Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Medio de control de pérdida de investidura de concejal Número único de radicación: 440012340000202100136-01 Solicitante: Carlos Julio Moscote Medina Concejal: José Ramiro Bermúdez Cotes Asunto: Resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida en un proceso de pérdida de investidura SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el señor Carlos Julio Moscote Medina –en adelante el Solicitante- contra la sentencia de 30 de noviembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, en primera instancia. La presente providencia contiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve: las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El Solicitante pidió, en ejercicio del respectivo medio de control, que se decrete la pérdida de investidura del señor José Ramiro Bermúdez Cotes, Concejal del Distrito de Riohacha, para el período 2016 – 2019, -en adelante el Concejal-, porque, a su juicio, incurrió en la incompatibilidad establecida en el literal b) del numeral 1 del artículo 39 de la Ley 734 de 5 de febrero de 20021, como causal de pérdida de 1 Por la cual se expide el Código Disciplinario Unico. 2 Número único de radicación: 440012340000202100136-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co investidura prevista en el numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136 y en el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 617 de 6 de octubre de 20002.

Pretensión 2. La pretensión que fundamenta la solicitud de pérdida de investidura es la siguiente: “[…] Con fundamento en los anteriores hechos solicito la pérdida de investidura para el señor JOSÉ RAMIRO BERMÚDEZ COTES en su condición de concejal del distrito de Riohacha-La Guajira elegido para el periodo 2016 – 2019, por violación al régimen de incompatibilidades del articulo 39 Numeral 1 literal B de la Ley 734 del 2002, incurriendo en la perdida de investidura contemplada en el numeral 2 del artículo 55 de la ley 136 de 1994 y numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617 del 2000, en razón a que el concejal del distrito de Riohacha JOSÉ RAMIRO BERMÚDEZ COTES elegido para el periodo 2016-2019, violó el régimen de incompatibilidades al renunciar el 03 de agosto del 2019 quedando incompatibilizado hasta el 31 de diciembre del mismo año y sin esperar que transcurriera el tiempo de la prohibición que contempla el artículo 43 de la Ley 617 del 2000, desde el 07 de noviembre hasta el 10 de diciembre del 2019, actuó de manera dolosa gestionando la recepción de los asuntos y recursos públicos de la alcaldía distrital de Riohacha como alcalde electo para el periodo 2020- 2023 dándole aplicación a la ley 951 del 2005 en concordancia con la directiva N° 009 del 8 de julio del 2019 de la Procuraduría General de la Nación, para lo cual designó un equipo de trabajo los cuales firmaron los formatos y actas empalme e informe ejecutivo de gestión ante el alcalde distrital de Riohacha JUAN CARLOS SUAZA MÓVIL y demás autoridades administrativas como son secretarios de despacho y directores de las diferentes secretarias de la alcaldía distrital de Riohacha quienes también firmaron realizando la entrega, designados por el ex alcalde JUAN CARLOS SUAZA MÓVIL como se evidencia en las certificaciones del 22 de abril del 2021, 06 de julio del 2021 y 13 de agosto del 2021 con su respectivo oficio y actas de empalme e informe ejecutivo de gestión, violando con este comportamiento el artículo 39 del numeral 1 del literal b de la Ley 734 del 2002, incurriendo en la pérdida de su investidura que establece el numeral 2 del artículo 55 de la ley 136 de 1994 y el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617 del 2000 […]”.

Presupuestos fácticos 3. El Solicitante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar su pretensión3: 3.1. El señor Bermúdez Cotes fue elegido Concejal del Distrito de Riohacha, para el período 2016 – 2019. 2 Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional. 3 Los supuestos fácticos planteados están contenidos en el escrito de solicitud de pérdida de investidura (folios 2 a 31) y en su reforma (folios 47 a 343). 3 Número único de radicación: 440012340000202100136-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.2.

El Concejal se inscribió a la candidatura por la Alcaldía Distrital de Riohacha, el 25 de julio de 2019. 3.3. El Concejal renunció a su investidura, el 3 de agosto de 2019; la cual le fue aceptada el mismo día por la plenaria del Concejo Distrital de Riohacha, por este motivo fue declarada la vacancia absoluta del cargo, mediante Resolución núm. 033 de 5 de agosto de 2019. 3.4.

El señor Bermúdez Cotes resultó elegido como Alcalde del Distrito de Riohacha en las elecciones realizadas el 27 de octubre de 2019, se expidieron las respectivas credenciales y se declaró la elección, el 6 de noviembre de 2019, y se posesionó, el 1 de enero de 2020. 3.5. El señor Juan Carlos Suaza Móvil, quien se desempeñó como Alcalde del Distrito de Riohacha, previo al señor Bermúdez Cotes, le entregó el acta de informe de gestión y realizó el proceso de empalme con este último y su equipo de trabajo, desde el 7 de noviembre hasta el 10 de diciembre de 2019, en aplicación a lo establecido en la Ley 951 de 31 de marzo de 20054, en concordancia con la Directiva núm. 009 de 8 de julio de 20195 expedida por el Procurador General de la Nación. 3.6.

El informe de gestión referido supra y las respectivas actas fueron suscritas por funcionarios de la alcaldía “[…] que en su momento de acuerdo con el artículo 1906 de la Ley 136 de 1994, tenían autoridad administrativa como son los secretarios de 4 “Por la cual se crea el acta de informe de gestión”. En su artículo 1.º establece “[…] La presente ley tiene por objeto fijar las normas generales para la entrega y recepción de los asuntos y recursos públicos del Estado colombiano, establecer la obligación para que los servidores públicos en el orden nacional, departamental, distrital, municipal, metropolitano en calidad de titulares y representantes legales, así como los particulares que administren fondos o bienes del Estado presenten al separarse de sus cargos o al finalizar la administración, según el caso, un informe a quienes los sustituyan legalmente en sus funciones, de los asuntos de su competencia, así como de la gestión de los recursos financieros, humanos y administrativos que tuvieron asignados para el ejercicio de sus funciones. […]” (Destacado fuera del texto). 5 Dirigida a los Gobernadores, Alcaldes Distritales, Metropolitanos y Municipales, Procuradores Provinciales y Regionales, Personeros Municipales y Jefes de Oficina de Control Interno de Gestión de las Entidades Territoriales o, quien haga sus veces y con asunto “[…] Cumplimiento de las leyes 951 de 2005, 1151 de 2007 y 1551 de 2012 – cierre de gestión y proceso de empalme.

Leyes 1712 de 2014 y 1757 de 2015 – transparencia, acceso a información pública y participación ciudadana. Decreto 1083 de 2015 – modelo integrado de planeación y gestión MIPG. […]”. 6 “[…]

ARTÍCULO 190. DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales. También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias. […]”. 4 Número único de radicación: 440012340000202100136-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Despacho y también directores, entre otros funcionarios […]” y por personas designadas por el Alcalde electo para recibir los asuntos y los recursos públicos de cada dependencia. Causal de pérdida de investidura alegada y argumentos que sustentan la solicitud 4.

El Solicitante manifestó que el señor Bermúdez Cotes incurrió en la incompatibilidad establecida en el literal b) del numeral 1 del artículo 397 de la Ley 734, como causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136 y en el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 617. 5. Los argumentos que sustentan la solicitud de pérdida de investidura son, en síntesis, los siguientes: 5.1.

Señaló que el Concejal presentó renuncia a su investidura, el 3 de agosto de 2019, lo cual generó una incompatibilidad por el resto de su período, el cual finalizaba el 31 de diciembre de 2019, según lo establecido en el artículo 438 de la Ley 617. 5.2. Indicó que el señor Bermúdez Cotes gestionó la recepción de los asuntos y recursos públicos de la Alcaldía Distrital de Riohacha como Alcalde electo para el período 2020 – 2023, desde el 7 de noviembre hasta el 10 de diciembre de 2019, sin esperar que transcurriera la duración de la incompatibilidad establecida en el artículo 43 de la Ley 617, “[…] para lo cual designó un equipo de trabajo los cuales firmaron los formatos y actas empalme e informe ejecutivo de gestión ante el Alcalde Distrital de Riohacha y demás autoridades administrativas como son Secretarios de Despacho y Directores de las diferentes Secretarias de la Alcaldía Distrital de Riohacha quienes también firmaron realizando la entrega, designados por el ex 7 El Solicitante citó el artículo en los siguientes términos: “[…]

ARTÍCULO 39. OTRAS INCOMPATIBILIDADES. Además, constituyen incompatibilidades para desempeñar cargos públicos, las siguientes: 1. Para los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de las juntas administradoras locales, en el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción, desde el momento de su elección y hasta cuando esté legalmente terminado el período: b) Actuar como apoderados o gestores ante entidades o autoridades disciplinarias, fiscales, administrativas o jurisdiccionales. […]” (Destacado incluido en el texto). 8 “[…]

ARTICULO

43. DURACION DE LAS INCOMPATIBILIDADES. El artículo 47 de la Ley 136 de 1994 quedará así: "Artículo 47. Duración de las incompatibilidades. Las incompatibilidades de los concejales municipales y distritales tendrán vigencia hasta la terminación del período constitucional respectivo. En caso de renuncia se mantendrán durante los seis (6) meses siguientes a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del período fuere superior.

Quien fuere llamado a ocupar el cargo de concejal, quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión. […]”. 5 Número único de radicación: 440012340000202100136-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Alcalde Juan Carlos Suaza Móvil como se evidencia en las certificaciones de 22 de abril del 2021, 06 de julio del 2021 y 13 de agosto del 2021 con su respectivo oficio y actas de empalme e informe ejecutivo de gestión, violando con este comportamiento el artículo 39 del numeral 1 del literal b de la ley 734 del 2002, incurriendo en la pérdida de su investidura que establece el numeral 2 del artículo 55 de la ley 136 de 1994 y el numeral 1 del artículo 48 de la ley 617 del 2000 […]”. 5.3.

Refirió que, según lo establecido en el literal b) del numeral 1.º del artículo 39 de la Ley 734, constituyen incompatibilidades para desempeñar cargos públicos para los diputados actuar como gestores ante entidades o autoridades administrativas. 5.4. Precisó que, aun cuando la Ley 734 fue derogada por la Ley 1952 de 28 de enero de 20199, razón por la cual el artículo 39 referido supra quedaría derogado a partir del 29 de marzo de 202210, la Ley 734 resultaba aplicable al caso objeto de examen, en la medida que al momento de los hechos descritos en la solicitud de pérdida de investidura se encontraba vigente. 5.5.

Expuso que la sentencia de 23 de agosto de 2018 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado11 estudió la configuración de la incompatibilidad establecida en el literal b) del numeral 1.º del artículo 39 de la Ley 734, “[…] al estar un concejal en ejercicio actuando como apoderado o mandatario judicial en un proceso contra el mismo municipio del que es miembro del concejo […]”. 5.6.

Señaló que la sentencia T – 147 de 7 de marzo de 2011 proferida por la Corte Constitucional12 señaló que el literal b) del numeral 1.º del artículo 39 de la Ley 734 es una incompatibilidad de tipo disciplinario aplicable a la pérdida de investidura de concejales. 5.7. Afirmó que el señor Bermúdez Cotes actuó de manera dolosa porque tenía conocimiento del régimen de incompatibilidades de los concejales, debido a que uno 9 Por medio de la cual se expide el Código General Disciplinario, se derogan la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario. 10 “[…]

ARTÍCULO 265. VIGENCIA Y DEROGATORIA. <Artículo modificado por el artículo 73 de la Ley 2094 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Las disposiciones previstas en la presente ley, y las contenidas en la Ley 1952 de 2019, que no son objeto de reforma, entrarán a regir nueve (9) meses después de su promulgación. Durante este período conservará su vigencia plena la Ley 734 de 2002, con sus reformas. […]”. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 23 de agosto de 2018 proferida dentro del proceso identificado con el número único de radicación 050012333000201300127-01(2230-14), C.P. Gabriel Valbuena Hernández; 12 Corte Constitucional, Sentencia de 7 de marzo de 2011 proferida dentro del expediente T-2.768.074, M.P. Mauricio González Cuervo.

Fallo objeto de revisión: Sentencia del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria de 22 de junio de 2010. 6 Número único de radicación: 440012340000202100136-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de los deberes de los servidores públicos era conocer y darle cumplimiento a las normas constitucionales y legales que rigen su cargo.

Contestación de la solicitud de pérdida de investidura13 6. El Concejal, por conducto de apoderado, dentro de la oportunidad procesal correspondiente, se refirió a la solicitud de pérdida de investidura14, en el sentido de solicitar que se nieguen las pretensiones, con fundamento en los siguientes argumentos: 6.1. Se pronunció en relación con los hechos de la solicitud y señaló que no era cierto que el equipo de trabajo del señor Bermúdez Cotes hubiera recibido materialmente asuntos y recursos públicos por parte de quienes hacían parte de la administración saliente de la Alcaldía Distrital de Riohacha, desde el 7 de noviembre hasta el 10 de diciembre de 2019. 6.2.

Indicó que las causales de pérdida de investidura son de aplicación restrictiva y que la jurisprudencia del Consejo de Estado15 ha considerado que las conductas y circunstancias previstas como prohibidas o incompatibles en materia disciplinaria deben analizarse al margen del estudio del proceso de pérdida de investidura. En ese sentido, adujo que teniendo en cuenta que las incompatibilidades establecidas en la Ley 734 no se les atribuyó como consecuencia la pérdida de investidura, “[…] mal hace el demandante en invocar tales previsiones normativas como sustento de sus previsiones […]”. 6.3.

Refirió que las incompatibilidades establecidas en el artículo 39 de la Ley 734 no son aplicables al proceso de pérdida de investidura de concejales, por cuanto las 13 Cfr. Documento denominado “44001234000020210013601_T132918548636143499 “3_44001234000020210013601EXPEDIENTEDIGI202204114828” “000-2021-00136-00”. Folios 344 a 363 Documento aportado en forma digital. 14 Cfr. Documento denominado “44001234000020210013601_T132918548636143499 “3_44001234000020210013601EXPEDIENTEDIGI202204114828” “000-2021-00136-00”.

Folios 2 a 31 (solicitud) y 47 a 343 (reforma). Documento aportado en forma digital. 15 Al respecto, hizo referencia a las siguientes decisiones: Sentencia de 7 de marzo de 2002 proferida dentro del proceso identificado con el número único de radicación 50001-23-31-000-2001-00346-01(7716) (PI), C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola; Sentencia de 14 de marzo de 2002 proferida dentro del proceso identificado con el número único de radicación 50001-23-31-000-2001-00368-01(7715) (PI), C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo;

Sentencia de 30 de octubre de 2008 proferida dentro del proceso identificado con el número único de radicación 63001-23-31-000-2007-00148-01(PI), C.P. Martha Sofía Sanz Tobón; Sentencia de 4 de mayo de 2011 proferida dentro del proceso identificado con el número único de radicación 68001-23-31-000-2010-00713- 01(PI), C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, y Sentencia de 31 de agosto de 2017 proferida dentro del proceso con número único de radicación 08001-23-33-000-2016-00753-01 (PI), C.P. María Elizabeth García González. 7 Número único de radicación: 440012340000202100136-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co incompatibilidades previstas para dicho proceso estaban reguladas, de forma especial, en las leyes 136 y 617. 6.4.

Afirmó que la conducta cuestionada por el Solicitante no era constitutiva de incompatibilidad alguna, debido a que en el proceso de empalme referido supra el señor Bermúdez Cotes no actuó como gestor. En ese sentido, expuso que la gestión que configura incompatibilidad es la que tiene como finalidad obtener resultados en beneficio propio o de intereses particulares, ajenos a la colectividad que representa, y, en el caso concreto, el propósito de la actuación fue dar cumplimiento a lo establecido en la Ley 951, en concordancia con la Directiva núm. 009 de 8 de julio de 201916 expedida por el Procurador General de la Nación. 6.5.

Expuso que la sentencia de 23 de agosto de 2018 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado17 no era un precedente aplicable al caso sub examine, debido a que “[…] fue proferida en el escenario natural, esto es, dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho donde se controvertía una sanción disciplinaria – y no una desinvestidura – lo que ratifica nuestra tesis y es que el régimen de incompatibilidades previsto en el artículo 39 de la Ley 734 de 2002 esta circunscrito a juicios disciplinarios […]”.

La audiencia pública establecida en los artículos 11 y 12 de la Ley 1881 7. La audiencia pública tuvo lugar el 24 de noviembre de 2021 con asistencia y participación del Solicitante de la pérdida de investidura, el Concejal y su apoderado, y el Ministerio Público. La sentencia proferida por el Tribunal, en primera instancia18 8. El Tribunal Administrativo de Sucre, mediante sentencia proferida el 30 de noviembre de 2021, en primera instancia, dispuso “[…] NEGAR las pretensiones de 16 Dirigida a los Gobernadores, Alcaldes Distritales, Metropolitanos y Municipales, Procuradores Provinciales y Regionales, Personeros Municipales y Jefes de Oficina de Control Interno de Gestión de las Entidades Territoriales o, quien haga sus veces y con asunto “[…] Cumplimiento de las leyes 951 de 2005, 1151 de 2007 y 1551 de 2012 – cierre de gestión y proceso de empalme.

Leyes 1712 de 2014 y 1757 de 2015 – transparencia, acceso a información pública y participación ciudadana. Decreto 1083 de 2015 – modelo integrado de planeación y gestión MIPG. […]”. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 23 de agosto de 2018 proferida dentro del proceso identificado con el número único de radicación 050012333000201300127-01(2230-14), C.P. Gabriel Valbuena Hernández; 18 Cfr. Documento denominado “44001234000020210013601_T132918548636143499 “3_44001234000020210013601EXPEDIENTEDIGI202204114828” “000-2021-00136-00”.

Folios 521 a 557 Documento aportado en forma digital. 8 Número único de radicación: 440012340000202100136-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la demanda de pérdida de investidura incoada por el ciudadano Carlos Julio Moscote Medina contra el señor José Ramiro Bermúdez Cotes, en su condición de Concejal del Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, período 2016 – 2019.

Lo anterior, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia […]”. Consideraciones del Tribunal 9. Como fundamento de su decisión, consideró, en síntesis, lo siguiente: 9.1. Señaló que el problema jurídico que se debía resolver estaba orientado a determinar “[…] si se configuran en el sub judice, los elementos objetivo y subjetivo que permiten despojar al señor José Ramiro Bermúdez Cotes de su investidura de Concejal del Distrito de Riohacha, período 2016 – 2019, al presuntamente incurrir en la causal de desinvestidura establecida en el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994 y en el numeral 1.º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, al haber infringido el régimen de incompatibilidades previsto en el artículo 39, numeral 1, literal b, de la Ley 734 de 2002, en razón de haber participado en el proceso de empalme de la alcaldía distrital de Riohacha en los meses de noviembre y diciembre de 2019 […]”. 9.2.

Indicó que se negarían las pretensiones invocadas en la solicitud de pérdida de investidura, debido a que las conductas constitutivas de infracciones en la Ley 734 no eran sancionables con el medio de control de pérdida de investidura, por tratarse de un proceso independiente a la acción disciplinaria. 9.3. Refirió que no era posible aplicar interpretaciones extensivas a las causales de pérdida de investidura, por cuanto se debían respetar los límites taxativos establecidos para su configuración, razón por la cual no se podía invocar como causal de pérdida de investidura una que era propia de la acción y del régimen disciplinarios. 9.4.

Explicó que, en ese sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado había reiterado la autonomía e independencia entre la pérdida de investidura y la acción disciplinaria, teniendo en cuenta el objeto, la naturaleza y los fines que persiguen19 19 Sobre el particular, citó la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 30 de octubre de 2008, C.P. Martha Sofía Sanz Tobón”. 9 Número único de radicación: 440012340000202100136-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y la clara intención del Constituyente de 1991 de excluir la infracción a las normas disciplinarias como causal de pérdida de investidura20. 9.5.

Adujo que la incompatibilidad establecida en literal b) del numeral 1.º del artículo 39 de la Ley 734 no podía examinarse a partir del medio de control de pérdida de investidura y precisó que las “[…] conductas sancionables debían estar plenamente determinadas en la Constitución Política o en la ley con el objeto de excluir cualquier tipo de arbitrariedad en la aplicación de los supuestos fácticos y normativos que realice el juez, quien deberá estar siempre sometido al espectro conductual fijado por la literalidad de la prohibición o circunstancia causante de la pérdida de investidura21 […]”. 9.6.

Indicó que, contrario a lo expuesto por el Solicitante, la sentencia T – 147 de 7 de marzo de 2011 proferida por la Corte Constitucional22 enfatizó en la autonomía de la acción disciplinaria y el medio de control de pérdida de investidura, por cuanto al tener causas, finalidades y propósitos distintos, no era posible aplicar las faltas disciplinaria establecidas en la Ley 734 al medio de control de pérdida de investidura, en los siguientes términos: “[…] El proceso disciplinario llevado acá contra el accionante no pretendía salvaguardar los bienes jurídicos que protege la pérdida de la investidura; sino que buscaba resguardar los bienes jurídicos constitucionales de la moralidad pública, la transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia en el desempeño de un cargo, empleo o función pública.

Como resultado de dicho proceso disciplinario, la Procuraduría General de la Nación encontró que se había cometido una falta disciplinaria que daba lugar a la imposición de la sanción de destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos. El hecho de que ambas sanciones, entonces, tengan la naturaleza disciplinaria, no implica que no puedan ser determinadas por las autoridades competentes por cuanto surgen de causas diferentes y tienen finalidades y propósitos 20 Al respecto, citó las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 4 de mayo de 2011 proferida dentro del proceso identificado con el número único de radicación 68001-23-31-000-2010-00713-01(PI), C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, proceso identificado con el número único de radicación 88001-23-33-000-2016-00075-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés (E); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 9 de septiembre de 2021 proferida dentro del proceso identificado con el número único de radicación 70001-23-33-000-2021-00014- 01(PI), C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 21 (cita original de la sentencia): “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Hernando Sánchez Sánchez, Sentencia del once (11) de junio de dos mil veinte (2020), Referencia: Medio de control de pérdida de investidura de concejal, Núm. único de radicación: 170012333000201800611-02”. 22 Corte Constitucional, Sentencia de 7 de marzo de 2011 proferida dentro del expediente T-2.768.074, M.P. Mauricio González Cuervo.

Fallo objeto de revisión: Sentencia del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria de 22 de junio de 2010. 10 Número único de radicación: 440012340000202100136-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co distintos, como se ha visto. Al respecto la Corte ha indicado que “no se viola el principio constitucional del non bis in ídem cuando una misma conducta es juzgada por dos jurisdicciones diferentes, con base en normas de categoría, contenido y alcances distintos, lo cual encuentra sustento en la autonomía de los diferentes mecanismos del ius puniendi del Estado. […]” (Destacado incluido en el texto). 9.7.

Expuso que la jurisprudencia del Consejo de Estado23 ha señalado que al alcalde que se ha desempeñado como concejal, dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de su elección, no se le aplica la causal de inelegibilidad del numeral 2.º del artículo 3724 de la Ley 617. 9.8. Señaló que era viable que un concejal se presentara en la contienda electoral para ser elegido alcalde, en la medida que la única limitación era la establecida en el artículo 44 de la Ley 136, según la cual “[…] [n]adie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente […]” (Destacado incluido en el texto). 9.9.

Indicó que, si no existía incompatibilidad por el hecho de que un concejal aspirara a ser elegido alcalde, en consecuencia, tampoco habría incompatibilidad si el alcalde elegido participaba en el proceso de empalme establecido en la Ley 951, máxime si se tenía en cuenta que el artículo 5.º de la referida norma preveía como una obligación del servidor público entrante recibir el informe de gestión y la respectiva acta para revisar su contenido y el artículo 28 señaló que una de las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria era el cumplimiento de un deber constitucional o legal. 9.10.

Concluyó “[…] se reafirma la tesis de negar las pretensiones de la demanda, regentada también por la señora delegada del ministerio público en su concepto oral emitido ante este tribunal, por lo que la sala se releva de estudiar los demás argumentos y pruebas traídas a autos por el actor y acopiadas de oficio por el 23 (cita original de la sentencia): “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia de fecha 13 de mayo de 2005, expediente Nº 3588, Magistrado Ponente: Darío Quiñones Pinilla”. 24 “[…] Articulo 37.

Inhabilidades para ser Alcalde. El artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así: "Artículo 95. Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: […]. 2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. […]”. 11 Número único de radicación: 440012340000202100136-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co despacho sustanciador para analizar los demás elementos atinentes al juicio de responsabilidad política, entre otros, los atinentes a la configuración del elemento subjetivo […]”.

El recurso de apelación presentado por el Solicitante25 10. El Solicitante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 30 de noviembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira con el objeto de que se revoque dicha providencia y, en su lugar, decretar la pérdida de investidura del Concejal, con fundamento en los siguientes argumentos: 10.1.

Indicó que la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de incompatibilidades invocada en la solicitud se configuró porque así lo determinó la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de 23 de agosto de 2018 proferida dentro del proceso identificado con el número único de radicación 050012333000201300127-01(2230-14)26. 10.2.

Reiteró que la sentencia T – 147 de 7 de marzo de 2011 proferida por la Corte Constitucional27 señaló que el literal b) del numeral 1.º del artículo 39 de la Ley 734 es una incompatibilidad de tipo disciplinario aplicable a la pérdida de investidura de concejales. 10.3. Afirmó que la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136 y en el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 617 incluyó todas las incompatibilidades de los concejales y, en especial, las establecidas en el artículo 39 de la Ley 734, en la medida que no hizo excepciones expresas en relación con los asuntos disciplinarios. 10.4.

Explicó que el Tribunal no tuvo en cuenta en su análisis que el artículo 43 de la Ley 136 estableció que cuando un concejal renuncia al cargo las incompatibilidades se mantienen 6 meses después, lo cual “[…] no le permitió al 25 Cfr. Documento denominado “44001234000020210013601_T132918548636143499 “3_44001234000020210013601EXPEDIENTEDIGI202204114828” “000-2021-00136-00”.

Folios 562 a 576 Documento aportado en forma digital. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 23 de agosto de 2018 proferida dentro del proceso identificado con el número único de radicación 050012333000201300127-01(2230-14), C.P. Gabriel Valbuena Hernández; 27 Corte Constitucional, Sentencia de 7 de marzo de 2011 proferida dentro del expediente T-2.768.074, M.P. Mauricio González Cuervo.

Fallo objeto de revisión: Sentencia del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria de 22 de junio de 2010. 12 Número único de radicación: 440012340000202100136-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tribunal analizar y determinar con claridad que el hecho de que la norma acusada (el literal b del numeral 1 del artículo 39 de la Ley 734) pertenezca al Código Disciplinario no le da la competencia a la Procuraduría General de la Nación de disciplinar o sancionar a un concejal que haya violado el régimen de incompatibilidades después que renunció a su cargo porque dejó de ser servidor público, por lo tanto la sanción de esta norma cuando un concejal deja de ser servidor público y después viola el régimen de incompatibilidades, a quien le corresponde darle aplicación es a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mediante la pérdida de investidura […]”.

Traslado del recurso de apelación 11. Surtido el traslado del recurso de apelación, el Concejal ratificó los argumentos presentados por este en el curso del proceso y las consideraciones expuestas por el Tribunal, al proferir la sentencia, en primera instancia. 12. El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 13. Para efectos metodológicos de la decisión, la Sala procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala; ii) el problema jurídico; iii) la calificación habilitante; iv) el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales del medio de control de pérdida de investidura; v) el marco normativo y desarrollos jurisprudenciales de la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de incompatibilidades; vi) las incompatibilidades establecidas en el artículo 39 de la Ley 734 y el proceso de pérdida de investidura de concejales, regulado de forma especial en las leyes 136 y 617; y vi) el análisis del caso concreto.

Competencia de la Sala 14. Vistos: i) el parágrafo 2.° del artículo 48 de la Ley 617, sobre pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales; ii) la Ley 1881, en especial, su artículo 22, sobre la aplicación de esa normativa a los procesos de pérdida de investidura de concejales 13 Número único de radicación: 440012340000202100136-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y diputados; iii) el artículo 15028 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201129, sobre competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia; y iv) el artículo 13 del Acuerdo 80 expedido el 12 de marzo de 201930: la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto. 15.

Agotados los trámites inherentes a la solicitud de pérdida de investidura de que trata este asunto y sin que se observe causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir el caso sub lite. 16. Vistos los artículos 32831 y 32032 de la Ley 1564, la Sala se pronunciará únicamente en relación con los reparos o argumentos planteados por el apelante.

Problema Jurídico 17. Corresponde a la Sala determinar, con fundamento en el recurso de apelación, si el señor José Ramiro Bermúdez Cotes incurrió o no en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136 y en el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 617, por violación al régimen de incompatibilidades.

En ese sentido, se analizará si la conducta del concejal constituye causal de pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades y, en caso de encontrarlo configurado, se estudiará el elemento subjetivo, con el objeto de establecer si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de La Guajira, en primera instancia. La calificación habilitante 18.

Visto el literal “b” del artículo 5 de la Ley 1881, la Sala encuentra probado la calidad de concejal del señor Bermúdez Cotes, según consta en el formulario E-26 28 Modificado por el artículo 26 de la Ley 2080. 29 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 30 Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado 31 “[…]

ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […]” 32 “[…]ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. […]” 14 Número único de radicación: 440012340000202100136-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CON suscrito por los miembros de la Comisión Escrutadora Municipal33, mediante el cual se le declara Concejal del Distrito de Riohacha, para el período 2016 – 2019. 19.

En ese orden de ideas, la investidura de concejal del señor Bermúdez Cotes se tiene por cierta en la medida en que el documento anteriormente indicado constituye prueba de dicha calidad, lo cual lo hace sujeto pasivo del medio de control de pérdida de investidura. Marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales del medio de control de pérdida de investidura 20.

Vistos los artículos 18434 de la Constitución Política; 14335 de la Ley 1437 y las leyes 134, 617, 1881 y 2003, en especial, el artículo 1 de la Ley 1881. Desarrollos jurisprudenciales 21. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación ha considerado que la pérdida de investidura es una acción pública que da origen a un proceso de carácter jurisdiccional y sancionatorio36 de propósito ético, con consecuencias políticas, que tiene por objeto el estudio de la conducta de los miembros de corporaciones públicas de elección popular y como consecuencia la pérdida de parte de los derechos políticos; y que tiene por fundamento la protección y la preservación del principio de representación y de la dignidad en el ejercicio del cargo que confiere el voto popular. 22.

El fundamento de este proceso sancionatorio es preservar la dignidad del cargo público de elección popular a través del control que ejercen los ciudadanos sobre sus representantes cuando estos incurran en conductas contrarias al buen 33 Cfr. Documento denominado “44001234000020210013601_T132918548636143499 “5_44001234000020210013601EXPEDIENTEDIGI202204114828”.

Folios 3 a 16. Documento aportado en forma digital. 34 Constitución Política. Artículo 184. La pérdida de la investidura será decretada por el Consejo de Estado de acuerdo con la ley y en un término no mayor de veinte días hábiles, contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la mesa directiva de la cámara correspondiente o por cualquier ciudadano. 35 Ley 1437 de 2011.

Artículo 143. Pérdida de Investidura. A solicitud de la Mesa Directiva de la Cámara correspondiente o de cualquier ciudadano y por las causas establecidas en la Constitución, se podrá demandar la pérdida de investidura de congresistas. Igualmente, la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental, del Concejo Municipal, o de la junta administradora local, así como cualquier ciudadano, podrá pedir la pérdida de investidura de diputados, concejales y ediles. 36 Sentencia de 27 de septiembre de 2016, proferida en el proceso con radicación número (SU) 11001-03-15- 000- 2014-03886-00, Consejero Ponente Alberto Yepes Barreiro 15 Número único de radicación: 440012340000202100136-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co servicio, al interés general o a la dignidad que ostentan.

Se trata de conductas que comportan la defraudación del principio de representación. 23. La Sala Plena37 puso de presente que, atendiendo la especial naturaleza de la pérdida de investidura, esta acción tiene las siguientes características: i) constituye un juicio de responsabilidad que conlleva la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional que castiga la transgresión al código de conducta que los miembros de las corporaciones públicas de elección popular deben observar atendiendo la naturaleza representativa de la investidura que ostenta; ii) es una sanción de carácter jurisdiccional porque la competencia para decretarla es atribuida exclusivamente al Consejo de Estado; iii) la pérdida de investidura es la sanción más grave que puede imponerse a una persona que ha sido elegida en una corporación pública de elección popular porque implica la separación inmediata de las funciones que venía ejerciendo como integrante de esa corporación y, por expresa disposición de la propia Constitución Política, la inhabilidad permanente para serlo de nuevo en el futuro; iv) los procesos de pérdida de investidura limitan o reducen algunos derechos fundamentales previstos en la Constitución como el de ser elegido. 24.

En esa misma orientación, la Corte Constitucional38 consideró que la pérdida de investidura es una acción pública de carácter sancionatorio prevista en la Constitución y la ley, que tiene como finalidad castigar a los miembros de las corporaciones públicas que incurran en conductas consideradas reprochables por ser incompatibles con la dignidad del cargo que ostentan. 25.

En el proceso de pérdida de investidura se deben aplicar las garantías constitucionales del debido proceso, conforme lo consideró la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 23 de marzo de 201039. En ese orden, las conductas sancionables deben estar plenamente determinadas en la Constitución Política o en la ley con el objeto de excluir cualquier tipo de arbitrariedad en la aplicación de los supuestos fácticos y normativos que realice el juez, quien deberá estar siempre sometido al espectro conductual fijado por la 37 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo;

Sentencia de 29 de agosto de 2017, Expediente: 110010315000201601700-00(PI), M.P. Milton Chaves García. 38 Sentencia SU-426 de 2016, Magistrada Ponente Gloria Stella Ortíz Delgado. 39 Número único de radicación 110010315000200900198-00(PI). 16 Número único de radicación: 440012340000202100136-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co literalidad de la prohibición o circunstancia causante de la pérdida de investidura, lo cual constituye una materialización del principio de interpretación restrictiva. 26.

Asimismo, es importante resaltar que, por las particularidades del proceso de pérdida de investidura y, en especial, a su carácter sancionador, en él se debe dar plena aplicación de las garantías constitucionales del debido proceso, en particular, en cuanto se refiere a la observancia de, entre otros, los principios pro homine, in dubio pro reo, y de legalidad. 27.

Es de importancia resaltar que el juicio de responsabilidad que se realiza en el marco de la pérdida de investidura no puede ser considerado de ninguna manera como un juicio de responsabilidad objetiva; por el contrario, en los términos de la ley 1881, modificada por la Ley 2003, y conforme con la jurisprudencia de las altas cortes40, una vez verificada la configuración del elemento objetivo, se debe proceder al estudio del elemento subjetivo41. 28.

En efecto, el artículo 1.° de la Ley 1881, modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 19 de noviembre de 2019, establece que “[…] [e]l proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución […]”42 (Destacado fuera de texto). 29.

En suma, el estudio de cada caso se debe realizar teniendo en cuenta que la pérdida de investidura es un juicio de carácter sancionatorio, lo cual implica que el juez debe realizar un análisis integral de la responsabilidad bajo una estricta aplicación de los principios que gobiernan el debido proceso, en especial, los de interpretación restrictiva y pro homine; y, con fundamento en ello, determinar si la conducta se subsume en el supuesto fáctico de la norma que establece como consecuencia jurídica la pérdida de la investidura y si se configura o no el elemento subjetivo43. 40 Corte Constitucional, Sentencia SU 424 de 2016. 41 En criterio de la Corte Constitucional “[…] atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión […]”. 42 Normativa aplicable a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 1881, según el cual “[…] Las disposiciones contenidas en esta ley serán aplicables, en lo que sea compatible, a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados […]”. 43 La Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU 424 de 2016, precisó que el juez de este proceso sancionatorio debe determinar: i) si se configura la causal y ii) si a pesar de que ésta aparezca probada, existe 17 Número único de radicación: 440012340000202100136-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Principio de interpretación restrictiva de las causales de pérdida de investidura 30.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y la Sección Primera han considerado que, en virtud de la naturaleza sancionatoria de la pérdida de investidura, se exige la aplicación estricta de ciertas garantías dentro de las cuales se encuentra que las normas aplicables para que se configuren las causales son de aplicación restrictiva44; lo anterior en atención a que las prohibiciones, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal; y, en consecuencia, la tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa y su aplicación es restrictiva, de manera que se excluye la analogía y la interpretación extensiva. 31.

En efecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de 21 de julio de 2015, consideró que dentro de los procesos de pérdida de investidura son aplicables diversas garantías, entre las cuales resulta relevante “[…] destacar la atinente a que las causales de pérdida de investidura de los congresistas deban ser concebidas como de derecho estricto, de orden público y de interpretación restrictiva, pues no puede perderse de vista que la pérdida de investidura es una sanción que impide al afectado el ejercicio pleno de sus derechos políticos en el futuro y a perpetuidad […]”.

Asimismo, señaló “[…] que en su jurisprudencia, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han puesto de presente que las normas que establecen derechos y libertades constitucionales deben interpretarse de manera que se garantice su más amplio ejercicio, y que aquellas normas que los limiten mediante el señalamiento de inhabilidades, incompatibilidades y calidades para el desempeño de cargos públicos, deben estar consagradas expresamente en la Constitución o en la ley y no pueden interpretarse en forma extensiva sino siempre, con la finalidad enunciada, en forma restrictiva […]”. 32.

La Corte Constitucional en la sentencia SU-515 de 2013 consideró que, dado el carácter sancionatorio del proceso de pérdida de investidura, la entidad del castigo, así como los contenidos constitucionales que se encuentran en juego, a él le son alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa. 44 Ver: i) Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; número único de radicación: 110010315000201200059-00, sentencia de 21 de julio de 2015. C.P. doctora María Claudia Rojas Lasso; y ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; número único de radicación: 230012333004201500489-01; C.P. doctor Guillermo Vargas Ayala. 18 Número único de radicación: 440012340000202100136-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aplicables la totalidad de garantías del debido proceso sancionatorio, dentro de las cuales tiene una importancia categórica los principios de reserva legal, taxatividad y favorabilidad.

Asimismo, consideró que estas causales “[…] son de orden público, de interpretación restrictiva y “que no cabe su aplicación por analogía ni por extensión”, ya que tienen por consecuencia una sanción “que impide al afectado el ejercicio pleno de sus derechos políticos en el futuro y a perpetuidad […]” y reiteró que “[…] el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible, de modo que no quede duda alguna sobre el acto, el hecho, la omisión o la prohibición que da lugar a sanción […]” (Destacado fuera de texto). 33.

Por último, la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 3 de noviembre de 2016 consideró que “[…] la interpretación y aplicación restrictiva de las normas aplicables al régimen de pérdida de investidura también obedece al principio pro homine que obliga al juez a optar por aquella interpretación más favorable al hombre y a sus derechos […]”.

Principio pro homine 34. El principio pro homine o pro persona, también denominado “Cláusula de favorabilidad en la interpretación de los derechos humanos45, ha sido entendido como el criterio hermenéutico en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia o a la interpretación más extensiva cuando lo pretendido es el reconocimiento de derechos46; e inversamente a la norma o a la interpretación más restrictiva cuando lo pretendido es el establecimiento de restricciones permanentes al ejercicio de esos derechos o a su suspensión extraordinaria. 35.

La Corte Constitucional en la sentencia T-320 de 2009 señaló que el principio referenciado es aplicable a la interpretación de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política al señalar que este “[…] se constituye en una valiosa pauta hermenéutica [que] ordena la adopción de la interpretación que mejor se compadezca con los derechos fundamentales en juego, [es decir] la que sea “más favorable a la protección de los derechos del agenciado” […]” (Destacado fuera de texto). 45 Corte Constitucional, sentencia T-284 de 2006;

M.P. Clara Inés Vargas Hernández 46 Entiéndase Derechos Humanos y derechos fundamentales. 19 Número único de radicación: 440012340000202100136-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36. En este orden de ideas, sin desconocer que las autoridades judiciales son competentes para aplicar e interpretar las normas jurídicas, en virtud del principio de autonomía e independencia judicial, lo cierto es que esa interpretación debe propender por una hermenéutica que resulte menos restrictiva de los derechos fundamentales [lo cual implica una interpretación restrictiva de las causales de pérdida de investidura] porque, se reitera, el principio pro homine impone al juez que “[…] sin excepción, entre dos o más posibles análisis de una situación, se prefiera [aquella] que resulte más garantista o que permita la aplicación de forma más amplia del derecho fundamental […]”47.

Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales de la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de incompatibilidades 37. Visto el numeral 2.º del artículo 55 de la Ley 136, sobre pérdida de la investidura de concejal, estos perderán su investidura, entre otros, “[…] 2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses […]” (Destacado fuera de texto). 38.

Visto el numeral 1.º artículo 48 de la Ley 617, sobre pérdida de investidura de concejales municipales, “[…] los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de las juntas administradoras locales perderán su investidura: […] [p]or violación del régimen de incompatibilidades […]”. 39. Visto el artículo 45 de la Ley 136 que, sobre incompatibilidades de los concejales, establece lo siguiente: “[…]

ARTÍCULO 45. INCOMPATIBILIDADES. Los concejales no podrán: 1. <derogado por el artículo 96 de la Ley 617> 2. Ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen. 3.

Ser miembros de juntas o consejos directivos de los sectores central o descentralizado del respectivo municipio, o de instituciones que administren tributos procedentes del mismo. 47 Corte Constitucional, sentencia C-438 de 2013. M.P. Alberto Rojas Rios. 20 Número único de radicación: 440012340000202100136-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.

Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o juridicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste. 5. <Numeral adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000. El texto es el siguiente:> Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio.

PARÁGRAFO 1 o. Se exceptúa del régimen de incompatibilidades el ejercicio de la cátedra.

PARÁGRAFO 2 o. El funcionario público municipal que nombre a un concejal para un empleo o cargo público o celebre con él un contrato o acepte que actúe como gestor en nombre propio o de terceros, en contravención a lo dispuesto en el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta […]”. 40. Visto el artículo 47 de la Ley 136, modificado por el artículo 43 de la Ley 617, estableció sobre la duración de las “incompatibilidades”48 de los concejales, que “[…] tendrán vigencia hasta la terminación del período constitucional respectivo.

En caso de renuncia se mantendrán durante los seis (6) meses siguientes a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del período fuere superior […]” Asimismo, que “[…] [q]uien fuere llamado a ocupar el cargo de concejal, quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión […]”49. 41. Las incompatibilidades han sido definidas por esta Sección como “[…] la prohibición de ejercer dos actividades o realizar dos roles de manera simultánea, taxativamente señaladas en la Constitución o en la ley, de modo que para el caso de los servidores públicos se traduce en la prohibición de desempeñar o ejercer otros cargos o realizar otras actividades distintas a las que corresponde a las funciones del cargo de que son titulares […]”50. 42.

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-903 de 6 de diciembre de 200851, consideró que las incompatibilidades consisten en “[…] una prohibición 48 La Corte Constitucional en la sentencia C-194 de 1995 consideró que la mención normativa debía entenderse como prohibición y no como incompatibilidad. 49 La redacción original, que corresponde al artículo 46 de la Ley 136 es la siguiente: “[…] Las incompatibilidades de los concejales tendrán vigencia desde el momento de su elección y hasta seis meses posteriores al vencimiento del período respectivo.

En caso de renuncia, dichas incompatibilidades se mantendrán durante los seis meses siguientes a su aceptación, salvo para ser nombrado en el cargo de Alcalde Municipal por decreto cuando las circunstancias lo exigieren. […]Quien fuere llamado a ocupar el cargo de concejal, quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión”.

El artículo 46 ejusdem fue modificado por el artículo 43 de la ley 617. 50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia proferida el 17 de julio de 2008, identificada con núm. único de radicación 440012331000200800005 01, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 51 Magistrado Ponente, doctor Jaime Araujo Renteria. 21 Número único de radicación: 440012340000202100136-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado […]” (Destacado fuera de texto). 43.

Asimismo, la Corte Constitucional realizó el estudio del artículo 47 de la ley ejusdem, sobre “duración de las incompatibilidades”; norma que, se reitera, establece que “[…] [l]as incompatibilidades de los concejales municipales y distritales, tendrán vigencia hasta la terminación del período constitucional respectivo. En caso de renuncia se mantendrán durante los seis (6) meses siguientes a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del período fuere superior […]”.

Sobre el particular, la Corte explicó lo siguiente: “[…] Es indudable que al legislador corresponde, ya que es inherente a su función, determinar cuándo comienza y cuándo finaliza la vigencia de las incompatibilidades para los cargos públicos cuya regulación le ha sido encomendada por la Carta, entre ellos el de concejal. Tal determinación resulta, además, indispensable, por razones de seguridad jurídica, puesto que la persona elegida debe tener exacto y previo conocimiento acerca de aquello que es incompatible con la dignidad que ostenta, así como también tiene derecho a saber el momento preciso en que le es exigible la observancia de las pertinentes normas y el tiempo durante el cual se extiende su aplicación. De la misma manera, la sociedad tiene que estar enterada sobre los mismos aspectos, para reclamar que el régimen correspondiente sea observado.

La aludida definición legal tiene también relevancia en el campo estrictamente jurídico, cuando se trate de establecer si en un caso determinado resulta desconocido el sistema de incompatibilidades y con el fin de deducir, al amparo de normas preexistentes, la responsabilidad de la persona y la aplicación de las pertinentes sanciones.

Ahora bien, la extensión de las incompatibilidades en el tiempo debe guardar proporción con las finalidades perseguidas por el legislador al establecerlas y no puede implicar el sacrificio injustificado de los derechos constitucionalmente reconocidos a quien desempeñe el cargo. Que las incompatibilidades tengan vigencia desde el momento de la elección, como lo dispone el artículo impugnado, es algo que no contradice los preceptos superiores y que se explica por el objetivo de impedir que, si bien no posesionado, pero ya seguro sobre el futuro desempeño del cargo, el nuevo 22 Número único de radicación: 440012340000202100136-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co concejal haga uso de su poder público potencial para representar y gestionar todavía intereses privados que puedan entrar en colisión con los del bien público.

Debe precisarse que, durante el tiempo transcurrido entre la elección y la posesión, no hay propiamente incompatibilidades sino prohibición de actuar en papeles diferentes, pues todavía, aunque se tiene la dignidad, no se la ejerce. Obviamente, se ajusta a la Carta Política y realiza su sentido la previsión de las incompatibilidades durante todo el tiempo de ejercicio del cargo de concejal, pues precisamente es la doble condición simultánea la que lleva a confundir el ámbito de los fines estatales con el del beneficio privado, en abierto desacato a los principios constitucionales de imparcialidad y moralidad en el ejercicio de toda función pública (artículos 123 y 209 C.P.).

Mayor análisis merece la disposición en cuanto prolonga las incompatibilidades más allá del tiempo durante el cual se ejerce el cargo. No tiene sentido que la imposibilidad de cumplir otras actividades, habiendo culminado el período, se torne en absoluta. La filosofía del sistema no puede consistir en castigar al antiguo funcionario, haciéndole imposible que, al amparo de inalienables derechos constitucionales, procure su sustento mediante el trabajo o aspire a nuevos destinos públicos.

Obsérvese, por ejemplo, que, según el artículo 45 de la misma Ley 136 de 1994, entre las incompatibilidades cuya vigencia se extiende por seis meses después de haber dejado el puesto de concejal, está la de "aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública", sin circunscribir la aplicación de la norma al ámbito del municipio, que sería lo razonable una vez terminado el período, y la de "vincularse como trabajador oficial o contratista", también sin distinción alguna sobre el nivel territorial o administrativo en que pudiera tener lugar la vinculación. Así, pues, en la norma examinada aparece desvirtuado el concepto de incompatibilidad, cuyo alcance corresponde al ejercicio de ocupaciones simultáneas, cuando a todas luces la dualidad, inherente a aquélla, desaparece desde el momento mismo en que culmina el período o es aceptada la renuncia. Pero, por otra parte, la Corte considera que carecería de todo sustento constitucional una decisión que privara al legislador de la facultad -implícita en la potestad que le corresponde- de señalar prohibiciones, durante cierto tiempo, a quien ha ejercido un cargo, en guarda del interés público y de la claridad que debe prevalecer en las actuaciones de quien acaba de ser funcionario y hace tránsito al ejercicio de actividades privadas.

Lo ajustado a la Carta Política en esas situaciones no es la consagración de mandatos extremos que impliquen hacer nugatorios los derechos de la persona o abrir las posibilidades de indebidas manipulaciones de la función pública para abonar el terreno de los beneficios particulares, sino el equilibrio armónico entre el interés común, que la ley preserva mediante la introducción de límites y restricciones razonables, y el sano ejercicio de los derechos fundamentales del individuo.

Un debido entendimiento de la norma demandada, bajo las perspectivas dichas y en desarrollo de una interpretación constitucional sistemática, permite concluir en su exequibilidad, aunque declarada bajo el supuesto 23 Número único de radicación: 440012340000202100136-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de que, por una parte, en el texto legal se ha utilizado impropiamente el término "incompatibilidades", cuando se hace referencia a los seis meses que siguen a la dejación del cargo, pues en realidad se trata de prohibiciones, y, por otra, que éstas no deben interpretarse ni aplicarse como absolutas, lo que las haría inconstitucionales.

De allí resulta que su alcance admisible, es decir, conforme a los postulados de la Carta Política, se reduce a impedir que la aceptación o desempeño de cargos, la celebración de contratos, la realización de gestiones y, en general, las diferentes tareas que el artículo 45 de la Ley 136 de 1994 denomina "incompatibilidades", para quien ha dejado de ser concejal, durante los seis meses siguientes a la culminación del período o la efectividad de la renuncia, puedan llevarse a cabo en relación con el mismo municipio o distrito al cual se sirvió en la posición enunciada […]” (Destacado fuera de texto). 44.

En relación con el artículo 47 de la Ley 136, se puede concluir que la sentencia C-194 de 1995 estableció la siguiente interpretación: el artículo 47 no debe ser entendido como “incompatibilidad” sino como “prohibición” en la medida en que la incompatibilidad prohíbe el ejercicio simultáneo de dos condiciones “[…] que lleva a confundir el ámbito de los fines estatales con el del beneficio privado […]”; lo anterior en la medida en que, en el supuesto fáctico del artículo 47 no se tiene la doble condición que genera incompatibilidad porque la persona ya no ostenta la condición de miembro de corporación pública de elección popular, bien sea por renuncia o por terminación del periodo. 45.

Precisado lo anterior, la Sala procederá a determinar si la conducta del señor Bermúdez Cotes se subsume en los presupuestos fácticos de alguna de las incompatibilidades establecidas para los concejales; es decir, si la conducta es típica de la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades. Las incompatibilidades establecidas en el artículo 39 de la Ley 734 y el proceso de pérdida de investidura de concejales, regulado de forma especial en las leyes 136 y 617. 46.

Visto el artículo 39 de la Ley 734, sobre incompatibilidades para desempeñar cargos públicos. 47. Vistos los artículos 45, 46 y 4752 de la Ley 136, sobre incompatibilidades, excepciones y duración de las mismas. 52Artículo modificado por el artículo 43 de la Ley 617. 24 Número único de radicación: 440012340000202100136-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 48.

La Sección Primera de esta Corporación, ha considerado, desde la vigencia de la Ley 200 de 28 de julio de 199553, Código Disciplinario Único anterior a la Ley 734, que la infracción de aquellas conductas y/o circunstancias previstas como prohibidas o incompatibles en materia disciplinaria se mantienen al margen del estudio jurisdiccional del proceso de pérdida de investidura54. 49.

Asimismo, la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 4 de mayo de 201155, señaló, respecto a la Ley 734, “[…] [e]l proceso de pérdida de investidura es ante todo de naturaleza jurisdiccional y como tal se rige por las normas especiales que consagran tanto su trámite como sus causales. Tan cierto es ello que la Ley 734 de 2002 no consagró como sanción principal la pérdida de la investidura, como sí lo hacía, de manera discutible, la Ley 200 de 1995 en su artículo 29, numeral 9, lo que pone de manifiesto que dicho proceso, por no ser del conocimiento de las autoridades administrativas sino judiciales, no tiene la misma connotación del que se regula en aquella y, por ende, no constituye sanción dentro de éste. […] Las normas previstas en la Ley 734 de 2002 están dirigidas al proceso disciplinario que, por su naturaleza, difiere del de carácter jurisdiccional.

De ahí que no pueda afirmarse que tales preceptos deban tener aplicación preferente, pues no se está en presencia de dos actuaciones de la misma naturaleza, ni mucho menos con las mismas consecuencias sancionatorias […]” (Desatacado fuera del texto). 50. De igual forma, la Sección Primera de esta Corporación, en sentencia de 31 de agosto de 201756, indicó “[…] en la actualidad, no está habilitada la invocación de las incompatibilidades dispuestas en el artículo 39 del Código Disciplinario Único como causales de pérdida de investidura territorial por violación de dicho régimen […]”. 53 Por la cual se adopta el Código Disciplinario Único. 54 Ver, Sentencia de 7 de marzo de 2002 proferida dentro del proceso identificado con número único de radicación 50001-23-31-000-2001-00346-01(7716) (PI), C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola.

Sentencia de 14 de marzo de 2002 proferida dentro del proceso identificado con número único de radicación 50001-23-31-000-2001-00368-01(7715) (PI), C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 55 Sentencia de 4 de mayo de 2011 proferida dentro del proceso identificado con número único de radicación 68001-23-31-000-2010-00713-01(PI), C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 56 Sentencia de 31 de agosto de 2017 proferida dentro del proceso identificado con número único de radicación 08001-23-33-000-2016-00753-01(PI), C.P. María Elizabeth García González. 25 Número único de radicación: 440012340000202100136-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 51.

Adicionalmente, esta Sección, en reciente sentencia de 9 de septiembre de 202157, consideró que debían “[…] reiterarse que los precedentes de esta Sala que se prohíjan en esta oportunidad han defendido la autonomía de la institución de pérdida de investidura con otros regímenes, como el derecho disciplinario, los cuales difieren no solo desde el punto de vista de su naturaleza, sino también su objeto y las finalidades que persiguen; esta no fue la intención del constituyente de 1991 y, tampoco, del legislador, y además, por tratarse de una limitación de los derechos políticos, las causales son taxativas y no admiten interpretaciones extensivas o analógicas […]”.

Análisis del caso concreto 52. De acuerdo con el numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136, el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 617, el literal b) del numeral 1 del artículo 39 de la Ley 734 y el marco normativo: la Sala procede a apreciar y a valorar en su conjunto todas las pruebas decretadas, de conformidad con las reglas de la sana crítica y aplicando las de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda para, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto.

Análisis de la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 2.º del artículo 55 de la Ley 136 y en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617, en el caso concreto 53. La Sala considera que contrario a lo manifestado por el Solicitante, la conducta del señor Bermúdez Cotes no constituye causal de pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades en los términos del numeral 2.º del artículo 55 de la Ley 136 y el numeral 1.° del artículo 48 de la ley 617, en la medida en que la misma no se subsume dentro de los presupuestos fácticos de ninguna de las causales taxativas de incompatibilidad de concejal establecidas en el ordenamiento jurídico y, en especial, en el artículo 45 de la Ley 13658. 57 Sentencia de 9 de septiembre de 2021 proferida dentro del proceso identificado con número único de radicación 70001-23-33-000-2021-00014-01(PI), C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 58 Entre ellas: i) ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen; ii) Ser miembros de juntas o consejos directivos de los sectores central o descentralizado del respectivo municipio, o de instituciones que administren tributos procedentes del mismo; iii) celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste; y iv) ser representantes legales, miembros de juntas o 26 Número único de radicación: 440012340000202100136-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 54.

Adicionalmente se puede concluir, teniendo en cuenta el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales indicados anteriormente, por un lado, que el artículo 47 de la Ley 136 no debe ser entendido como incompatibilidad” sino como “prohibición”; 55. Y, por el otro, que en el caso sub examine, en todo caso, no es aplicable el mandato establecido en el artículo 47 de la Ley 136, modificado por el artículo 43 de la Ley 617, sobre duración de las incompatibilidades porque, como lo ha explicado esta Corporación, no existe norma constitucional o legal que impida a los miembros de las corporaciones públicas de elección popular inscribirse, participar y ser elegido como alcalde para el periodo siguiente en la medida en que no se trata de una conducta prohibida por la normativa constitucional y legal, máxime si se tiene en cuenta que en este caso el Concejal renunció a su investidura el 3 de agosto de 2019 y no se cumple el supuesto de aceptación o desempeño simultáneo59. 56.

Asimismo, que ni el artículo 47 de la Ley 136 ni el literal “b” del numeral 1 del artículo 39 de la Ley 734 pueden fundar con éxito una solicitud de pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades, porque la primera norma no establece una incompatibilidad60 y la segunda es una norma disciplinaria que, en virtud de la autonomía de la institución de pérdida de investidura con otros regímenes como el disciplinario, no puede tener como consecuencial la pérdida de investidura del miembro de la corporación pública de elección popular. 57.

De igual forma, la Sala considera que las sentencias invocadas por el Solicitante para fundamentar que el literal b) del numeral 1.º del artículo 39 de la Ley 734 es una incompatibilidad aplicable a la pérdida de investidura de concejales, no consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio. 59 Sobre el particular, ver: i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, proceso de pérdida de investidura identificado con el número único de radicación 700012333000201900281- 01;

C.P. doctora Nubia Margoth Peña Garzón; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, proceso de pérdida de investidura identificado con el número único de radicación 230012333000202000406-01; C.P. doctora Nubia Margoth Peña Garzón; y iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 10 de diciembre de 2021, proceso identificado con el número único de radicación 230012333000202000002-01, C.P. Hernando Sánchez Sánchez. 60 Sobre el particular, ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de abril de 2020, proceso identificado con el número único de radicación 54001233300020190091-01.

C.P. Hernando Sánchez Sánchez. 27 Número único de radicación: 440012340000202100136-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co guardan relación con los presupuestos fácticos objeto del caso sub examine en la medida en que en esas providencias se abordaron situaciones diversas61. 58.

La Sala adicionalmente reitera que la interpretación que se adopta en esta sentencia guarda armonía con las normas que establecen las causales de pérdida de investidura sub examine, según se explicó supra, teniendo en cuenta la naturaleza sancionatoria del juicio de pérdida de investidura que implica la aplicación de diversos principios, entre ellos, los de interpretación restrictiva y pro homine. 59.

Es importante resaltar que en esta sentencia se prohíjan pronunciamientos anteriores de esta Sección, entre ellos las sentencias de 31 de agosto de 201762 y 9 de septiembre de 202163, en las cuales se consideró lo siguiente: “[…] Las Leyes 136 y 617 regulan el régimen de incompatibilidades que de los concejales debe verificarse en el proceso de pérdida de investidura; es así como los artículos 45, 46 y 47 de la Ley 136, efectivamente disponen, cuáles son las causales y eventos de incompatibilidad, sus excepciones y la duración de las mismas […].

Este sistema de prohibiciones, insertado por la Ley 136 y luego modificado por la Ley 617, fue el producto de un mandato expreso contenido en la Constitución Política de 1991: “[…] Artículo 293. Sin perjuicio de lo establecido en la Constitución, la ley determinará las calidades, inhabilidades, incompatibilidades, fecha de posesión, períodos de sesiones, faltas absolutas o temporales, causas de destitución y formas de llenar las vacantes de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales.

La ley dictará también las demás disposiciones necesarias para su elección y desempeño de funciones […]”. Es ese el marco legal, por voluntad constitucional, al cual se circunscribe el régimen de incompatibilidades cuya transgresión se prevé como causal de pérdida de investidura de los concejales en los artículos 55, numeral 2, de la Ley 136 y 48, numeral 1 de la Ley 617, sin que, bajo circunstancia alguna, este haya previsto la posibilidad de ampliarse o extenderse a otro tipo de normas del mismo rango y, por lo mismo, sin que sea conducente la adición de eventos de incompatibilidad establecidos en otro tipo de leyes como la disciplinaria, salvo 61 En la sentencia de 23 de agosto de 2018 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado se hizo referencia a un Concejal en ejercicio actuando como apoderado o mandatario judicial en un proceso contra el mismo municipio del cual era parte del concejo, en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el cual se controvertían unos fallos disciplinarios expedidos por la Procuraduría General de la Nación y en la sentencia T – 147 de 7 de marzo de 2011 se estudió el fallo de 2 de octubre de 2009 expedido por la Procuraduría Regional de Antioquia y confirmado por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, el 23 de enero de 2010, donde se sancionó con destitución del cargo de diputado a la asamblea departamental de Antioquia al accionante e inhabilidad general por 15 años. 62 Sentencia de 31 de agosto de 2017 proferida dentro del proceso identificado con número único de radicación 08001-23-33-000-2016-00753-01(PI), C.P. María Elizabeth García González. 63 Sentencia de 9 de septiembre de 2021 proferida dentro del proceso identificado con número único de radicación 70001-23-33-000-2021-00014-01(PI), C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 28 Número único de radicación: 440012340000202100136-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que sea ese el objeto de la regla legal posterior.

Lo anterior, sin perjuicio, evidentemente, de las causales de incompatibilidad que se llegaren a disponer en los términos del artículo 293 Superior. Así las cosas y en síntesis, se advierte, que en el caso concreto, no resulta viable la judicialización y consecuente análisis de las conductas descritas en la demanda como constitutivas de infracciones a los artículos 39, numeral 1, literales a) y b) de la Ley 734 (Código Disciplinario Único) por parte de los concejales municipales, bajo el entendido de que aquellas no están previstas en la Leyes especiales 136 ni 617 como causales de incompatibilidad y, menos aún, le fueron atribuidas como consecuencia jurídica de su vulneración, la sanción consistente en pérdida de investidura. […]. […] esas “otras incompatibilidades” que fueron enunciadas en el artículo 39, entre ellas, los literales a) y b) del numeral 1, invocadas como transgredidas en el sub lite, surgieron por la necesidad de tipificar como prohibiciones, eventos no descritos en las incompatibilidades generales de orden constitucional y legal, pero, en cualquier caso, concebidos dentro de los límites disciplinarios y para las exclusivas consecuencias disciplinarias. […].

Por lo tanto, de esta ecuación jurídica se puede concluir, bajo las anteriores consideraciones, que si bien el régimen de incompatibilidades dispuesto en las Leyes 136 y 617, hace parte integral del régimen de incompatibilidades establecido en la Ley 734, no sucede así lo contrario; esto es que, en la pérdida de investidura de concejales, regulada en las Leyes 136 y 617, no puede invocarse como causal de incompatibilidad, una de las hipótesis introducida por la norma del Código Disciplinario Único. […]”64 “[…] [D]ebe reiterarse que los precedentes de esta Sala que se prohíjan en esta oportunidad han defendido la autonomía de la institución de pérdida de investidura con otros regímenes, como el derecho disciplinario, los cuales difieren no solo desde el punto de vista de su naturaleza, sino también su objeto y las finalidades que persiguen; esta no fue la intención del constituyente de 1991 y, tampoco, del legislador, y además, por tratarse de una limitación de los derechos políticos, las causales son taxativas y no admiten interpretaciones extensivas o analógicas. […]”65.(Destacado fuera de texto). 60.

En atención a todo lo expuesto y teniendo en cuenta que, conforme se indicó supra, no se encuentra probada la configuración de alguna incompatibilidad que constituya causal de pérdida de investidura, en los términos numeral 2.º del artículo 55 de la Ley 136 y el numeral 1.° del artículo 48 de la ley 617, esta Sala considera que no es necesario realizar el estudio del elemento subjetivo en el caso sub examine. 64 Sentencia de 31 de agosto de 2017 proferida dentro del proceso identificado con número único de radicación 08001-23-33-000-2016-00753-01(PI), C.P. María Elizabeth García González. 65 Sentencia de 9 de septiembre de 2021 proferida dentro del proceso identificado con número único de radicación 70001-23-33-000-2021-00014-01(PI), C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 29 Número único de radicación: 440012340000202100136-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Reconocimiento de personería 61.

Vistos los artículos 160 de la Ley 1437, sobre derecho de postulación, 74 y 75 de la Ley 156466, sobre poderes y designación y sustitución de apoderados. 62. Atendiendo a que, el abogado José Manuel Abuchaibe Escolar, identificado con la cédula de ciudadanía núm. 8.667.142 y con la tarjeta profesional de abogado núm. 23.429 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, allegó poder para actuar en calidad de apoderado del señor José Ramiro Bermúdez Cotes, y considerando que el poder cumple con los requisitos de ley, se le reconocerá la respectiva personería. Conclusiones 63.

La Sala confirmará la sentencia de 30 de noviembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, en cuanto dispuso negar la solicitud de pérdida de investidura del Concejal, José Ramiro Bermúdez Cotes. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 30 de noviembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: RECONOCER personería al abogado José Manuel Abuchaibe Escolar, para actuar en calidad de apoderado del Concejal José Ramiro Bermúdez Cotes, en los términos y para los efectos del poder conferido que obra en el índice 8 del aplicativo SAMAI.

TERCERO: ORDENAR a la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación, una vez en firme esta sentencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. 66 Aplicables en virtud del artículo 22 de la Ley 1881. 30 Número único de radicación: 440012340000202100136-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la Sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.