CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 05001-23-33-000-2018-00912-01 Nº interno: 2251-2023 (Híbrido escaneado) Demandante: Gilberto Aguilar Correa Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho–Ley 1437 de 2011 Tema: Sanción moratoria - prescripción La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del diecisiete (17) de enero de dos mil veintitrés (2023), por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que declaró probada la excepción de prescripción extintiva y negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. La demanda El señor Gilberto Aguilar Correa solicitó la existencia del silencio administrativo negativo y la declaratoria de nulidad de la petición presentada el 15 de enero de 2015, ante el FNPSM mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no reconocimiento y pago oportuno de las cesantías definitivas a favor del actor.
Como restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar la sanción moratoria por el pago tardío de las Cesantías definitivas reconocidas con la Resolución No 108854 del 5 de noviembre de 2013 y Resolución 003250 del 21 de enero de 2014, en razón de un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías definitivas en el término de la Ley 1071 de 2006.
Como hechos de la demanda relató: (i) Se aclara que en la demanda se fija como fecha de solicitud el 6 de septiembre de 2012 del señor Antonio José Rendón (sic) y obra solicitud de ante la entidad del formato de reclamación, pero en la Resolución Nº 108854 del 5 de noviembre de 2013 modificado por la 03250 de 21 de enero de 2014 que reconoció las cesantías definitivas, solicitadas por el señor Gilberto Aguilar Correa se manifiesta que se solicitó el reconocimiento y pago de cesantías definitivas el N° 2013-CES008482 del 18 de marzo de 2013.
(ii) el pago de las cesantías se realizó el 12 de noviembre de 2014, a través del Banco BBVA. (iii) que el 19 de enero de 2015 solicitó a la Nación – Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida por el no pago oportuno de las cesantías. (iv) que la entidad no emitió respuesta alguna, han pasado más de tres meses se configura el acto ficto. 2.
Contestación de la demanda 2.1 La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La entidad se opuso a las pretensiones argumentando que no están ajustadas a derecho porque es el fondo quien tiene la función del pago de las prestaciones luego de contar con el acto administrativo emitido por la secretaría de educación, previo trámite para su concesión. Señaló que no puede generarse interés moratorio o indexación alguna contradiciendo principios constitucionales y jurisprudenciales, cuando la suma de dinero que se le reconoció y pagó al demandante es aquel producto del turno de atención correspondiente y de la asignación presupuestal legalmente destinada para tal efecto de acuerdo con el principio de igualdad.
Sostuvo que el trámite para las solicitudes y reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio está consagrado en el Decreto 2831 de 2005, y determina claramente las etapas, términos y demás formalidades para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales.
Propuso las excepciones de inexistencia del derecho por errónea interpretación, pago, cobro de lo no debido, compensación, excepción genérica. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del diecisiete (17) de enero de dos mil veintitrés (2023): declaró configurado el acto presento negativo por el silencio administrativo frente a la reclamación. Igualmente, declaró probada de oficio la excepción de prescripción y condenó en costas a la parte actora.
Señaló que, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación los docentes le son aplicables las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos. Consideró que en el caso bajo estudio se produjo un retardo en el pago de las cesantías definitivas, teniendo en cuenta que el término de 70 días con que contaba la entidad para reconocer y pagar esta prestación venció el 18 de diciembre de 2012, según lo dispuesto en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.
Indicó que como el pago se realizó el 12 de noviembre de 2014, se incurrió en mora por un total de 683 días de mora, pero advirtió que se configuró la prescripción del derecho del demandante a reclamar la sanción. En relación con el fenómeno de prescripción, operó toda vez que el señor Aguilar Correa contaba con el término de tres años, a partir de 18 de diciembre de 2012 para reclamar por la mora, reclamación que data de 15 de enero de 2015, con lo cual, ciertamente interrumpió el término de prescripción, pero por una sola vez y por un lapso igual, por lo que debió presentar la demanda a más tardar el 15 de enero de 2018, pero tan solo la presentó el 27 de abril de 2018, esto es, por fuera de los tres años siguientes a la exigibilidad de la obligación. 5.
Recurso de apelación La parte demandante El apoderado de la parte actora solicitó se modifique la sentencia de primera instancia y se ordene que le asiste el derecho al demandante. Manifestó que discrepa la fecha que consideró el Tribunal a partir del 15 de enero de 2015, fecha en que el demandante solicitó el reconocimiento de la indemnización moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías hasta la fecha de presentación de la demanda, esto es, el 27 de abril de 2018, transcurrieron más de tres años.
El despacho toma como fecha para iniciar el conteo del término prescriptivo el 15 de enero de 2015, fecha para la cual el demandante envió correo certificado a la entidad para el reconocimiento de la indemnización, pero esa no fue la fecha en que efectivamente la entidad demandada recibe la solicitud, pues ello se puede evidenciar con la guía de entrega YG069845537CO de la empresa 4-72, que el mismo fue entregado el 19 de enero de 2015.
Por lo que es al día siguiente, esto es 20 de enero que inicia el conteo del término prescriptivo. Señaló que el a quo no tuvo en cuenta que conforme al artículo 21 de la Ley 640 de 2001, con la presentación de la solicitud de conciliación se suspende el término de prescripción; por lo que en el caso concreto de acuerdo a la certificación expedida por la Procuraduría 222 judicial II para asuntos administrativos, se tiene que la petición se radicó solicitud de conciliación el día 19 de octubre de 2017, por lo que se interrumpió el término prescriptivo y no se encuentra prescrito el derecho del señor Gilberto Aguilar Correa, al momento de presentación de la demanda.
De otro lado, si la Sala es de la teoría mediante la cual la solicitud de conciliación suspende el término de prescripción se tiene que el mismo se realizó hasta el día 27 de noviembre de 2017, fecha para la cual se emitió la respectiva constancia de no conciliación, por lo que el término se reanuda el día 18 de noviembre de 2017 (sic). Siguiendo entonces con la contabilización del término prescriptivo se tiene que la misma se suspende nuevamente con la vacancia judicial del año 2018, la misma que inició desde 20 de diciembre de 2018 hasta el 11 de enero de 2018, término en el que los despachos judiciales estuvieron cerrados e imposibilita la radicación tanto de memoriales como demandas y en marzo de la misma anualidad el periodo de semana santa, por lo que se encuentran suspendidos los términos con ocasión de este cierre judicial.
Por último, solicitó se revoque la condena en costas. Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 21 de julio de 2023, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. II.
CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 25 de Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. 2.
Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala debe decidir si procede el reconocimiento de la sanción moratoria derivada del retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas reclamadas por el actor. Para el efecto, la Sala deberá establecer si en el presente caso operó la prescripción conforme lo declaró el juez de primera instancia, para lo cual se acogerán las reglas jurisprudenciales sentadas en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020, aplicable a este caso, teniendo en cuenta que, en cuanto a los efectos de la misma, se estableció: “las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación”. 2.1.
Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006 De conformidad con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad.
Corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.
Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora S.A. La Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 18 de julio de 2018 unificó la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989, teniendo en cuenta las diversas posturas que tenía el Consejo de Estado sobre el reconocimiento de la sanción moratoria en el pago de las cesantías a favor de los docentes.
Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia, esta Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, por la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.
En razón de dicha calidad de empleados públicos esta Corporación determinó que “a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional”.
Frente a la aplicación de estas disposiciones, la Sección Segunda, en la citada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, precisó que la Ley 1071 de 2006 prevalece sobre el Decreto 2831 de 2005, que fue inaplicado por excepción de ilegalidad, ya que desconoce la jerarquía normativa de la ley en mención, al establecer términos diferentes para el reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales.
En relación con el momento a partir del cual empieza a correr la sanción moratoria, la Sala hará referencia en el capítulo siguiente. La Sección Segunda, en la mencionada Sentencia de Unificación, también precisó que la Ley 1071 de 2006 no establece como requisito de exigibilidad de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas que exista disponibilidad presupuestal para pagar esta prestación, ni que el respeto del turno de quienes han pedido el reconocimiento de las cesantías justifica el desconocimiento de los plazos legales para satisfacer esta prestación, de modo que se impida la exigibilidad de la sanción moratoria.
A juicio de la Sala el respeto del turno se entiende en el marco de los términos legales. 2.2. La sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas y parciales La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas.
Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, con el objeto de “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1). Igualmente, estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 así: “Artículo 4°.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Ahora bien, con el fin de establecer el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, la mencionada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en cuanto a la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: “SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentará notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto”. Por último, la citada Sentencia de Unificación también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): “TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA”. 2.3. Reglas Jurisprudenciales sobre prescripción sentadas en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020 La Sección Segunda de la Corporación, mediante providencia del 6 de agosto de 2020, dictó la siguiente Sentencia de Unificación con las reglas de jurisprudencia relacionadas con la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción”.
La anterior decisión tuvo como fundamento el hecho que la Sección Segunda, mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, fijó la regla jurisprudencial según la cual la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, esto es que la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, tendrá que efectuarse dentro de los 3 años, so pena de la prescripción, término que es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio.
Sin embargo, la forma como debe computarse la prescripción de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas no ha sido pacífica entre las Subsecciones A y B de la Sección Segunda y, por lo tanto, debía aclararse. Que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es claro en señalar la sanción moratoria como una de las características del nuevo régimen de cesantías, así: “[…] 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. Que el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual, de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del vencimiento de éste[4].
En consecuencia, la causación de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas ocurre al día siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía (plazo fijado por el ordenamiento). Aclaró que este momento es el parámetro cierto y determinado que permite el nacimiento de la penalidad que, sin ser un derecho, beneficia al empleado.
Precisó que la causación de la sanción por mora es totalmente independiente a la prestación social. El nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago por parte del empleador dentro de los términos de ley. Sin embargo, ello no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que sí está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social.
El pago de las cesantías, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como sí ocurre con la prescripción una vez transcurrido los 3 años establecidos en el artículo 151 del CPTSS. A hora bien, a juicio de la Subsección, si bien estas reglas de unificación se establecieron respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria y no el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad. 4.
Caso concreto De las pruebas allegadas al expediente, se estableció: No se discute que el 18 de marzo de 2013 el demandante solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas. A través de la Resolución 108854 del 5 de noviembre de 2013 (fls. 10 – 11), el Secretario de Educación de Antioquia, reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas al señor Gilberto Aguilar Correa.
Dicha decisión se notificó personalmente al solicitante el 7 de noviembre de 2013. Resolución 003250 del 21 de enero de 2014, por medio del cual modifica la 108854 de 2013, en cuanto al NIT correcto de la entidad bancaria. Obra a folio 13 del expediente copia del comprobante de pago de fecha 12 de noviembre de 2014 del Banco BBVA la suma por concepto de cesantías definitivas.
El demandante a través de apoderada judicial solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas reconocidas mediante el acto administrativo mencionado, el 15 de enero de 2015 (fl. 6), en los términos dispuestos en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006 y se le reconozca la respectiva indexación de conformidad con el artículo 187 del CPACA, petición respecto de la cual la entidad no realizó pronunciamiento alguno, configurándose de esta forma el acto ficto o presunto ante el silencio de la administración, que no es objeto de discusión. Ahora bien, dilucidado lo anterior y teniendo en cuenta que el actor sí tiene derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas solicitadas, la Sala precisa que, de acuerdo con la regla jurisprudencial sentada en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020 de la Sección Segunda de la Corporación, la reclamación debe presentarse dentro del término de tres años siguientes a la exigibilidad de la sanción moratoria, so pena de operar la prescripción de la misma.
En el caso concreto, es claro que a partir del 3 de julio de 2013, por haber vencido los 70 días de trámite de la solicitud, la demandante contaba con tres (3) años para reclamar la sanción moratoria y hacer exigible su obligación, es decir, que fenecían el 3 de julio de 2016; sólo hasta el 15 de enero de 2015 peticionó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la entidad demandada, estando en el término de los 3 años consagrados en la ley para desarrollar alguna gestión judicial, toda vez que el “simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”.
Ahora bien, al presentar la solicitud del 15 de enero 2015 se interrumpió la prescripción por un periodo igual, es decir, hasta el 15 de enero de 2018 por lo que la parte actora presentó solicitud de conciliación el 19 de octubre de 2017, surtiéndose la audiencia de conciliación prejudicial el 27 de noviembre de la misma anualidad, precedida por la Procuraduría 222 Judicial II para Asuntos Administrativos, declarándola fallida por la imposibilidad de llegar a un acuerdo por falta de ánimo conciliatorio de las partes, estando suspendido por un mes y 8 días.
Por lo anterior, quedaba a la parte activa un total de 2 mes y 27 días, para interponer la demanda luego de reanudarse los términos (día siguiente de la constancia expedida por el Agente del Ministerio Público – 28 de noviembre de 2017), por lo cual, el actor podía radicarla hasta el día 23 de febrero de 2018, empero, por lo que no son de recibo los argumentos de la actora, ya que el periodo de vacancia judicial no interrumpió ni suspendió el término de prescripción, por lo que se permite aclarar la Sala que en caso tal se hubiese configurado en esa fecha de acuerdo a la jurisprudencia, la demandante debía interponer el medio de control el día hábil siguiente situación que no ocurre en el presente proceso, tal como lo ha sostenido el H. Consejo de Estado: “De la lectura de los artículos 62 del Código de Régimen Político y Municipal y 121 del Código de Procedimiento Civil, el Despacho concluye que cuando el término contemplado en la norma está expresado en meses, para computarlo no deben ser tenidos en cuenta los días de interrupción de vacancia judicial o los que, por cualquier causa, el Despacho deba permanecer cerrado.
Asimismo, de conformidad con el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal arriba citado, cuando el término para presentar la demanda se venza en los días en que el Despacho Judicial no se encuentre prestando sus servicios, éste se extenderá hasta el primer día hábil siguiente. Consecuentemente con lo anterior, se advierte que ni el cese de actividades ni la vacancia judicial, interrumpen el término de caducidad para ejercer la acción, pues tales circunstancias no deben ser tenidas en cuenta, salvo que el plazo expire cuando el Despacho se encuentre cerrado, caso en el cual el término se prorroga hasta el primer día hábil siguiente.
Sin que sea válido el argumento del recurrente respecto a que el cómputo del término se suspendió durante el cese de actividades judiciales ocurrido desde el 3 de septiembre hasta el 16 de octubre de 2008”. (Negrilla fuera de texto). Por lo anterior, de conformidad con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, manifiesta que “las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible; por lo cual, se debe confirmar la sentencia, toda vez que no se ejerció el derecho en el tiempo que ordena la norma y en consecuencia se extinguió. Visto lo anterior, siguiendo el criterio hermenéutico de la Sala se tiene que el término de exigibilidad de la sanción moratoria en el sublite empezó a correr desde el 4 de julio de 2013, como se muestra en el siguiente cuadro, pero la demanda fue presentada de forma extemporánea: Así las cosas, la exigibilidad de la sanción moratoria se dio el 4 de julio de 2013 (día siguiente al vencimiento del término para pagar las cesantías definitivas) por lo tanto, el actor tenía plazo para reclamar el reconocimiento y pago de dicha sanción hasta el día el 4 de julio de 2016.
Sin embargo, al presentar la petición el 15 de enero de 2015 interrumpió el término inicial, volviéndose a contabilizar hasta el 15 de enero de 2018 pero presentó la demanda el 2 de mayo de la misma anualidad, siendo esta extemporánea. Considera la Sala que, si aún se contabilizará el período que suspende por la presentación de la solicitud de conciliación entre el 19 de octubre al 27 de noviembre de 2017, reanudándose 28 de noviembre de 2017 al 23 de febrero de 2018; se concluye que el demandante reclamó su derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo por fuera de los tres años contados a partir del día en que se hizo exigible la sanción moratoria y, por lo anterior en el caso en concreto operó la prescripción extintiva, objeto del recurso de apelación que se analiza, por lo que había transcurrido un (1) año, cuatro (4) meses, dieciocho (18) días para la petición y, tres (3) años, (3) meses y ocho (8) días para la demanda.
En lo referente a la condena en costas, no se impondrá a la parte demandante en razón a que no basta ser vencida en el proceso sino que se deben acreditar éstas; de ahí, que la Sala precise que para la imposición de aquélla el operador judicial deberá tener en cuenta los siguientes elementos que la Sección Segunda de esta Corporación ha trazado, a saber: “i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.”.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia proferida el diecisiete (17) de enero de dos mil veintitrés (2023), por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que declaró la prescripción y negó las pretensiones con excepción del numeral tercero (3) que condenó en costas a la parte demandante, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ACLARACION DE VOTO