CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: WILLIAM BARRERA MUÑOZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 25000-23-36-000-2015-00105-02 (62121) Actor: Cooperativa Nacional de Recaudo – CORRECAUDO Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Proceso: Reparación directa RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR OMISIONES ADMINISTRATIVAS.
DAÑO-Elemento esencial constitutivo de la responsabilidad civil y del Estado. DAÑO O PERJUICIO-Debe ser cierto, personal y determinado o determinable. CERTEZA DEL DAÑO-Debe ser real y efectivo, no hipotético. CERTEZA DEL DAÑO-Debe establecerse verdaderamente la situación definitiva. CARGA DE LA PRUEBA-Las partes deben probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen.
Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 7 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda. SÍNTESIS DEL CASO La Cooperativa Nacional de Recaudo –en adelante CORRECAUDO– invirtió dinero en el Fondo Premium Appreciation Fund B.V., por conducto de Interbolsa S.A. SCB, que actuó como corresponsal.
El demandante aduce falla del servicio por omisión, porque la Superintendencia Financiera de Colombia –en adelante Superfinanciera– no ejerció las funciones de inspección, vigilancia y control sobre Interbolsa S.A. SCB, pues esta sociedad no tenía contrato de corresponsalía con el Fondo Premium Appreciation Fund B.V. e incurrió en prácticas ilegales, que llevaron a la intervención, toma de posesión y liquidación del fondo.
Aducen que la entidad no informó de las conductas irregulares a la entidad de control del exterior ni decretó medidas de prevención.
ANTECEDENTES Radicación: 25000-23-36-000-2015-00105-02 (62121) Actor: Cooperativa Nacional de Recaudo – CORRECAUDO Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Reparación directa 2 La demanda El 13 de enero de 2015, CORRECAUDO, mediante apoderado judicial, presentó demanda de reparación directa contra la Superfinanciera, para que se hicieran las siguientes declaraciones: «1.
Que se declare a la Nación-Superintendencia Financiera de Colombia responsable administrativa y extracontractualmente de los daños y perjuicios ocasionados a la Cooperativa Nacional de Recaudo, CORRECAUDO con ocasión de la falla en el servicio por las omisiones en la inspección, vigilancia y control que ha debido llevar a cabo la Superintendencia Financiera de Colombia a Interbolsa S.A. Comisionista de Bolsa en Liquidación Forzosa Administrativa en su calidad de supuesto corresponsal del Fondo Premium Capital Appreciation Fund B.V. en su calidad de destinatario de las captaciones de dinero hechas en Colombia. 2.
Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la parte demandada a pagar a la Cooperativa Nacional de Recaudo CORRECAUDO, el valor de los perjuicios que se enlistan a continuación: 2.1. Por las sumas de dinero que la Cooperativa Nacional de Recaudo, CORRECAUDO tenía invertidas directamente o como cesionario en el Fondo Premium Capital Appreciation Fund B.V. y que no han sido restituidos, cuyo monto de activos asciende a la suma de: a) Cuatro mil seiscientos sesenta y cuatro millones ochocientos sesenta y seis mil seiscientos veinticuatro pesos con treinta y ocho centavos ($4.664.866.624,38). b) Cuatro millones cuarenta y nueve mil setecientos veintiún dólares con setenta y cuatro centavos (USD 4.049.721,74).
Suma que liquidada a la TRM del día de hoy ($2.406,71) equivale a la suma de nueve mil setecientos cuarenta y seis millones quinientos cinco mil ochocientos ocho pesos ($9.746.505.808). 2.2. Por los intereses que tuvo que pagar la Cooperativa Nacional de Recaudo, CORRECAUDO a la sociedad Ballmer Investing Corporation por valor de dos mil ochocientos sesenta y ocho mil millones setecientos treinta mil pesos ($2.868.730.000). 2.3.
Por los intereses que tendrá que pagar la Cooperativa Nacional de Recaudo, CORRECAUDO a la sociedad Ballmer Investing Corporation liquidados a la tasa del uno por ciento (1%) mensual sobre el saldo de las inversiones en el Fondo Premium Capital Appreciation Fund B.V. exigibles anualmente desde el 1 de diciembre de 2014 por ser una obligación de tracto sucesivo. 2.4.
Por los perjuicios causados como pérdida de oportunidad consistentes en las utilidades dejadas de percibir por parte de CORRECAUDO, los que se determinarán pericialmente en el proceso. 2.5. Por la indexación de las condenas para precaver la pérdida del poder adquisitivo del peso colombiano […]»1. 1 Folios 7 y 8 c. 1. Radicación: 25000-23-36-000-2015-00105-02 (62121) Actor: Cooperativa Nacional de Recaudo – CORRECAUDO Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Reparación directa 3 Hechos La demandante indicó que desde el 2004 era cliente de Interbolsa S.A. SCB y por sugerencia de funcionarios de esa sociedad, hizo inversiones en el Fondo Premium Appreciation Fund B.V. El 14 de octubre de 2012, las sociedades Fundación de Asesorías –Funasesorías en liquidación– y Ballmer Investing Corporation cedieron a CORRECAUDO las inversiones que habían hecho en ese fondo.
El 2 de noviembre de 2012, la Superfinanciera ordenó la toma de posesión de Interbolsa S.A. SCB por iliquidez y posteriormente, ordenó la liquidación forzosa. Sostuvo que el 29 de julio de 2013, la Superintendencia de Sociedades ordenó la intervención y toma de posesión del Fondo Premium Appreciation Fund B.V. y posteriormente, el agente interventor aceptó la devolución a CORRECAUDO de $4.682.588.537,57 y USD $4.049.721,74.
La demandante adujo que la Superfinanciera incurrió en falla del servicio por omisión en el cumplimiento de las funciones de inspección, vigilancia y control, pues Interbolsa S.A. SCB captó dinero de inversionistas en Colombia para el Fondo Premium Appreciation Fund B.V. –con domicilio en Curazao– (i) sin suscribir contrato de corresponsalía. Además, la entidad (ii) no solicitó ni envió la información correspondiente del Fondo Premium Appreciation Fund B.V. a la entidad de control en Curazao y a pesar de conocer las prácticas irregulares de Interbolsa S.A. SCB y el Fondo Premium Appreciation Fund B.V., (iii) no dictó medidas de prevención para suspender dichas prácticas2.
Contestación de la demanda La Superfinanciera sostuvo que no existe certeza del daño alegado, pues CORRECAUDO se hizo parte, está reconocida y ha recibido devoluciones de dinero parciales en el trámite de intervención del Fondo Premium Appreciation Fund B.V., adelantado por la Superintendencia de Sociedades. Por lo anterior, se desconoce si la parte demandante sufrió o no un detrimento patrimonial cierto de todas las sumas de dinero invertidas.
Agregó que no tenía facultad de inspección y vigilancia sobre el fondo, pues este no tenía oficinas registradas en Colombia. 2 Folios 8 a 18 c. 1. Radicación: 25000-23-36-000-2015-00105-02 (62121) Actor: Cooperativa Nacional de Recaudo – CORRECAUDO Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Reparación directa 4 La parte demandada explicó que Interbolsa S.A. SCB suscribió un contrato de corresponsalía con Premium Capital Investments Advisors Ltd., que la habilitaba para ofrecer y promocionar en Colombia, por medio de la sociedad comisionista de bolsa, sus productos y servicios, entre ellos, el Fondo Premium Appreciation Fund B.V., domiciliado en Curazao, Antillas Holandesas.
Agregó que no fue omisiva en sus funciones, pues realizó visitas de inspección a la sociedad comisionista, en la que detectó falencias por no contar con las certificaciones que daban cuenta que los clientes que se vinculaban a través del contrato de corresponsalía, recibían la información de que trata el artículo 4.1.1.1.9 del Decreto 2555 de 20103.
Por lo anterior, la Superfinanciera impuso una sanción de $50.000.000, hizo visitas e informes de seguimiento y adoptó medidas para que se corrigieran las falencias encontradas. Formuló la excepción del hecho de un tercero, al considerar que el daño alegado se originó por una decisión tomada por el Fondo Premium Appreciation Fund B.V. y terceros –accionistas y funcionarios de la sociedad Interbolsa S.S. SCB– ajenos a la Superfinanciera.
También propuso la excepción de culpa exclusiva de la víctima, porque la parte demandante contó con la información necesaria para comprender y evaluar los riesgos inherentes a cualquier decisión de inversión4. Sentencia de primera instancia El 7 de junio de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia en la que negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la Superfinanciera no tenía el deber legal de vigilar y controlar las actividades del Fondo Premium Appreciation Fund B.V., por ser un fondo de inversión administrado por una entidad 3 «Artículo 4.1.1.1.9 Deber de información de las oficinas de representación. Las oficinas de representación de instituciones del exterior se identificarán con un aviso expuesto al público en el cual anuncien su condición de oficina de representación de una institución financiera, reaseguradora o del mercado de valores del exterior.
Tratándose de […] los contratos de corresponsalía, no será necesario cumplir con lo previsto en el presente inciso, sin perjuicio del deber de informar la calidad en la cual actúe la institución establecida en el territorio colombiano. En el desarrollo de sus actividades autorizadas, deberán dar a los clientes una asesoría profesional, en relación con los productos y servicios que promociona.
A tal efecto se deberá manifestar expresamente a sus clientes y usuarios que los productos y servicios que promueven son prestados por la institución del exterior e ilustrarlos detalladamente acerca de las condiciones jurídicas, financieras, contables, comerciales y administrativas en que ésta desarrolla sus operaciones; el alcance de sus responsabilidades como oficina de representación; la responsabilidad que la institución del exterior asume frente a los servicios ofrecidos, las características principales de la supervisión que ejercen las autoridades respectivas sobre la institución del exterior representada; la existencia de garantías o seguros, incluyendo seguro de depósitos u otra garantía estatal, si es del caso, que amparen incumplimientos de la institución del exterior a los clientes y los límites con que los mismos operan, así como la jurisdicción y la ley aplicable a los productos y servicios que promociona.
La oficina de representación solicitará al cliente constancia del cumplimiento del suministro de la información mencionada en este numeral.» 4 Folios 118 a 199 c. 1. Radicación: 25000-23-36-000-2015-00105-02 (62121) Actor: Cooperativa Nacional de Recaudo – CORRECAUDO Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Reparación directa 5 extranjera, Premium Capital Investments Advisors Ltd.
No obstante, la entidad sí debía cumplir funciones de inspección, vigilancia y control sobre la entidad del orden nacional –Interbolsa S.A. SCB– frente al cumplimiento de las normas que regulan el deber de información de las oficinas que representan instituciones del exterior en Colombia. El Tribunal sostuvo que la entidad cumplió con esas obligaciones porque efectuó visitas, verificó la información que entregó la sociedad comisionista e impuso una multa por infracción del artículo 4.1.1.1.9 del Decreto 2555 de 2010.
Además, estimó que las sumas de dinero que CORRECAUDO invirtió en el Fondo Premium Appreciation Fund B.V. se incluyeron en el proceso de intervención a dicho fondo y ya se la había pagado a la sociedad demandante una suma parcial de $16.644.778.116,655. Recurso de apelación La parte demandante formuló recurso de apelación en el que indicó que Premium Capital Investments Advisors Ltd. era una sociedad distinta al Fondo Premium Appreciation Fund B.V. y la Superfinanciera suscribió contrato de corresponsalía con la primera y no con el segundo –en el que CORRECAUDO invirtió dinero–.
Indicó que la Superfinanciera permitió que con un mismo contrato de corresponsalía se ampararan dos fondos de inversión de naturaleza distinta, con domicilio diferente, y avaló la captación de dinero de inversionistas colombianos sin haber suscrito el correspondiente contrato. Agregó que el daño alegado era la imposibilidad de disponer de sus recursos desde diciembre de 2012, pues después de 66 meses, sólo había recibido como reembolso la suma de $2.354.220.796,75, sin el reconocimiento de algún tipo de interés o corrección monetaria6.
Trámite de segunda instancia El 18 de julio de 2018, el Tribunal concedió el recurso de apelación7 y el 26 de octubre de 2016, el Despacho los admitió8. El 11 de diciembre de 2018, se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia9. La parte demandante 5 Folios 858 a 875 c. principal. 6 Folios 881 a 891 c. principal. 7 Folio 893 c. principal. 8 Folio 900 c. principal. 9 Folio 908 c. principal.
Radicación: 25000-23-36-000-2015-00105-02 (62121) Actor: Cooperativa Nacional de Recaudo – CORRECAUDO Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Reparación directa 6 reiteró lo expuesto10. La Superfinanciera sostuvo que el fondo de inversión Fondo Premium Appreciation Fund B.V. era un producto que ofrecía Premium Capital Investments Advisors Ltd. y no una sociedad independiente.
Reiteró que no hay certeza del daño alegado porque el proceso de liquidación del fondo de inversión continúa y el fideicomiso Liquidación Fondo Premium, administrado por Fiduagraria, en agosto de 2018, hizo un pago a CORRECAUDO por $369.353.413,83, conforme a una comunicación de Fiduagraria11. El Ministerio Público conceptuó que el daño alegado es incierto y eventual, pues las sumas de dinero que CORRECAUDO reclama por vía judicial ya fueron reconocidas en el proceso de liquidación del Fondo Premium Appreciation Fund B.V. y no se demostró que no se hubieran devuelto.
Indicó que la Superfinanciera sí cumplió las funciones de inspección, vigilancia y control, pues tomó posesión de Interbolsa S.A. SCB, ordenó su liquidación forzosa y le impuso sanciones y correctivos. Agregó que se configuró la culpa exclusiva de la víctima, pues CORRECAUDO era cliente de Interbolsa S.A. SCB desde el 2004, lo que denota experiencia en el mercado de valores, tenía conocimiento de las operaciones de la sociedad comisionista y decidió, de forma libre y voluntaria, hacer las inversiones con esa sociedad y asumir los riesgos propios de ese mercado12.
El 29 de marzo de 2019, el Despacho negó la solicitud de pruebas en segunda instancia de la parte demandada por extemporánea13. CONSIDERACIONES 1. La demanda se presentó el 13 de enero de 2015, por lo tanto, el régimen aplicable es el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –en adelante CPACA–. Conforme al artículo 308 del CPACA14, este código empezó a regir el 2 de julio de 2012 y solo se aplica a los procedimientos y actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Adicionalmente, 10 Folios 910 a 923 c. principal. 11 Folios 924 a 926 c. principal. 12 Folios 936 a 946 c. principal. 13 Folio 948 c. principal. 14 «Artículo 308.
Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior».
Radicación: 25000-23-36-000-2015-00105-02 (62121) Actor: Cooperativa Nacional de Recaudo – CORRECAUDO Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Reparación directa 7 conforme al artículo 306 de este código15, en los aspectos no contemplados se seguirá el Código General del Proceso –en adelante CGP– en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia 2. La jurisdicción administrativa conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal, según el artículo 104 del CPACA 16. El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 150 del CPACA17, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.
Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía, pues el valor de la pretensión material mayor supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 152.6 del CPACA18, esto es, $322.175.000 19. Medio de control procedente 3. La reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación 15 «Artículo 306.
Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo». 16 «Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.
Igualmente conocerá de los siguientes procesos: 1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable […]». 17 «Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación […]». 18 «Artículo 152.
Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 6. De los de reparación directa, inclusive aquellos provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes […]». 19 Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2015, $644.350, por 500.
Radicación: 25000-23-36-000-2015-00105-02 (62121) Actor: Cooperativa Nacional de Recaudo – CORRECAUDO Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Reparación directa 8 estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo20, en este caso por una omisión imputable a una entidad pública. Demanda en tiempo 4.
El término para formular pretensiones, en reparación directa, según el literal i) del artículo 164.2 del CPACA21 es de dos años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. Según la demanda, el daño que CORRECAUDO sufrió corresponde a las sumas de dinero que invirtió en el Fondo Premium Appreciation Fund B.V. y los intereses que tuvo y tendrá que pagar a la sociedad Ballmer Investing Corporation, por las inversiones que esta le cedió y que tenía en dicho fondo.
En efecto, las pretensiones y la estimación razonada de la cuantía están determinadas por las sumas de dinero que CORRECAUDO invirtió, directamente o como cesionario, y los intereses que pagó a favor de la sociedad cedente, que suman $17.280.102.433,2622. Al respecto, la parte demandante indicó: «Sección Tres: Relación de causalidad del daño y perjuicios […] la Superfinanciera permitió con sus reiteradas omisiones la captación ilegal de Interbolsa con destino al Fondo Premium, ya que, si la Superfinanciera hubiera practicado las visitas de inspección, y tomado los correctivos legales para imposibilitar la promoción de productos y servicios del Fondo Premium y la consecuente captación de dineros sin contar con el contrato de corresponsalía tantas veces mencionado, CORRECAUDO jamás hubiese invertido suma de dinero alguna con destino al Fondo Premium y que de haber cumplido la Superfinanciera su función de inspección, vigilancia y control se hubiera evitado el daño patrimonial que sufrió y que continúa sufriendo la demandante […]23» (resaltado fuera del texto) 20 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos respecto de los cuales no se discute su legalidad.
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 [fundamentos jurídicos 10 y 11] y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421. 21 «Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: […] 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] i) Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia […]». 22 Ver pretensiones y estimación razonada de la cuantía, a folios 7, 8 y 49 c. 1. 23 Folio 38 c. 1.
Radicación: 25000-23-36-000-2015-00105-02 (62121) Actor: Cooperativa Nacional de Recaudo – CORRECAUDO Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Reparación directa 9 Así las cosas, las pretensiones van encaminadas a la indemnización de los perjuicios causados por las sumas de dinero que CORRECAUDO invirtió en el Fondo Premium Appreciation Fund B.V., que no habían sido restituidas al momento de presentación de la demanda.
Conforme a las pruebas allegadas, el 29 de julio de 2013, la Superintendencia de Sociedades ordenó la intervención de ese fondo de inversión e inició un proceso de devolución de los dineros invertidos24, en el que CORRECAUDO se hizo parte y le reconocieron unas acreencias por COP $4.682.588.537 y USD $4.049.72125. Según las pruebas allegadas a este proceso, no se tiene certeza de los resultados de ese proceso de intervención y del estado de la devolución de las sumas de dinero invertidas, pues no está acreditado si las acreencias reconocidas a CORRECAUDO se pagaron o no en su totalidad o si los recursos remanentes, administrados por el correspondiente patrimonio autónomo, serán suficientes para pagar dichos montos.
En consecuencia, el derecho de acción se ejerció de forma anticipada, pues la liquidación del Fondo Premium Appreciation Fund B.V. no había finalizado para la fecha de presentación de la demanda. Al respecto, esta Sección, en un caso similar, estudió el término de caducidad para interponer el medio de control de reparación directa de la misma forma e indicó: «[…] para cuando la demandante incoó la demanda, la liquidación judicial de Interbolsa S.A. S.C.B. no había culminado, por ende, el derecho de acción se ejerció de manera anticipada, sin que se tuviera certeza de que, incluso terminado el proceso de liquidación, la demandante no recuperaría el dinero invertido, razón por la cual, ante dicha anticipación, resulta evidente la oportunidad en el ejercicio del derecho de acción. Lo anterior, por cuanto, de acuerdo con la norma antes citada, la demanda debe interponerse dentro de los 2 años siguientes al día de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, al margen de que este se encuentre probado, dado que tal supuesto debe resolverse de fondo.
De modo que como la inexistencia de daño no está consagrada por la ley como causal de rechazo de la demanda, esta se debe tramitar y solo al dictar sentencia es posible verificar si en efecto hay o no un daño susceptible de ser indemnizado […]26» (resaltado fuera del texto). Legitimación en la causa 24 Conforme al auto No. 400-013267 que obra a folios 146 a 164 c. 5. 25 Conforme a la comunicación G.A. 003635 del 8 de noviembre de 2017, suscrita por el liquidador del Fondo Premium Appreciation Fund B.V., que obra a folio 736 c. 3. 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2022, Rad. 62.244.
Radicación: 25000-23-36-000-2015-00105-02 (62121) Actor: Cooperativa Nacional de Recaudo – CORRECAUDO Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Reparación directa 10 5. CORRECAUDO está legitimada en la causa por activa, pues se acreditó que invirtió dinero en el Fondo Premium Appreciation Fund B.V., por intermedio de Interbolsa S.A. SCB, conforme a (i) las comunicaciones y extractos proferidos por el fondo de inversión e Interbolsa S.A. SCB27, (ii) la decisión No. 003 del 23 de octubre de 2013, proferida por el agente interventor del fondo, por la cual aceptó la solicitud de devolución de dineros de CORRECAUDO28 y (iii) la certificación G.A. 003635 del 8 de noviembre de 2017, suscrita por el liquidador del fondo, en la que informó el estado del proceso de devolución29.
La Superintendencia Financiera de Colombia está legitimada en la causa por pasiva, pues es la entidad a la que le corresponde supervisar el sistema financiero colombiano, con el fin de preservar su seguridad, estabilidad y confianza y promover, organizar y desarrollar el mercado de valores colombiano y la protección de inversionistas, ahorradores y asegurados, conforme al artículo 11.2.1.3.1. del Decreto 2555 de 201030, «por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones».
II. Problema jurídico 6. Corresponde a la Sala determinar si está acreditado el daño alegado, esto es, la pérdida de las sumas de dinero que la parte demandante depositó en un fondo de inversión que posteriormente fue intervenido y liquidado por la Superintendencia de Sociedades. III. Análisis de la Sala El daño como presupuesto necesario de la responsabilidad del Estado 27 Folios 19 a 65 c. 5. 28 Folios 66 a 99 c. 5. 29 Folio 736 c. 3. 30 «Artículo 11.2.1.3.1 Objeto.
El Presidente de la República, de acuerdo con la ley, ejerce a través de la Superintendencia Financiera de Colombia, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público. La Superintendencia Financiera de Colombia tiene por objetivo supervisar el sistema financiero colombiano con el fin de preservar su estabilidad, seguridad y confianza, así como promover, organizar y desarrollar el mercado de valores colombiano y la protección de los inversionistas, ahorradores y asegurados».
Radicación: 25000-23-36-000-2015-00105-02 (62121) Actor: Cooperativa Nacional de Recaudo – CORRECAUDO Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Reparación directa 11 7. Conforme a lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Nacional –en adelante CN– el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción o la omisión las autoridades públicas.
En desarrollo de este postulado constitucional y para efectos de estructurar la responsabilidad patrimonial del Estado, corresponde el análisis sobre la existencia de un daño que, estando debidamente demostrado, determina el posterior juicio de imputación para efectos de imponer la eventual obligación reparatoria en cabeza del demandado.
En ese orden y para satisfacer la finalidad primaria de la responsabilidad patrimonial del Estado, el primer elemento que se debe analizar es el daño sin cuya existencia resulta improcedente adentrarse en el estudio de los demás requisitos estructurales de la responsabilidad, pues no habrá objeto para un juicio de imputación que incluye, entre otros, la calificación de antijuridicidad a las voces del artículo 90 de la CN31.
De esta manera, el daño entendido como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito32 33 es el primer elemento que debe quedar certeramente demostrado –en tanto no es posible presumirlo– sin cuya existencia y demostración no surge la obligación indemnizatoria. En este sentido la doctrina nacional expone: «El daño es la razón de ser de la responsabilidad, y por ello, es básica la reflexión de que su determinación en sí, precisando sus distintos aspectos y su cuantía, ha de ocupar el primer lugar, en términos lógicos y cronológicos, en la labor de las partes y juez en el proceso.
Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le 31 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 4 de diciembre de 2002, Rad. 12.625 [fundamento jurídico b]: «Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es la existencia del daño, puesto que si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos.
En efecto, en sentencias proferidas dentro de los procesos acumulados 10948 y 11643 y número 11883, se ha señalado tal circunstancia; precisándose en ésta última, que “[… ] es indispensable, en primer término, determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, dilucidar sobre su naturaleza, esto es, si el mismo puede, o no calificarse como antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado […]”, y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se han elaborado». 32 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 2 de junio de 2023, Expediente 61.340 33 Por su parte, el Doctrinante Juan Carlos Henao define el daño como“…toda afrenta a los intereses lícitos de una persona, trátese de derechos pecuniarios o de no pecuniarios, de derechos individuales o de colectivos, que se presenta como lesión definitiva de un derecho o como alteración de su goce pacífico y que, gracias a la posibilidad de accionar judicialmente, es objeto de reparación si los otros requisitos de la responsabilidad civil –imputación y fundamento del deber de reparar- se encuentran reunidos”.
En Le dommage. Analyse à partir de la responsabilité civile extracontractuelle de l’État en droit colombien et en droit français, tesis doctoral, universidad de París 2 Panthéon-Assas, sustentada el 27 de noviembre de 2007. Definición reiterada en el artículo: “Las formas de reparación en la responsabilidad del estado: hacia su unificación sustancial en todas las acciones contra el estado”, publicado en la Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 28, enero-junio de 2015; y en la obra colectiva “La responsabilidad extracontractual del Estado”.
XVI jornadas internacionales de derecho administrativo. Universidad Externado de Colombia, 2015, p. 35. Esta definición de Daño fue adoptada por la Corte Constitucional en sentencia SU 080 de 2020 Radicación: 25000-23-36-000-2015-00105-02 (62121) Actor: Cooperativa Nacional de Recaudo – CORRECAUDO Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Reparación directa 12 pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del autor resultará necio e inútil»34.
El daño, para que sea indemnizable, debe ser cierto35, es decir, que su existencia sea real y no eventual o hipotética; debe ser personal, es decir que solo quien lo sufre puede demandar su reparación. Y también debe ser determinado o determinable, esto es, que se puedan concretar claramente sus características. Además, el daño debe ser probado teniendo en cuenta que es el actor quien tiene la carga de demostrarlo.
De esta manera, tratándose de la prueba del daño, el artículo 167 del CGP, prescribe: «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen». De ahí que no es suficiente que «en la demanda se hagan afirmaciones sobre la existencia del daño, porque el demandante no puede limitarse, si quiere sacar avante su pretensión, a hacer afirmaciones sin respaldo probatorio»36. 8.
La certeza del daño supone el conocimiento seguro y claro de su existencia, es decir, que aparezca como real y efectivamente causado, pues si se trata solo de una posibilidad de producirse o una hipótesis, no es un daño indemnizable. Así lo ha establecido la jurisprudencia: «[…] para que un perjuicio sea objeto de reparación económica tiene que ser directo y cierto: lo primero, porque sólo corresponde indemnizar el daño que se presenta como consecuencia inmediata de la culpa; y lo segundo, porque si no aparece como real y efectivamente causado, sino apenas como posibilidad de producirse, no entra en el concepto jurídico de daño indemnizable» (resaltado fuera del texto)37 Así las cosas, un daño con carácter eventual o hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas no es susceptible de indemnización, pues los conceptos de 34 Hinestrosa, Fernando.
Responsabilidad extracontractual: antijuridicidad y culpa. Citado por Henao, Juan Carlos. El daño, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, pp. 36. 35 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 4 de diciembre de 2006, Rad. 13.186 [fundamento jurídico 6.3.1.1]: «“[…] el perjuicio debe ser cierto, como quiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a indemnización. El perjuicio indemnizable, entonces, puede ser actual o futuro, pero, de ningún modo, eventual o hipotético.
Para que el perjuicio se considere existente, debe aparecer como la prolongación cierta y directa del estado de cosas producido por el daño, por la actividad dañina realizada por la autoridad pública». Ver en el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 13 de abril de 2000, Rad. 11.892 [fundamento jurídico V]: «En el caso concreto, sin embargo, no es necesario avanzar en el análisis de la antijuridicidad del daño sufrido, pues como se dejó expuesto antes, no hay lugar a reparar el perjuicio moral reclamado porque no se probó su existencia». 36 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2021, Rad. 50.802 [fundamento jurídico 4.3]. 37 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 10 de agosto de 1976, Gaceta Judicial.
Tomo CLII, No. 2393, p 320, [fundamento jurídico 1]. Radicación: 25000-23-36-000-2015-00105-02 (62121) Actor: Cooperativa Nacional de Recaudo – CORRECAUDO Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Reparación directa 13 eventualidad y certeza son opuestos y el daño, se reitera, debe ser cierto. Al respecto, la doctrina nacional ha indicado que la existencia es la característica que distingue al daño cierto, pues es indispensable que esta se pruebe, ya sea demostrando que el daño ya se produjo o que se producirá –daño futuro–38.
En este sentido, la doctrina ha establecido que es posible que para el momento en que el juez debe pronunciarse, el daño esté o no consolidado. La primera hipótesis –daño consolidado– se centra en una realidad que ya sucedió, es decir, el juez debe establecer si la parte que alega ese daño lo acreditó, teniendo en cuenta que es un dato del pasado, que ya se exteriorizó y se consolidó39.
En el evento en que el daño no está consolidado, se han determinado dos hipótesis: (i) cuando el juez califica la certeza del daño a partir de una situación existente y (ii) cuando la calificación se hace a partir de una situación que no es real en ese momento40. Respecto del primer evento –cuando el juez califica la certeza del daño a partir de una situación existente– la doctrina explica que esa hipótesis supone que la situación que expresa el daño ya existe y, por ello, el juez debe juzgar la certeza de su prolongación en el tiempo, so pena de que el daño se califique de eventual.
Es decir, la certeza del daño puede ponerse en duda si no se ha establecido verdaderamente la situación definitiva alegada como perjuicio. En estos eventos, la certeza depende de las probabilidades futuras de ocurrencia del daño, que el juez analiza y estudia en el presente, con los elementos y materiales probatorios de los que disponga.
En ese sentido, se plantea un ejemplo que resulta útil y pertinente para el caso en estudio: «[…] la certeza del perjuicio puede ser objeto de duda porque no hay situación definitiva verdaderamente establecida. Un ejemplo del derecho colombiano permite ilustrar lo afirmado. Es eventual el perjuicio en el caso en que, por una supuesta mora o deficiencia del Estado al intervenir bancos en quiebra, se produzca la pérdida de los ahorros de los clientes, pues la liquidación de los bancos deber terminar para así poder establecer si hubo o no perjuicio41.
Por cuanto la liquidación de los bancos en quiebra no ha terminado, el demandante no puede aún asegurar que sufrirá un perjuicio. En el mismo sentido, si la actuación administrativa no ha producido efectos concretos, no puede haber demanda, pues “para que pueda acudirse en acción pública o privada ante los jueces administrativos es necesario que exista un acto de la administración que 38 HENAO, Juan.
El Daño, Universidad Externado de Colombia, 1998, p. 129 y 130. 39 Ibidem, p. 132. 40 Ibidem, p. 136 y 137. 41 Original de cita: «Consejo de Estado col, Sección Tercera, 5 de marzo de 1985, C.P. Dr. Valencia Arango, actor: Banco del Comercio, exp. 3386, Copiadores de la Sección Tercera, p. I; 17 de julio de 1986, C.P. Dr. Valencia Arango, actor: Raquel Bossa de Pallares, exp. 4246».
Radicación: 25000-23-36-000-2015-00105-02 (62121) Actor: Cooperativa Nacional de Recaudo – CORRECAUDO Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Reparación directa 14 produzca efectos jurídicos, más la jurisdicción administrativa no puede conocer de las meras expectativas de lo que será la voluntad del ente público”42, ya que “la mera posibilidad de que haya ocurrido un perjuicio, no autoriza para reclamar su resarcimiento”43 […] se puede entonces afirmar que el perjuicio es cierto cuando la situación sobre la cual el juez va a pronunciarse permite inferir que se extenderá hacia el futuro, y que es eventual cuando la situación que refleja “el perjuicio” no existe ni se presentará luego […] todo se resuelve en términos probatorios»44.
(resaltado fuera del texto) Ahora, frente al segundo evento –cuando la calificación de certeza se hace a partir de una situación que no es real en ese momento– el juez se pronunciará a partir de supuestos que, según lo alega la parte demandante, se iban a producir si no se hubiera materializado el hecho dañoso. El daño no existe, por ello, el juez deberá analizar si los elementos con los que cuenta le permiten inferir si la hipótesis del demandante se iba a presentar normalmente45.
En adición, el juez debe distinguir entre la certeza de la existencia del daño y la existencia de su cuantía, pues aquella hace referencia a la verificación de que el daño haya ocurrido verdaderamente y la segunda, a determinar y establecer el monto indemnizable. En ese sentido, el fallador debe tener la «íntima convicción de que el daño existió o existirá 46» y podrá condenar, aunque el daño no esté suficientemente cuantificado.
Al respecto, esta Corporación ha indicado que la certeza del daño está relacionada con la «evidencia y seguridad47» de que aquel existe o va existir. Caso concreto 9. Según la demanda, la Superfinanciera fue omisiva en el cumplimiento de sus funciones de inspección, vigilancia y control de la sociedad comisionista de bolsa Interbolsa S.A. Como consecuencia de dicha omisión, CORRECAUDO perdió las 42 Original de cita: «Consejo de Estado, Sección Tercera, 19 de noviembre de 1973, C.P.: Dr. Portocarrero Mutis, actor: Castellanos & Acevedo Ltda., exp. 1521, ACE, T. LXXXV, No. 439-440, p. 360. 43 Original de cita: «Consejo de Estado col, Sección Tercera, 23 de septiembre de 1994, C.P.: Dr. Uribe Acosta, actor: Carmenza Vélez, exp. 9458». 44 Ibidem, p. 137,138 y 188. 45 Ibidem, p. 139. 46 TAMAYO JARAMILLO, Javier, Tratado de responsabilidad civil, Tomo II, Legis Editores S.A., 2018, p. 338. 47 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de mayo de 1998, N10478, C.P.: Ricardo Hoyos Duque [fundamento jurídico]: «[…] la certeza del daño hace relación a la evidencia y seguridad de su existencia independientemente de que sea presente o futura, mientras que la eventualidad precisamente se opone a aquélla característica, es decir, es incierto el daño “cuando hipotéticamente puede existir, pero depende de circunstancias de remota realización que pueden suceder o no” y por lo tanto, no puede considerarse a los efectos de la responsabilidad extracontractual […]».
Radicación: 25000-23-36-000-2015-00105-02 (62121) Actor: Cooperativa Nacional de Recaudo – CORRECAUDO Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Reparación directa 15 sumas de dinero que invirtió en el Fondo Premium Appreciation Fund B.V., que resultó intervenido y liquidado por la Superintendencia de Sociedades. 10.
Conforme a las pruebas allegadas, se acreditó que CORRECAUDO realizó dos inversiones en el Fondo Premium Appreciation Fund B.V., a través de Interbolsa S.A. SCB, y fue cesionaria de las inversiones que hizo la sociedad Ballmer Investing Corporation en el mismo fondo48. 11. El 29 de julio de 2013, la Superintendencia de Sociedades ordenó la intervención de que trata el Decreto 4334 de 2008, mediante la toma de posesión de los bienes, haberes, negocios y patrimonio y la suspensión inmediata de las actividades de las sociedades, entre otras, el Fondo Premium Appreciation Fund B.V. En esta decisión, la Superintendencia también designó el agente interventor quien tendría la representación legal de la persona jurídica intervenida49.
Con ocasión de la toma de posesión del fondo de inversión, el 12 de agosto de 2013, el representante legal de CORRECAUDO presentó al agente interventor solicitud de devolución de los dineros que había invertido la cooperativa en el Fondo Premium Appreciation Fund B.V. y, para ello, aportó los comprobantes de las inversiones realizadas mediante transferencias50.
El 3 de octubre de 2013, en decisión No. 001, el interventor aceptó la solicitud de devolución presentada por CORRECAUDO al proceso de intervención y reconoció COP $3.964.251.512,45 y USD $4.049.721,7451. El 24 de octubre de 2013, mediante la decisión No. 003, el interventor determinó que los montos reconocidos serían de COP $4.682.588.537,57 y USD $4.049.721,7452.
Según las pruebas, el 9 de agosto de 2017, el apoderado de CORRECAUDO informó al Tribunal que, hasta esa fecha, la cooperativa había recibido siete pagos de devolución de la inversión, en el trámite de liquidación del Fondo Premium Appreciation Fund B.V., para que se tuvieran en cuenta en el momento procesal oportuno, así 53: 48 Conforme al «Acta de acuerdo sobre activos en el Fondo Premium Capital Appreciation Fund B.V. No. 14122012» del 14 de octubre de 2012, que obra a folios 7 a 10 c. 5 y las comunicaciones y extractos proferidos por el fondo de inversión e Interbolsa S.A. SCB, que obran a folios 19 a 65 c. 5. 49 Conforme al auto No. 400-013267, que obra a folios 146 a 164 c. 5. 50 Folios 11 a 16 c. 5. 51 Folios 30 a 36 c. 8. 52 Folios 66 a 99 c. 5. 53 Folio 580 c. 3.
Radicación: 25000-23-36-000-2015-00105-02 (62121) Actor: Cooperativa Nacional de Recaudo – CORRECAUDO Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Reparación directa 16 Noviembre 6 de 2014 $8.812.555,19 Diciembre 26 de 2014 $8.809.358 Julio 14 de 2015 $15.069.426 Diciembre 30 de 2015 $22.302.713 Octubre 31 de 2016 $23.639.262 Diciembre 31 de 2016 $2.072.661.384 Febrero 2 de 2017 $174.892.032,58 Total pagos recibidos hasta la fecha $2.326.286.730,77 Posteriormente, el 8 de noviembre de 2017, el liquidador del Fondo Premium Capital Appreciation Fund B.V. certificó a este proceso siete pagos efectuados a favor de la sociedad CORRECAUDO, por un valor total de $2.354’220.794 y un saldo pendiente de devolución de COP $2.328’367.740 y USD $4.049.72154: PAGO FECHA No. CHEQUE VALOR Primera devolución 10 de enero de 2014 601881 COP$8.812.555 Segunda devolución 25 de julio de 2014 507145 COP$8.909.358 Tercera devolución 14 de julio de 2015 1141 COP$15.069.426 Cuarta devolución 23 de diciembre de 2015 3667 COP$22.302.713 Devolución dineros Curazao 6 de septiembre de 2016 5086 COP$2.072.661.384 Quinta devolución 31 de octubre de 2016 5486 COP$23.639.262 Sexta devolución 17 de febrero de 2017 7804 COP$174.892.032 Séptima devolución 8 de agosto de 2017 8102 COP$27.934.064 12.
Además de las pruebas mencionadas, en el expediente no obran elementos probatorios que permitan acreditar (i) si el proceso de liquidación del Fondo Premium Appreciation Fund B.V. finalizó; (ii) si existe alguna decisión previa que dé 54 Folio 736 c. 3. Radicación: 25000-23-36-000-2015-00105-02 (62121) Actor: Cooperativa Nacional de Recaudo – CORRECAUDO Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Reparación directa 17 cuenta que los montos reconocidos a favor de CORRECAUDO se tornaron irrecuperables;
(iii) la cuantía exacta del dinero que efectivamente se ha devuelto a la cooperativa; (iv) si la parte demandante ya recibió la totalidad del capital invertido; o (v) si el proceso de liquidación terminó y no fue posible reintegrarle todos los recursos invertidos. Conforme a lo expuesto, las pruebas allegadas no acreditan la existencia de un daño cierto, pues no se probó un daño seguro y claro respecto de CORRECAUDO, es decir, que apareciera real y efectivamente causado, pues la pérdida del dinero invertido en el Fondo Premium Appreciation Fund B.V. –según lo probado– se trata de una posibilidad o hipótesis, en consecuencia, no es un daño indemnizable.
En el caso concreto, el daño no está consolidado y al calificar la certeza del mismo, conforme a los elementos y materiales probatorios, se concluye que la situación definitiva –pérdida del dinero invertido– no se ha establecido, porque de las pruebas que obran en el expediente no se tiene certeza de los resultados del proceso de liquidación ni del estado de la devolución de las sumas de dinero invertidas.
Esta Sección, en casos similares al que hoy se estudia, ha considerado que el daño alegado era inexistente, pues los procesos de liquidación de Interbolsa S.A. SCB y de la cartera colectiva escalonada «Interbolsa Credit», respectivamente en cada caso, no habían finalizado y, por ello, no había certeza de que, incluso terminados dichos procesos, la parte demandante no recuperaría el dinero invertido en dichas sociedades o productos de inversión. Al respecto, esta Sección sostuvo: «[…] la demandante se anticipó a que no le iban a pagar, sin que existiera certeza de tal circunstancia, dado que, tanto la Alianza Fiduciaria S.A.-vocera y administradora del encargo fiduciario No. 732-1299- como la Fiduciaria Agraria S.A., administradora de los activos de la liquidación de Interbolsa S.A. S.C.B., confirmaron que la acreencia se está pagando y hasta este momento procesal no existe evidencia cierta de que no ocurrirá lo mismo con el saldo pendiente […] la demandante no probó que sufrió un detrimento patrimonial correspondiente al dinero invertido en las operaciones repo, dado que se encuentra recibiendo los pagos de su acreencia y la vocera del Patrimonio Autónomo Interbolsa “PARAP INTERBOLSA” hasta ahora ha contado con liquidez para realizar los referidos pagos […] el daño no es futuro, pues no se probó que la demandante se encuentre ante una amenaza cierta, inminente, irreversible e irremediable de que no recibirá el pago de su acreencia, y no existe prueba - proveniente de la vocera del Patrimonio Autónomo Interbolsa “PARAP INTERBOLSA”- que permita afirmar la producción de un daño cierto que afecta, vulnera, aminora, o genera un detrimento en su patrimonio, o que indique que Radicación: 25000-23-36-000-2015-00105-02 (62121) Actor: Cooperativa Nacional de Recaudo – CORRECAUDO Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Reparación directa 18 esperar a su concreción material podría implicar la asunción de una situación más gravosa para la demandante […]55» (resaltado fuera del texto) Posteriormente, en sentencias del 4 de septiembre y 1 de diciembre de 2023, esta Sección, en casos similares, indicó: «[…] para esta Sala resulta evidente que no hay certeza del daño alegado, en vista de que la demandante todavía cuenta con una posibilidad de recuperar la inversión realizada por una vía extrajudicial.
Ciertamente, se probó que, durante el trámite de la liquidación de la Cartera Colectiva Escalonada “Interbolsa Credit”, el cual, según el material probatorio, todavía no ha culminado: i) a la demandante se le reconoció como inversionista, y ii) se le han devuelto varias sumas de dinero de las inversiones realizadas, incluso durante el transcurso de este proceso, se le han retornado montos de dinero de las inversiones, por lo que todavía cuenta con la posibilidad de recuperarlas en tal trámite […] […] en tanto el daño sólo es indemnizable en la medida en que sea personal, directo y cierto, conforme a las pruebas allegadas al expediente, el daño alegado por la sociedad Gestiones LPG SAS no cumple con la característica de ser cierto, pues no se demostró un conocimiento seguro y claro de su existencia y no aparece como real y efectivamente causado.
Se trata, entonces, de sólo una posibilidad o hipótesis que, conforme a la jurisprudencia reseñada anteriormente, no permite que el daño sea indemnizable. En consecuencia, sin prueba del daño, no procede definir su imputabilidad o atribución a la Superintendencia Financiera de Colombia56» (resaltado fuera del texto) En este contexto y conforme a lo expuesto, en tanto el daño sólo es indemnizable en la medida en que sea personal, cierto y determinable, conforme a las pruebas allegadas al expediente, el daño alegado por CORRECAUDO no cumple con la característica de ser cierto, pues no se demostró un conocimiento seguro y claro de su existencia y no aparece como real y efectivamente causado.
Se trata, entonces, de sólo una posibilidad o hipótesis que, conforme a la jurisprudencia reseñada anteriormente, no permite que el daño sea indemnizable. En efecto, la Sala no tiene la íntima convicción, la evidencia ni la seguridad de que el daño alegado existió o existirá, y, en consecuencia, no es posible realizar juicio de imputación alguno en contra de la Superintendencia Financiera de Colombia. 55 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2022, Exp. 62.244 C.P. Marta Nubia Velásquez [fundamento jurídico 7]. 56 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 4 de septiembre de 2023, Exp. 60.153, C.P. María Adriana Marín [fundamento jurídico 5] y del 1 de diciembre de 2023, Exp. 65.251, C.P. José Roberto Sáchica Méndez.
Radicación: 25000-23-36-000-2015-00105-02 (62121) Actor: Cooperativa Nacional de Recaudo – CORRECAUDO Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Reparación directa 19 El artículo 167 del CGP57, aplicable por remisión expresa de los artículos 211 y 306 del CPACA, prevé que las partes deben probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen.
Como la parte demandante no cumplió con la carga de la prueba, pues no acreditó la certeza del daño alegado, la Sala confirmará la sentencia apelada por las razones atrás expuestas. Costas 13. El artículo 365 del CGP señala que hay lugar a condenar en costas a la parte vencida en un proceso o a quien se resuelve desfavorablemente el recurso.
El artículo 361 ibidem establece que las costas «están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho». Estas últimas, vale aclarar, serán determinadas por las tarifas que, para el efecto, establezca el Consejo Superior de la Judicatura. El numeral 8 del artículo 365 del CGP dispone que «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».
En relación con las agencias en derecho correspondientes a esta instancia, el numeral 3 del mismo artículo establece que «en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda». Asimismo, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 366 del mismo estatuto58, se tiene en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias si las hubiere.
En atención a lo dispuesto en el artículo sexto del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura59, vigente para la fecha en que se presentó la demanda, la Sala fijará las agencias en derecho, en la segunda instancia, que 57 «Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen […]». 58 «Artículo 366.
Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […] 4.
Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas». 59 «Artículo Sexto. Tarifas.
Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: […] III Contencioso Administrativo […] 3.1.3. Segunda instancia. Sin cuantía: Hasta siete (7) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia […]». Radicación: 25000-23-36-000-2015-00105-02 (62121) Actor: Cooperativa Nacional de Recaudo – CORRECAUDO Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Reparación directa 20 estarán a cargo de la parte demandante a favor de la parte demandada en la suma equivalente al 0.1% de las pretensiones negadas, esto es, $17.280.102 60.
Lo anterior, en consideración a que la parte demandada tuvo apoderado y su actuación fue continua y consistente en el transcurso de la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 7 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
SEGUNDO: CONDENAR a la parte demandante a pagar a favor de la demandada, Superintendencia Financiera de Colombia, las costas del proceso y FIJAR la suma de diecisiete millones doscientos ochenta mil ciento dos pesos ($17.280.102), por concepto de agencias en derecho en segunda instancia.
TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES VF 60 Conforme a la estimación razonada de las pretensiones que se hizo en $17.280.102.433,26 (f. 49 c. 1). Radicación: 25000-23-36-000-2015-00105-02 (62121) Actor: Cooperativa Nacional de Recaudo – CORRECAUDO Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Reparación directa 21 Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.