Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ (E) Bogotá D. C. doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023). Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-06464-00 Accionante: Carlos Alberto Vergara Machado Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico Tema: Acción de tutela contra sentencia proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que se revocó la providencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones y, en su lugar negó las súplicas de la demanda.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA ASUNTO La Sala de Subsección decide la acción de tutela instaurada por el señor Carlos Alberto Vergara Camacho, quien actúa por conducto de apoderada, en contra del Tribunal Administrativo del Atlántico por la expedición de la sentencia del 22 de julio de 2022, notificada el 18 de septiembre de 2023, proferida dentro del proceso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado núm. 08- 001-33-33-012-2016-00226-01.

HECHOS Narra que presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el 14 de junio de 2016, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución N.º 0354 del 20 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06464-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 de enero del mismo año, por medio del cual se le retiró de la institución por llamamiento a calificar servicios.

El proceso correspondió al Juzgado Doce Administrativo de Barranquilla que, por medio de sentencia del 22 de enero de 2021, accedió a las súplicas de la demanda. Contra dicha decisión ambas partes interpusieron recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Atlántico a través de la sentencia del 31 de marzo de 2022, notificada el 24 de noviembre del mismo año, en la que confirmó lo resuelto por el a quo.

No obstante, el 23 de enero de 2023 el tribunal accionado notificó al accionante sobre un error involuntario en el que adujo que la providencia anteriormente mencionada no correspondía con el proyecto discutido y aprobado por la Sala de Decisión A del Tribunal Administrativo del Atlántico; por lo que procedió a comunicarle la sentencia del 18 de julio de 2022 por medio de la cual revocó lo resuelto en primera instancia. Afirma que mediante auto del 26 de enero de 2023, el tribunal accionado anuló «(…) el documento generado en fecha 15 de noviembre de 2022, mediante el aplicativo de firmas electrónicas, contentivo del fallo aprobado por la sala de decisión oral, dentro del presente proceso.

En consecuencia, realícense las acciones correctivas pertinentes a fin de subsanar el yerro acaecido.» En consecuencia, el accionante solicitó la declaratoria de ilegalidad de la anterior decisión, respecto de lo cual la magistrada sustanciadora resolvió mediante auto del 13 de febrero de 2023, dejar sin efectos lo actuado para la suscripción electrónica de la sentencia del 18 de julio de 2022 y ordenó cargar y notificarle al accionante el proyecto que fue discutido y aprobado por la Sala de Decisión. Señala que en cumplimiento de lo anterior el tribunal accionado le notificó el 7 de marzo de 2023 la sentencia del 31 de marzo de 2022, en la que resolvió revocar lo decidido por el a quo.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06464-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Finalmente, el 15 de junio de 2023 el accionante interpuso acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Atlántico, con el fin de que se le protegiera su derecho fundamental al debido proceso, el cual consideró vulnerado por la providencia en mención. El cual fue resuelto por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante la sentencia del 11 de agosto de 2023, a través de la cual amparó el derecho fundamental invocado por el accionante por evidenciar un defecto procedimental absoluto, por lo que dejó sin efectos la providencia del 31 de marzo de 2022 notificada el 7 de marzo de 2023 y ordenó notificar la sentencia discutida y aprobada en la Sala de Decisión del 18 de julio de 2022, sin perjuicio del sentido.

En cumplimiento de la anterior decisión, el Tribunal Administrativo del Atlántico el 18 de septiembre de 2023 le notificó la sentencia del 18 de julio de 2022 que resolvió revocar lo decidió por el a quo y negó las súplicas de la demanda. El accionante aduce que la sentencia acusada adolece de un defecto fáctico por indebida valoración probatoria, al desconocer las pruebas esenciales y determinantes para el caso, las cuales omitió sin justa causa.

En ese sentido, señala que el tribunal accionado incurrió en un defecto procedimental absoluto, toda vez que al por proferir dos sentencias nuevas de segunda instancia, con pleno desconocimiento de aquella favorable inicialmente notificada, vulnera su derecho a la igualdad y debido proceso. PRETENSIONES La parte accionante solicitó declarar que el Tribunal Administrativo del Atlántico, en la sentencia dictada el 18 de julio de 2022, notificada el 18 de septiembre de 2023, en cumplimiento del fallo de tutela del 11 de agosto de 2023 de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, transgredió sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, al incurrir en un defeco fáctico y un defecto procedimental absoluto.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06464-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 En consecuencia, solicitó que se ordene al Tribunal Administrativo del Atlántico dejar sin efectos el proveído precitado, que profiera una nueva decisión ajustada a derecho y que se despachen favorablemente sus pretensiones teniendo en cuenta todos los elementos probatorios aportados al expediente.

TRÁMITE DEL PROCESO El 17 de noviembre de 2023 el despacho sustanciador admitió la acción de tutela de la referencia mediante proveído en el que se ordenó notificar y correr traslado, para que ejercieran su derecho de defensa, al Tribunal Administrativo del Atlántico como accionado y a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional como tercero con interés en las resultas del proceso.

POSICIÓN DEL ACCIONADO El Tribunal Administrativo del Atlántico fue enterado del presente trámite de tutela mediante notificación número 139183 del 27 de noviembre de 2023, con el fin de que ejerciera su derecho de defensa; sin embargo, no rindió informe alguno. POSICIÓN DE LA VINCULADO La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional explicó a partir de la normativa aplicable el procedimiento para el llamamiento a calificar servicios del personal de oficiales de la Policía Nacional, el cual constituye una causal para la terminación de la carrera policial y se materializa cuando el uniformado cuenta con el tiempo necesario para beneficiarse de la asignación mensual de retiro.

Precisó que no se acreditó la vulneración de los derechos fundamentales alegados, pues el actor se limitó a señalar el recuento del proceso ordinario y las razones de su inconformidad con la decisión adoptada por las autoridades judiciales, sin embargo, no sustenta las razones por las cuales los defectos alegados se configuran en este caso.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06464-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 CONSIDERACIONES DE LA SALA Para efectos de resolver la presente acción, la Sala abordará las siguientes temáticas: I) procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y II) caso concreto.

I. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales La Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de forma excepcional, por la vulneración de los derechos fundamentales1, siempre y cuando se cumpla la totalidad de los requisitos generales y al menos una de las causales específicas establecidas en la Sentencia C590/052.

Concretamente, en cuanto a las primeras exigencias, en la Sentencia SU034/18, estas se enlistaron así: “(i) Que el asunto objeto de estudio tenga una clara y marcada relevancia constitucional, lo que excluye que el juez constitucional se inmiscuya en controversias cuya resolución corresponde a los jueces ordinarios, imponiéndole entonces la carga de exponer los motivos por los cuales la cuestión trasciende a la esfera constitucional, por estar comprometidos derechos fundamentales.

(ii) Que se hayan desplegado todos los mecanismos de defensa judicial, tanto ordinarios como extraordinarios, de que disponía el solicitante, a menos que se pretenda conjurar la consumación de un perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales; exigencia enfocada a evitar que la tutela sea utilizada para sustituir el medio judicial ordinario.

(iii) Que la acción de tutela se haya interpuesto dentro de un término razonable y proporcionado a partir del evento que generó la vulneración alegada, es decir, que se cumpla con el requisito de inmediatez; con el fin de que no se sacrifiquen los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que sustentan la certidumbre sobre las decisiones de las autoridades judiciales.

(iv) Que si se trata de una irregularidad procesal, tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión a la cual se atribuye la violación. Empero, de acuerdo con la sentencia C-591 de 2005, si la irregularidad constituye una grave lesión de derechos fundamentales, la protección de los mismos se genera independientemente del efecto sobre la decisión y, por lo tanto, hay lugar a la anulación del juicio (v. gr. prueba ilícita susceptible de imputarse como crimen de lesa humanidad).

(v) Que el solicitante identifique de forma razonable los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados, y que hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la sentencia atacada. (vi) Que la acción no se dirija en contra de sentencias de tutela, con el fin de que no se prolonguen indefinidamente las controversias en torno a la protección de los derechos 1 Dicha posición es reiterada por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-849 A de 2013. 2 M.P. Jaime Córdoba Triviño Radicado: 11001-03-15-000-2023-06464-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 fundamentales; máxime si tales fallos están sometidos a un riguroso proceso de selección ante la Corte, que torna definitivas las providencias excluidas de revisión.” Ahora, en cuanto a los defectos en que podría incurrirse en una decisión judicial, la Corte Constitucional identificó los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

“b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. “c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. “d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. “f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

“g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. “h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. “i. Violación directa de la Constitución. […]”. En ese orden de ideas, al juez de tutela le corresponde examinar las exigencias generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se discuten providencias judiciales y, de encontrarlas superadas, verificar si se configura algún defecto que habilite el amparo constitucional.

II. Caso concreto En primer lugar, a la Sala le corresponde determinar si en el presente asunto se cumplen la totalidad de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela para discutir la sentencia del 18 de julio de 2022, notificada el 18 de Radicado: 11001-03-15-000-2023-06464-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 septiembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

Así, denota que 1) el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que se centra en establecer si en la decisión judicial controvertida se vulneraron los derechos fundamentales reclamados en protección; 2) el accionante no cuenta con otros medios de defensa judicial para discutir lo aquí expuesto; 3) la acción se presentó dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria de aquella, pues se notificó a través de correo electrónico el 18 de septiembre de 2023; 4) no se alegó una irregularidad procesal; 5) la solicitante identificó claramente los hechos generadores de la vulneración y los derechos transgredidos y 6) no se trata de una sentencia de tutela.

Esclarecido lo anterior, esta Subsección debe examinar si en la sentencia discutida en esta sede se configura el defecto fáctico alegado por el accionante, por la presunta indebida valoración probatoria de los elementos probatorios existentes en el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Para resolver los disensos previos, resulta necesario mencionar que el Tribunal Administrativo del Atlántico, en la sentencia discutida en esta sede constitucional, señaló que la Resolución N.º 0354 del 20 de enero de 2016, mediante la cual la Policía Nacional ordenó retirar del servicio activo al accionante por la causal denominada llamamiento a calificar servicios se ajustó a la normatividad aplicable, toda vez que estuvo precedida por la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional y porque el uniformado laboró el período que coincidía para ser acreedor de una asignación de retiro.

De igual forma, expuso que la reiterada jurisprudencia de esta corporación establece que el llamamiento a calificar servicios corresponde al ejercicio de una facultad discrecional con el fin de renovar la estructura de la línea jerárquica de la Institución de Policía, y por ello, el acto que así lo disponga lleva implícita la presunción de legalidad.

Así las cosas, concluyó que a partir del material probatorio allegado al proceso y la normatividad aplicable al caso en concreto, la Resolución N.º 0354 del 20 de enero Radicado: 11001-03-15-000-2023-06464-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 de 2016 de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional goza de plena legalidad, pues no se demostró que estuviera incursa en falsa motivación, expedición irregular, desviación de poder, incompetencia o violación de la Constitución y la ley.

Se comprueba así que no existió por parte de la autoridad judicial, la alegada indebida valoración probatoria del acervo probatorio, como tampoco la afectación de los derechos fundamentales del accionante, porque la fundamentación de la sentencia se sustentó en la ley y las pruebas allegadas al proceso, constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la existencia de una recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional.

Por otra parte, el accionante sostiene que el tribunal accionado incurrió en un defecto procedimental absoluto al proferir dos sentencias nuevas de segunda instancia, con pleno conocimiento de que inicialmente ya se había notificado una decisión a su favor. Sobre el particular, esta Sala denota, conforme a las pruebas obrantes en el plenario, que el accionante formuló, además de la presente acción, la tutela con radicado N.º 11001-03-15-000-2023-03243-00 contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, en la que solicitó dejar sin efectos el fallo del 31 de marzo de 2022, notificada el 7 de marzo de 2023 proferido por esa autoridad porque estimó que aquella adolece de un defecto fáctico al efectuar una indebida valoración de las pruebas obrantes en el expediente e incurrió en un defecto procedimental absoluto al dejar sin efecto la sentencia favorable que le fue notificada en un principio.

Adicionalmente, se evidencia que la solicitud de amparo con radicado N.º 11001- 03-15-000-2023-03243-00, como se anunció, fue resuelta en primera instancia por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 11 de agosto de 2023, en la que esta sostuvo que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto procedimental al notificarle la sentencia del 31 de marzo de 2022, el 7 de marzo de 2023, cuando la decisión correspondiente fue la discutida y aprobada en sala del 18 de julio de 2022.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06464-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 En consecuencia de lo anterior, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado amparó el derecho fundamental al debido proceso del accionante; dejó sin efectos la sentencia del 31 de marzo de 2022, notificada el 7 de marzo de 2023 y ordenó que se le notificara a las partes del proceso la sentencia de segunda instancia que fue aprobada en la sala del 18 de julio de 2022, sin perjuicio del sentido de la misma.

Asimismo, se abstuvo de estudiar lo pertinente al defecto fáctico alegado por el accionante, toda vez que a la fecha todavía no había sido notificada la decisión que aprobó el Tribunal Administrativo del Atlántico. Igualmente, se avizora que la anterior sentencia no fue recurrida, por lo que el 21 de septiembre del 2023 fue enviada a la Corte Constitucional; sin embargo, revisada la página web de esa corporación judicial no se evidencia que se haya definido sobre su selección para la eventual revisión. En ese entendido, aunque no se entiende configurada la cosa juzgada constitucional, pues para ello es requisito indispensable que el máximo tribunal de la jurisdicción constitucional se haya pronunciado en cuanto a su no selección o, por el contrario, haya quedado ejecutoriada la sentencia que aquel dicte3, sí se considera procedente negar el amparo solicitado, puesto que no es dable analizar nuevamente los desacuerdos que ya fueron estudiados por otra autoridad judicial en esta misma sede constitucional.

En conclusión, al no haberse acreditado la configuración de ninguno de los defectos endilgados, así como tampoco advertirse la existencia de una irregularidad que desconozca abiertamente los mandatos constitucionales y que, por ende, requiera la imperiosa intervención del juez de tutela a fin de salvaguardar los derechos fundamentales, se negará la tutela solicitada por el señor Carlos Alberto Vergara Machado. 3 Al respecto, ver, entre otras, la sentencia SU027/21.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06464-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Negar el amparo solicitado por el señor Carlos Alberto Vergara Machado, conforme a lo expresado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Si esta providencia no fuera impugnada en tiempo oportuno, remítase el expediente de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTÍERREZ (E) Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.