladas y vigiladas directamente por la cooperativa, sin que se observe algún sometimiento del demandante a las órdenes o dispos iciones de la E.S.E. Antonio Nariño; por lo que queda descartado uno de los principales presupuestos configurativos de la relación laboral, esto es, la subordinación y dependencia continuada. […] Así las cosas, se tiene que conforme los designios del artículo 177 3 8 del Código de Procedimiento Civ il los supuestos fác ticos alegados por el libelista en la demanda, relacionados con la existencia de una relación cooperativa de trabajo que pretendía desvirtuar, por estimar que lo verdaderamente existente fue una relación de orden laboral, lo que implicaba necesariamente que al proceso se trajeran todos los elementos probatorios que le generasen al fallador certeza, de tal suerte que, al no cumplirse con la carga probatoria que le correspondía asumir a la parte apelante, forzoso es concluir que no se encuentran acreditados los supuestos que consolidan la existencia de una relación laboral.

Lo anterior, constituye razón suficiente para estimar que las inconformidades planteadas por el recurrente, no encuentran asidero o respaldo probatorio en las pruebas que obran en el proceso y, en consecuencia, no se demostró que en el caso bajo estudio estuviese bajo subordinación y dependencia continuad a respecto del ISS y la E.S.E. Antonio Nariño, por lo que considera la Sala habrá de confirmar la decisión de primera instancia, en cuanto negó las pretensiones de la demanda.

En conclusión: La Subsección reitera que, como en esta c las e de asuntos la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral, y en el presente caso, el señor Álvaro Salcedo Gómez no logró demostrar de forma contundente los elementos del contrato realidad, particularmente la subordinación y dependencia continuada, considera esta Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2011-01650-01 (5943-2019) Demandante: Jaime Montaña Acosta w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 26 Corporación que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada.

De lo anterior de colige, la imposibilidad de predicar una relación laboral entre la ESE demandada y el accionante, en atención a solo una certificación, por cuanto no es la prueba idónea para acreditar tal afirmación, dado que solo se puede tener en cuenta como indicio de su existencia, por cuanto es claro que no se encuentra demostrados los elementos de la relación subyacente, en particular el de la subordinación y dependencia, el cual resulta ser esencial para la declaración de la misma.

Ahora bien, dentro de una relación de coordinaci ón la Subsección estableció lo siguiente 33: «Luego de analizar todo lo anterior, para la Sala, el cumplimiento de un horario y/o el seguimiento a la forma en que se cumplía la función no constituyen elementos que por sí solos sean suficientes para demostr ar el aspecto sustancial de la subordinación respecto del periodo al que se refiere el testigo.

En efecto, hechos como estos han determinado el criterio hermenéutico de esta Subsección para diferenciar el vínculo laboral del contractual, precisándose que no toda relación de servicios implica per se la existencia del elemento de la subordinación, ya que entre contrata nte y contratista puede existir una relación de coordinación de actividades, donde el segundo es libre de someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, como: a) un horario; b) el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores; y, c) tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. […] En ese orden, las aseveraciones del testigo, a juicio de esta Corporación, no pueden considerarse por sí solas como demostrativas de la existencia de una relación en condición de subordinación y dependencia continuada, ello en virtud a que la sola determinación de que la contratista estuviera obligada a ejecutar las asesorías para las que se contrató sobre procesos fiscales en la oficina de contabilidad de la Secretaría de Educación del departamento y que tuviera que hacerlo en el horario que la entidad tiene dispuesto para la atención al público, no son pruebas suficientes, se insiste, para encontrar configurada la relación laboral que se alega. […] De suerte que la Sala no encuentra en el expediente otros medios de prueba con la suficiente entidad que permitan aseverar que la señora Escobar Melo recibía órdenes e instrucciones sobre la forma en que debía prestar sus servicios o ejecutar el contrato.

Se hace énfasis en que no obran en el plenario documentos tales como llamados de atención, memorandos, comunicaciones, circulares u otros escritos mediante los cuales se hubiera exigido o dado órdenes.» Lo anterior permite concluir que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación de actividades, donde 33 Sentencia del 18 de noviembre de 2021; radicado 52001-23-33-000-2013- 00103-01(1296-14);

C.P. Rafael Francisco Suárez. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2011-01650-01 (5943-2019) Demandante: Jaime Montaña Acosta w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 27 este último es libre de someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, como: a) un horario; b) el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores; y, c) tener que reportar informes sobre sus resultados, lo cual no necesariamente comporta tal elemento.

Según lo manifestado por los señores Víctor Hernando Sáenz Tabares (trabajó como contratista para la entidad demandada a partir de 1995 al 2004) y Carlos Popo Echeverri (laboró como contratista en la entidad accionada desde 1999 hasta el 2008) en calidad de testigos en audiencia de pruebas de que trata el artículo 181 del CPCA, esto es, que el demandante prestó sus servicios en la E.S.E. como médico de manera continua, que su vinculación en principio fue directa con la entidad y luego a través de cooperativas, que debía cumplir horarios, que tenía un jefe inmediato perso na en cargada programar los turnos, estima la Sala que que a pesar de ser declaraciones coincidentes y asertivas, resultan ser genéricas, dado que no aportan elementos de convicción que permitan inferir la manera en que la entidad accionada ejercía un poder subordinante respecto del actor, pues se itera que dentro de una relación de coordinación resulta factible el cumplimiento de un horario, así como también recibir una serie de instrucciones.

Máxime cuando los declarantes no especificaron en que consistían las órdenes impartidas por el jefe inmediato que desnaturalizaban el objeto contractual, desconocían si estuvo sujeto a llamados de atención y el señor Sáenz Tabares ante la pregunta de si estaban sometidos a los reglamentos de la entidad manifestó «la conducta clínica era muy nuestra» lo que podría suponer el goce de autonomía en el desarrollo de las actividades desplegadas por el actor, circunstancias que hacen perder credibilidad a sus dichos.

De otra parte, es de advertir que no existe una prueba de la contraprestación percibida por la parte demandante, comoquiera que como bien lo manifiesta la entidad apelante no reposan dentro del plenario comprobantes de pago para demostrar dicho elemento, pues no solo basta con lo certificado por la Cooperativa y lo manifestado por los testigos.

Así como tampoco se hizo referencia a las pruebas que conducirían a establecer la existencia de una relación laboral con la entidad accionada, a través de la figura de intermediación labo ral, pues además de referirse en la demanda de manera teórica a los elementos de subordinación, prestación personal y contraprestación, no demostró de manera fehaciente cómo se configuraron dichos elementos en el asunto bajo examen, dado que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2011-01650-01 (5943-2019) Demandante: Jaime Montaña Acosta w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 28 la prueba testimonial en el presente asunto no resulta suficiente para acreditar los hechos que alega la parte actora en la demanda.

Resulta necesario indicar que a la parte demandante es quien le asiste la carga de demostrar los hechos que alega, ello, al tenor de lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil 34, que prevé: «ARTÍCULO 177. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.» Ahora bien, esta Sala de Subsección sostuvo 35.: «Aquella carga comprende tres principios fundamentales: i) el onus probandi incumbit actori, esto es, al demandante le corresponde probar los hechos en que sustenta la demanda; ii) reus, in excipiendo, fit actor relativo a que la parte demandada una vez pres enta excepciones actúa como actor y, por ende, debe probar los hechos en que basa su defensa y; iii) äctore non probante, reus absolvitur que predica la absolución del demandado si el accionante no prueba los supuestos de hecho en que fundamentó la demanda 36.

La inobservancia del mandato inc luido en el artículo 177 del CPC citado, trae consecuenc ias desfavorables para la parte que no cumplió con la carga procesal que se le impuso, puesto que al no probar los supuestos de hecho que alega se somete a que la dec isión se profiera en su contra, ya sea con fundamento en lo probado por la otra parte o por la ausencia de pruebas que avalen sus alegatos.

Sobre el particular la jurisprudencia ha señalado 37: (…) Ahora, aunque la carga procesal estatuida en el artículo 177 del CPC tiene la finalidad explicada, la jurisprudencia ha dicho que esta es potestativa de las partes. Quiere decir ello que no es posible que el juez obligue a las mismas a cumplirla, en tanto su ejercicio conlleva un interés propio del sujeto procesal y es este quien debe soportar las consecuencias negativas que se produzcan en su contra ante la falta de actividad probatoria» 34 Código vigente para el momento en el que se presentó la demanda, esto es, 10 de noviembre de 2011.

Ver folio 144 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 9 de diciembre de 2019. Radicación número: 76001 -23-31-000-2011-00572- 01(4858-18), actor: NORBERTO RODRÍGUEZ VIERA, demandado: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA. 36 En la sentencia de la Corte Constitucional C -070 de 1993 se analizó la evolución de las reglas de la carga de la prueba contempladas en el artículo 177 del CPC.

Ver también la sentencia del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 05001-23-31-000-2003-01739-01(1634-13). Actor: Jorge Arturo Díaz Montenegro. Demandado: Ministerio de Defensa. Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. Bogotá, D.C. 11 de marzo de 2016. 37 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Sentencia del 28 de mayo de 2010. Expediente 23001-31-10-002-1998-00467-01. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2011-01650-01 (5943-2019) Demandante: Jaime Montaña Acosta w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 29 De ahí que, la inobservancia de lo contemplado en el artículo 177 del CPC 38 trae consigo consecuencias desfavorables para aquella parte que no cumplió con la carga procesal que le fue impuesta, pues al no demostrar los supuestos de hechos que alega, impone en la mayoría de los casos que el juez profiera una decisión en contra.

Así las cosas, comoquiera que no se aportaron al proceso elementos probatorios que dieran respaldo suficiente a las afirmaciones realizadas por el accionante, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negar las súplicas. En esa medida, no habrá lugar a pronunciarse respecto de los demás problemas jurídicos, toda vez que se negarán las pretensiones de la demanda, por las consideraciones anteriormente expuestas. 3.6.

De la condena en costas en segunda instancia. No hay lugar a condenar en costas dado que no se demostró temeridad o mala fe de las partes, tal y como lo regulaba el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, vigente para este proceso, que consagraba un criterio s ubjetivo para efectos de la imposición de costas. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 22 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Jaime Montaña Acosta en contra E.S.E. Antonio Nariño.

SEGUNDO: NEGAR las súplicas de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia.

TERCERO: SIN condena en costas de segunda instancia. 38 Código vigente para el momento en el que se presentó la demanda, esto es, 10 de noviembre de 2011. Ver folio 144. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2011-01650-01 (5943-2019) Demandante: Jaime Montaña Acosta w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 30 CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado