25000231500020210142001 — Consejo de Estado

Radicado: 25000-23-15-000-2021-01420-01 Demandante: Cristóbal García Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 25000-23-15-000-2021-01420-01 Demandante: CRISTÓBAL GARCÍA CONTRERAS Demandados: JUZGADO DIECINUEVE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Temas: Tutela contra providencia judicial que declara cumplimiento en el marco de una acción de tutela.

Sentencia SU-627 de 2015, análisis de los presupuestos de procedencia de la acción de tutela contra decisiones de la misma naturaleza SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el señor Cristóbal García Contreras, contra la sentencia de 8 de noviembre de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, en la que declaró la improcedencia de la acción de tutela, al considerar que no se incurrió en ninguna irregularidad procesal y que la intención del demandante era utilizarla como una instancia adicional.

ANTECEDENTES 1. Hechos El actor relató que el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá en sentencia de 16 de diciembre de 2020, proferida dentro de la acción de tutela con radicado No. 11001-33-35-019-2020-00338-00, promovida contra la Nueva EPS, accedió al amparo de sus derechos fundamentales, en los siguientes términos: “PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social, mínimo vital y a la dignidad humana, del accionante CRISTÓBAL GARCÍA CONTRERAS, identificado con cédula de ciudadanía (…) de Bogotá, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: En consecuencia, se ORDENA a la NUEVA EPS, a través de su PRESIDENTE, Dr. JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE y del GERENTE REGIONAL DE BOGOTÁ, Dr. JUAN CARLOS VILLAVECES PARDO y/o quienes hagan sus veces, que en el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación del presente fallo, suministre al accionante CRISTÓBAL GARCÍA CONTRERAS, identificado con cédula de ciudadanía (…) de Bogotá el medicamento FOXTNA EOTULINICAI 2OOU/1 U / POLVO PARA RECONST[IT]UIR, nombre comercial BOTOX TIPO A 200 U TERAPEUTICO POLVO PARA RECONST[IT]UIR, dosis intramuscular con aplicación por neurólogo, en las dosis, cantidades y proporciones determinadas en la fórmulas médicas del 4 de junio y 29 de octubre de 2020, además de las subsiguientes que sean ordenadas con posterioridad por su médico tratante.

TERCERO: Se ORDENA a la NUEVA EPS, a través de su PRESIDENTE, Dr. JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE y del GERENTE REGIONAL DE BOGOTÁ, Dr. JUAN CARLOS VILLAVECES PARDO y/o quienes hagan sus veces, en el término máximo de Radicado: 25000-23-15-000-2021-01420-01 Demandante: Cristóbal García Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, reembolse la suma de UN MILLÓN CIENTO NOVENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS MCTE ($1.195.497), en virtud de la factura electrónica de venta No. FE400 del 3 de julio de 2020, expedida por SOLMEDICAL SAS, al accionante CRISTÓBAL GARCÍA CONTRERAS, identificado con cédula de ciudadanía (…) de Bogotá, de acuerdo a las consideraciones expuestas en el presente proveído.

CUARTO: Se ORDENA a la NUEVA EPS, a través de su PRESIDENTE, Dr. JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE y del GERENTE REGIONAL DE BOGOTÁ, Dr. JUAN CARLOS VILLAVECES PARDO y/o quienes hagan sus veces, que en adelante garanticen el tratamiento integral del Id Documento: 25000231500020210142001005025220008 demandante CRISTÓBAL GARCÍA CONTRERAS, identificado con cédula de ciudadanía (…) de Bogotá, para lo cual tendrá que brindar todos aquellos medicamentos, insumos, procedimientos quirúrgicos, exámenes y citas médicas, que le sean ordenados por los médicos tratantes para el manejo de la migraña con aura - migraña clásica que lo aqueja, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

QUINTO: Ordenar a la NUEVA EPS, a través de su PRESIDENTE, Dr. JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE y del GERENTE REGIONAL DE BOGOTÁ, Dr. JUAN CARLOS VILLAVECES PARDO y/o quienes hagan sus veces, para que dentro del término establecido en los numerales anteriores, acrediten el cumplimiento de lo dispuesto en el presente fallo ante esta autoridad judicial.

SEXTO: Se previene y advierte a la NUEVA EPS, para que en lo sucesivo no vuelvan a incurrir en los hechos y conductas que dieron origen a la presente acción. (…)”. Indicó que, en segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, en fallo de 5 de febrero de 2021 confirmó parcialmente la decisión, en los siguientes términos: “PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE el fallo de primera instancia, proferido el dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que amparó los derechos fundamentales del señor CRISTÓBAL GARCÍA CONTRERAS, identificado con cédula de ciudadanía (…) de Bogotá, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia, pero se modifican los numerales primero y segundo los cuales quedarán así: “PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social y a la dignidad humana, del accionante CRISTÓBAL GARCÍA CONTRERAS, identificado con cédula de ciudadanía (…) de Bogotá, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: En consecuencia, se ORDENA a la NUEVA EPS, a través de su PRESIDENTE, Dr. JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE y del GERENTE REGIONAL DE BOGOTÁ, Dr. JUAN CARLOS VILLAVECES PARDO y/o quienes hagan sus veces, que en el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación del presente fallo, suministre al accionante CRISTÓBAL GARCÍA CONTRERAS, identificado con cédula de ciudadanía (…) de Bogotá el medicamento TOXINA BOTULINICA 2OOU/1 U / POLVO PARA RECONST[IT]UIR, dosis intramuscular con aplicación por neurólogo, en las dosis, cantidades y proporciones determinadas en la fórmulas médicas del 4 de junio y 29 de octubre de 2020, además de las subsiguientes que sean ordenadas con posterioridad por su médico tratante.

SEGUNDO: REVOCAR EL NUMERAL TERCERO, que ordenó el reembolso de la suma de $1.195.497 al accionante, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Notifíquese por el medio más expedito a la entidad accionada, al accionante conforme al artículo 30 del Decreto No 2591 de 1991. (…)”. Refirió que el 11 de junio de 2021, radicó solicitud ante el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá con el fin de que se adelantara incidente de Radicado: 25000-23-15-000-2021-01420-01 Demandante: Cristóbal García Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 desacato, en la que pidió que se requiriera a la Nueva EPS para que diera cumplimiento a la orden de tutela.

Afirmó que el 16 de junio de 2021 se requirió a la entidad promotora de salud el cumplimiento de la orden judicial, el 9 de julio del mismo año, el juzgado dio apertura al incidente de desacato y en providencia de 30 de septiembre de 2021, declaró desatendida la orden impartida, por lo que impuso al Presidente de la Nueva EPS y al Gerente Regional de Bogotá multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Sostuvo que en grado jurisdiccional de consulta, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, por auto de 4 de octubre de 2021, declaró la nulidad de lo actuado en el trámite incidental por no haberse notificado personalmente al Presidente y Gerente de la Nueva EPS. Señaló que el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá en proveído de 7 de octubre de 2021, en cumplimiento de lo ordenado por el tribunal, requirió a los incidentados con el fin de que presentaran informe sobre el cumplimiento del fallo de tutela que amparó los derechos fundamentales.

Finalmente, adujo que en auto de 13 de octubre de 2021, el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá declaró que la orden contenida en el fallo de tutela había sido cumplida de manera efectiva con ocasión a la pre-autorización para reclamar los servicios de 28 de septiembre de 2021 y la programación de la cita con neurología fijada para el 19 de octubre de 2021. 2.

Fundamentos de la acción El accionante presentó acción de tutela con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, así como el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, supuestamente vulnerados por el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá, al declarar el cumplimiento de la orden contenida en la sentencia de 5 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, en la que se modificó la decisión de primera instancia, dictada en el marco de la acción de tutela que presentó el señor Cristóbal García Contreras contra la Nueva EPS.

Afirmó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico, porque i) no verificó que la Nueva EPS desatendió la orden de suministrar la “TOXINA BOTULINICA 2OOU/1 U / POLVO PARA RECONST[IT]UIR” y que sea aplicada al demandante por su neurólogo tratante, en virtud de su derecho a elegir libremente al médico de su preferencia y ii) declaró el cumplimiento con una pre-autorización, no una orden definitiva, y con la programación de una cita con un neurólogo escogido por la mencionada EPS, lo que supondría abandonar el tratamiento con su especialista desde hace 14 años.

Por último, sostuvo que el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá incurrió en defecto sustantivo, en tanto desconoció los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, en los que se dispone que los fallos de tutela son de obligatorio cumplimiento y su incumplimiento conlleva un desacato sancionable con arresto hasta de 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes: Radicado: 25000-23-15-000-2021-01420-01 Demandante: Cristóbal García Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 “PRIMERA: Tutelar a mi favor el Amparo Constitucional a los Derechos Fundamentales [al] debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la prevalencia del derecho sustancial, consagrados en el Estatuto Superior, y en consecuencia se sirva: SEGUNDA: Revocar el auto proferido por el ACCIONADO el 13 de octubre de 2021 dentro de la tutela 11001-33-35-019-2020-00338-00.

TERCERA: Ordenar al ACCIONADO, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas le ordene a la NUEVA EPS, que de MANERA INMEDIATA me suministre la TOXINA BOTULINICA 2OOU/1 U / POLVO PARA RECONST[IT]UIR que mi condición de salud requiere, para lo cual deberá expedir la correspondiente autorización para el CENTRO MEDICO INTEGRAL CHICO MEDPLUS CRI, donde mi Neurólogo tratante me la aplicara, o a un servicio farmacéutico especializado, que me entregue dicho medicamento o se encargue de entregarlo directamente a la farmacia del CENTRO MEDICO INTEGRAL CHICO MEDPLUS CRI.

CUARTA: Ordenar al ACCIONADO, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas resuelva conforme a derecho el incidente de desacato formulado”. 4. Pruebas relevantes El accionante, junto con el escrito de tutela, allegó los siguientes documentos:  Sentencia de 16 de diciembre de 2020, proferida por el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá dentro de la acción de tutela con radicado No. 11001-33-35-019-2020-00338-00, promovida por el señor Cristóbal García Contreras contra la Nueva EPS.  Auto de 13 de octubre de 2021, proferido por el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante el cual declaró que la Nueva EPS cumplió la sentencia de 16 de diciembre de 2020, proferida por el mismo despacho judicial, confirmada parcialmente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, en fallo de 5 de febrero de 2021. 5.

Trámite procesal Por auto de 29 de octubre de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la parte demandante y a la autoridad judicial demandada. 6. Oposición Respuesta del Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá En escrito de 2 de noviembre de 2021, el titular del despacho pidió que se declarara la improcedencia de la acción de tutela o, en su defecto, que se negaran las pretensiones, al considerar que no se incurrió en los defectos fáctico y sustantivo alegados.

Afirmó que la inconformidad del accionante radica en que la Nueva EPS le debe hacer entrega directamente de los medicamentos, para que él, a su vez, se los entregue a un neurólogo determinado con el fin de que sean aplicados, lo cual no se ordenó en el fallo de tutela, pues si bien se indicó que se debe suministrar el medicamento, nunca se señaló que debía ser aplicado por el especialista que señale el demandante.

Indicó que en la decisión objeto de reproche constitucional, la Nueva EPS informó al demandante que se le generó la pre-autorización con No. 199700055 “ENTREGA NUMERO: UNO VÁLIDA PARA RECLAMAR SERVICIOS DESDE EL 28/09/2021 Y HASTA EL 27/10/2021”. Radicado: 25000-23-15-000-2021-01420-01 Demandante: Cristóbal García Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Agregó que el 11 de octubre de 2021la Nueva EPS, mediante correo electrónico enviado al demandante le informó la programación de la cita correspondiente al servicio de neurología para el 19 de octubre de 2021 a las 12:00 P.M, con el fin de realizar la formulación de la toxina botulínica con una neuróloga de la Clínica Nueva El Lago, y autorización No.160638190, suscrita por la Auxiliar de Auditoría de la Coordinación de Autorizaciones de la Gerencia Regional Bogotá. Sostuvo que la Nueva EPS acreditó los trámites para el suministro y aplicación del medicamento del accionante, a lo que agregó que el propósito del demandante, como ya se anotó, es que sea con su médico especialista, lo que desconoce que cualquier neurólogo está en la capacidad de proceder de conformidad con su tratamiento, y pretender que solo lo haga el profesional de su elección no puede obedecer a la orden dictada por el juez de tutela.

Señaló que en ocasiones el paciente quiere que sea un solo médico tratante, situación que muchas veces no es posible garantizar, más aún cuando la EPS cuenta con especialistas competentes para suministrar el medicamento formulado. Por último, manifestó que en la providencia objetada se precisó que la entidad demandada dio cumplimiento a las órdenes de tutela, teniendo en cuenta que adelantó todas las gestiones a su cargo para realizar la aplicación del medicamento ordenado al accionante, respecto de lo cual insistió en que no se indicó que debía hacerlo el médico tratante, teniendo en cuenta que es un procedimiento que lo puede realizar cualquier neurólogo adscrito a la entidad accionada. 7.

Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, en sentencia de 8 de noviembre de 2021, declaró la improcedencia de la acción de tutela, al considerar que se utilizó como una instancia adicional. Mencionó que lo pretendido por el demandante en el escrito de tutela ya fue objeto de solicitud de aclaración presentada por el accionante ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” y que en auto de 21 de abril de 2021 decidió no acceder a lo pedido, bajo el argumento de que la orden judicial fue clara en indicar que quien debe aplicar el medicamento es un neurólogo, sin que exista duda del especialista, en concordancia con lo señalado en la formula médica.

Adujo que la parte actora en las pretensiones del escrito de tutela no solicitó la aplicación del medicamento por un especialista específico y la decisión de primera instancia no fue objeto de impugnación por el tutelante, lo que evidenciaba que estaba de acuerdo con la orden de amparo. Sostuvo que el auto de 13 de octubre de 2021, proferido por el juzgado accionado y en el que se declaró el cumplimiento de la orden de tutela, en tanto que se evidenció que la EPS autorizó el suministro del medicamento y agendó la cita médica con el especialista en neurología, no la comparte el demandante, porque a su juicio, el medicamento debe ser aplicado por el médico tratante y en las instalaciones por él elegidas.

Indicó que el accionante cuestiona lo decidido en el trámite incidental, sin embargo, el argumento planteado como defecto fáctico fue objeto de pronunciamiento por parte de la autoridad judicial accionada, lo que evidencia que la parte actora utiliza la acción de tutela como una instancia adicional para debatir lo que se le negó en el trámite constitucional.

Radicado: 25000-23-15-000-2021-01420-01 Demandante: Cristóbal García Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Por último, manifestó que la irregularidad procesal alegada por el actor no se comprobó, por cuanto se evidenció que las actuaciones en el trámite constitucional se realizaron conforme con lo dispuesto en la normatividad aplicable al caso, garantizando los derechos que le asisten como parte en el curso de la acción de tutela. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante impugnó la sentencia porque consideró que no es congruente, y pidió al juez constitucional acceder a las pretensiones de la acción de tutela. Afirmó que en la sentencia de tutela se dispuso que el medicamento debía ser autorizado “en las dosis, cantidades y proporciones determinadas en la[s] fórmulas médicas del 4 de junio y 29 de octubre de 2020, además de las subsiguientes que sean ordenadas con posterioridad por su médico tratante”.

Sostuvo que “[e]n cuanto al médico que me administraría la Toxina Botulínica 200/1 U/polvo para reconst[it]uir, como lo advierte el despacho en la sentencia impugnada ‘la orden judicial fue clara en indicar que quien debe aplicar el medicamento es un neurólogo’, o sea cualquier neurólogo a mi elección en ejercicio de mi derecho a elegir libremente a mis médicos tratantes, no existiendo por lo tanto controversia al respecto”.

Resaltó que la entrega de los medicamentos solo se puede probar con la autorización o la orden de entrega de estos de manera oportuna y la respectiva constancia. Finalmente, manifestó que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, así como el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, por cuanto declaró el cumplimiento del fallo de tutela con la pre-autorización del medicamento requerido por el demandante y la cita con el médico especialista.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala, en los términos del escrito de impugnación, determinar si debe revocar la sentencia proferida el 8 de noviembre de 2021, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que declaró la improcedencia de la acción de tutela, porque, a juicio del demandante, el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá incurrió en defecto fáctico en el auto de 13 de octubre de 2021, mediante el cual declaró que la Nueva EPS había dado cumplimiento a las órdenes de tutela, con sustento en una pre-autorización y sin constatar que fuera autorizada la cita con el neurólogo de su elección, lo que vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, y de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas o si, por el contrario, se debe confirmar la decisión del a quo.

Radicado: 25000-23-15-000-2021-01420-01 Demandante: Cristóbal García Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias dictadas en el trámite de incidentes de desacato La Sala, en un principio, había sostenido que la acción de tutela contra fallos de la misma naturaleza era improcedente, en virtud de las diferentes sentencias de la Corte Constitucional que tuvieron como sustento la sentencia SU-1219 de 2001.

Esa Corporación judicial en la sentencia T-272 de 20141, indicó: “3.1. La Corte Constitucional ha consolidado una extensa línea de precedentes, en donde ha fundamentado la posibilidad de interponer una acción de tutela contra providencias judiciales cuando éstas vulneran derechos fundamentales, especialmente el debido proceso o el acceso a la administración de justicia. (…) 3.2.

Sin embargo, la jurisprudencia constitucional también ha precisado que la posibilidad de interponer una acción de tutela contra providencias judiciales no incluye aquellos casos en los cuales la providencia judicial es otra tutela. Es decir, los precedentes han establecido que la acción de tutela dirigida contra otra tutela no es procedente.

El criterio unificado de la Corte frente a la improcedencia general de la acción de tutela contra fallos de tutela, fue precisado en la sentencia SU-1219 de 2001. En dicha providencia se reiteraron las razones constitucionales por las cuales no procede la acción de tutela contra fallo de tutela. En síntesis, en esa decisión la Corte indicó que no es procedente la tutela contra tutela porque de lo contrario (i) implicaría instituir un recurso adicional para insistir en la revisión de tutelas que con anterioridad no fueron seleccionadas, (ii) supondría crear una cadena interminable de demandas, con lo cual resultaría afectado el principio de seguridad jurídica, (iii) se afectaría el mecanismo de cierre hermenéutico de la Constitución, confiado a la Corte Constitucional, y (iv) la tutela perdería su efectividad, pues “quedaría indefinidamente postergada hasta que el vencido en un proceso de tutela decidiera no insistir en presentar otra tutela contra el fallo que le fue adverso para buscar que su posición coincida con la opinión de algún juez.

En este evento, seguramente el anteriormente triunfador iniciará la misma cadena de intentos hasta volver a vencer”. 3.3. Así mismo, la sentencia de unificación de la Corte antes citada, precisó que cuando un juez de tutela falla en la interpretación de la Constitución, incurre en una arbitrariedad o afecta el debido proceso por configurar una vía de hecho, éstos pueden resolverse en el proceso de eventual revisión ante la Corte Constitucional, consagrado en el artículo 241 Superior.

En otras palabras, una interpretación errada o incompleta de la Constitución puede ser ajustada en sede de revisión”. Con posterioridad, en la sentencia SU-627 de 20152 la Corte Constitucional, unificó su jurisprudencia e indicó que excepcionalmente, la acción de tutela procede contra sentencias de la misma naturaleza, cuando se adviertan casos de fraude, supuesto que se agrega a los dos que habían sido contemplados por la jurisprudencia: irregularidad grave en el curso de una acción de tutela e incidente de desacato, con la precisión que la improcedencia absoluta, sin ninguna excepción, recae en las sentencias de tutela que dicte la Sala Plena o las Salas de Revisión de esa Corporación. En esa ocasión, la Corte expresó: “4.6.1.

Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1.

Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando 1 M. P. María Victoria Calle Correa. 2 Sentencia de 1º de octubre de 2015, M.P. Mauricio González Cuervo.

Radicado: 25000-23-15-000-2021-01420-01 Demandante: Cristóbal García Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;

(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1.

Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2.

Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional” (Negrillas de la Sala).

El citado criterio jurisprudencial ha sido acogido por esta Sala, teniendo en cuenta que la unificación realizada por la Corte Constitucional trasciende del caso concreto y fija reglas de derecho que deben ser acatadas por todas las autoridades públicas. De este modo, se concluye que la jurisprudencia constitucional ha establecido las subreglas que determinan la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias que se dicten dentro de un trámite tutelar, a saber: (i) cuando la providencia acusada haya sido proferida por otro juez o tribunal diferente a la Corte Constitucional y que ésta configure el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta;

(ii) cuando con anterioridad a la sentencia de tutela el juez omite su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que resulten afectados por la demanda de tutela y, por último, (iii) cuando se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite incidental de desacato. La Corte Constitucional en sentencia SU-034 de 20183, indicó que para que proceda la acción de tutela en contra de providencias que resuelven incidentes de desacato, es necesario que se cumplan los siguientes presupuestos: “i) [Que] la decisión dictada en el trámite de desacato se encuentre ejecutoriada; es decir que la acción de tutela es improcedente si se interpone antes de finalizado el trámite incluido el grado jurisdiccional de consulta, si es del caso–. ii) [Que] se acrediten los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y se sustente, por lo menos, la configuración de una de las causales específicas (defectos). iii) [Que] los argumentos del promotor de la acción de tutela deben ser consistentes con lo planteado por él en el trámite del incidente de desacato, de manera que a) no debe traer a colación alegaciones nuevas, que dejó de expresar en el incidente de desacato, y b) no puede solicitar nuevas pruebas que no fueron pedidas en un principio dentro del desacato y que el juez no tenía que practicar de oficio”4.

Esta Sala5 reiteró las subreglas establecidas por la Corte Constitucional en la sentencia antes referida, resaltando que además de cumplirse los requisitos 3 M.P. Alberto Rojas Ríos. 4 Ibídem. 5 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 28 de noviembre de 2018, exp. Nº 11001-03-15-000-2018-03241-00, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, actor: Ricardo Gómez Nieto.

Radicado: 25000-23-15-000-2021-01420-01 Demandante: Cristóbal García Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial, se debe alegar la configuración, por lo menos, de uno de los defectos especiales respecto de la decisión que resolvió definitivamente el trámite incidental.

A su vez, agregó que en lo que respecta al estudio de fondo, el análisis del juez de tutela está restringido a estudiar si en el curso del desacato la autoridad judicial vulneró el derecho fundamental al debido proceso. En conclusión, la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales en las que se resuelven incidentes de desacato está sujeta a: (i) que se controvierta la decisión que finaliza el trámite;

(ii) que no se aleguen nuevos argumentos o pruebas que no hicieron parte del desacato; (iii) que además de comprobarse el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencias judiciales se sustente la configuración de un defecto especial, (iv) que se busque la protección del debido proceso y (v) que su trasgresión se haya originado en el curso del desacato. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala observa, contrario a lo sostenido por el juez de tutela de primera instancia, que la solicitud de amparo constitucional presentada por el demandante, (i) cumple el presupuesto de la relevancia constitucional, toda vez que el accionante no acude a este mecanismo de protección constitucional como una instancia adicional, sino que en realidad lo que cuestiona es el auto de 13 de octubre de 2021 en el que se declaró el cumplimiento de la orden de tutela dictada en el marco del expediente No. 11001-33-35-019-2020-00338-00, para lo cual expone una carga mínima argumentativa, por lo que le corresponde al juez de tutela determinar si la mencionada providencia vulneró los derechos fundamentales del actor al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, así como el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal.

Asimismo, (ii) se cumple el requisito de la subsidiariedad, en tanto contra la decisión que declaró el cumplimiento del fallo de tutela no procede recurso alguno, es decir, se trata de una providencia ejecutoriada en los términos de la sentencia SU-034 de 2018; (iii) se cumple el requisito de la inmediatez, toda vez que si bien no se aportaron las constancias de notificación del proveído de 13 de octubre de 2021, lo cierto es que la acción de tutela se presentó el 28 del mismo mes y año, por lo que se atendió el plazo razonable porque se radicó dentro del término de los seis (6) meses que ha precisado esta Corporación 6, el cual ha sido considerado, igualmente, por la Corte Constitucional 7;

(iv) los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara, de tal modo que se puede determinar el debate jurídico y, por último, (v) la providencia que se ataca se profirió dentro del trámite de un incidente de desacato, por lo que se cumple el supuesto precisado en la sentencia SU-627 de 2015. 4.2. La autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto fáctico alegado 4.2.1.

El accionante presentó acción de tutela con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, así como el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas, vulnerados, supuestamente, por el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá con el auto de 13 de octubre de 2021, en el que se declaró el 6 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 Sentencia T-031 de 2016. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. Radicado: 25000-23-15-000-2021-01420-01 Demandante: Cristóbal García Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 cumplimiento de las orden dictada dentro del expediente de tutela con radicado No. 11001-33-35-019-2020-00338-00.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, en fallo de 8 de noviembre de 2021, declaró la improcedencia de la acción de tutela, bajo el argumento de que no evidenció la configuración de una irregularidad procesal, además que de los fundamentos y las pretensiones de la solicitud de amparo se evidencia que el demandante la utiliza como una instancia adicional.

En el escrito de impugnación, el accionante insistió en que el medicamento “toxina botulínica 200U/1 U / polvo para reconst[it]uir” debía ser entregado a él para que su médico especialista se lo suministre. Adicionalmente, indicó que no se podía declarar el cumplimiento de la sentencia de tutela con la sola pre-autorización de los medicamentos y de la cita con el médico especialista. 4.2.2.

En torno al defecto fáctico, la Corte Constitucional ha considerado que se configura cuando “(…) se hayan dejado de valorar pruebas legalmente aducidas al proceso, o que en la valoración de las pruebas legalmente practicadas se haya desconocido manifiestamente su sentido y alcance y, en cualquiera de estos casos, que la prueba sobre la que se contrae la vía de hecho tenga tal trascendencia que sea capaz de determinar el sentido de un fallo.

Sólo bajo esos supuestos es posible la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, de manera que cuando los mismos no satisfagan estas exigencias, no procede el amparo constitucional pues se trata de situaciones que se sustraen al ámbito funcional de esta jurisdicción”. Así mismo, ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse el defecto fáctico: 1) una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.

Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez; 2) una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución8, o cuando se dan por establecidas circunstancias sin que exista material probatorio que respalde su decisión 9.

Es decir que, dado el carácter restringido y excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, no corresponde al juez constitucional reabrir el debate probatorio o de la interpretación de las normas legales utilizadas para resolver el caso. Por lo tanto, su labor se limita a evidenciar aquellos errores manifiestos del fallo, que lo hacen incompatible con los derechos fundamentales. 4.2.3.

Descendiendo al caso concreto, la Sala anticipa que revocará la sentencia impugnada que declaró la procedencia de la acción de tutela y, en su lugar, negará las pretensiones de la solicitud, en tanto no evidenció la configuración del defecto fáctico alegado, con sustento en lo siguiente: El señor Cristóbal García Contreras presentó solicitud de amparo constitucional contra la Nueva EPS, a la cual le correspondió el radicado No. 11001-33-35-019- 2020-00338-00, en la que solicitó que se le ordenara a la accionada la autorización del medicamento “FOXTNA EOTULINICAI 2OOU/1 U/ POLVO PARA RECONST[IT]UIR” y que se ordene el suministro continuo de acuerdo con lo que 8 Sentencia T-781 de 2011.

M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. 9 Sentencia SU-453 de 2019, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Radicado: 25000-23-15-000-2021-01420-01 Demandante: Cristóbal García Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 ordenen “los médicos tratantes”. El Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá en sentencia el 16 de diciembre de 2020, accedió a la protección constitucional solicitada, en los siguientes términos: “PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social, mínimo vital y a la dignidad humana, del accionante CRISTOBAL GARCÍA CONTRERAS, identificado con cédula de ciudadanía (…), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: En consecuencia, se ORDENA a la NUEVA EPS, a través de su PRESIDENTE, Dr. JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE y del GERENTE REGIONAL DE BOGOTÁ, Dr. JUAN CARLOS VILLAVECES PARDO y/o quienes hagan sus veces, que en el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación del presente fallo, suministre al accionante CRISTOBAL GARCÍA CONTRERAS, identificado con cédula de ciudadanía (…) de Bogotá el medicamento FOXTNA EOTULINICAI 2OOU/1 U / POLVO PARA RECONST[IT]UIR, nombre comercial BOTOX TIPO A 200 U TERAPEUTICO POLVO PARA RECONST[IT]UIR, dosis intramuscular con aplicación por neurólogo, en las dosis, cantidades y proporciones determinadas en la fórmulas médicas del 4 de junio y 29 de octubre de 2020, además de las subsiguientes que sean ordenadas con posterioridad por su médico tratante.

TERCERO: Se ORDENA a la NUEVA EPS, a través de su PRESIDENTE, Dr. JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE y del GERENTE REGIONAL DE BOGOTÁ, Dr. JUAN CARLOS VILLAVECES PARDO y/o quienes hagan sus veces, en el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, reembolse la suma de UN MILLÓN CIENTO NOVENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS MCTE($1.195.497), en virtud de la factura electrónica de venta No.FE400 del 3 de julio de 2020, expedida por SOLMEDICAL SAS, al accionante CRISTOBAL GARCÍA CONTRERAS, identificado con cédula de ciudadanía (…) de Bogotá, de acuerdo a las consideraciones expuestas en el presente proveído.

CUARTO: Se ORDENA a la NUEVA EPS, a través de su PRESIDENTE, Dr. JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE y del GERENTE REGIONAL DE BOGOTÁ, Dr. JUAN CARLOS VILLAVECES PARDO y/o quienes hagan sus veces, que en adelante garanticen el tratamiento integral del demandante CRISTOBAL GARCÍA CONTRERAS, identificado con cédula de ciudadanía (…) de Bogotá, para lo cual tendrá que brindar todos aquellos medicamentos, insumos, procedimientos quirúrgicos, exámenes y citas médicas, que le sean ordenados por los médicos tratantes para el manejo de la migraña con aura -migraña clásica que lo aqueja, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEXTO: Se previene y advierte a la NUEVA EPS, para que en lo sucesivo no vuelvan a incurrir en los hechos y conductas que dieron origen a la presente acción”. En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, en fallo de 5 de febrero de 2021, confirmó parcialmente la decisión, así: “PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE el fallo de primera instancia, proferido el dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que amparó los derechos fundamentales del señor CRISTOBAL GARCÍA CONTRERAS, identificado con cédula de ciudadanía (…) de Bogotá, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia, pero se modifican los numerales primero y segundo los cuales quedarán así: “PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social y a la dignidad humana, del accionante CRISTOBAL GARCÍA CONTRERAS, identificado Radicado: 25000-23-15-000-2021-01420-01 Demandante: Cristóbal García Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 con cédula de ciudadanía (…) de Bogotá, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: En consecuencia, se ORDENA a la NUEVA EPS, a través de su PRESIDENTE, Dr. JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE y del GERENTE REGIONAL DE BOGOTÁ, Dr. JUAN CARLOS VILLAVECES PARDO y/o quienes hagan sus veces, que en el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación del presente fallo, suministre al accionante CRISTOBAL GARCÍA CONTRERAS, identificado con cédula de ciudadanía (…) de Bogotá el medicamento TOXINA BOTULINICA 2OOU/1 U / POLVO PARA RECONST[IT]UIR, dosis intramuscular con aplicación por neurólogo, en las dosis, cantidades y proporciones determinadas en la fórmulas médicas del 4 de junio y 29 de octubre de 2020, además de las subsiguientes que sean ordenadas con posterioridad por su médico tratante.

SEGUNDO: REVOCAR EL NUMERAL TERCERO, que ordenó el reembolso de la suma de $1.195.497al accionante, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”. De lo anterior, se evidencia que la orden judicial, luego del trámite judicial de segunda instancia, se concretó en que la Nueva EPS suministrara al demandante el medicamento “TOXINA BOTULINICA 2OOU/1 U/POLVO PARA RECONST[IT]UIR”, mediante dosis intramuscular con aplicación por neurólogo, en la dosis, cantidades y proporciones determinadas en las fórmulas médicas.

Ahora bien, el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá en auto de 13 de octubre de 2021, objeto de tutela, declaró que la Nueva EPS había dado cumplimiento a la orden de tutela con sustento en lo siguiente: “Acorde con el contenido del fallo que amparó los derechos fundamentales del demandante, se establece, que efectivamente, la entidad accionada, el 28 de septiembre del año en curso, mediante correo electrónico enviado por la entidad accionada central.autorizaciones@nuevaeps.com.co al correo electrónico del accionante cgarciacontreras@gmail.com, informó al demandante, que se le generó la pre- autorización con número 199700055 “ENTREGA NUMERO: UNO VALIDA PARA RECLAMAR SERVICIOS DESDE EL 28/09/2021 Y HASTA EL 27/10/2021”, también se observa, que la entidad accionada, el 11 del presente mes y año, mediante correo electrónico enviado por la entidad accionada dianah.gomez@nuevaeps.com.co al correo electrónico del accionante cgarciacontreras@gmail.co, informó al demandante, la programación de la cita correspondiente al servicio de neurología para la respectiva formulación de la Toxina Botulinica/pendiente para el 19 de octubre de 2021 a las 12:00 P.M., con la Dra. XIOMARA GARCÍA, en la Clínica Nueva El Lago, en la calle 76 No. 15 - 55 de Bogotá D.C. y autorización No. 160638190, suscrita por la Auxiliar de Auditoría DIANA GÓMEZ TENJO, de la Coordinación de Autorizaciones de la Gerencia Regional Bogotá. De conformidad, con lo anteriormente expuesto, se establece, que la entidad demandada, dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela del 16 de diciembre de 2020, confirmado parcialmente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, en fallo del 5 de febrero de 2021, pues la misma, ha realizado todas y cada una de las obligaciones a su cargo, para realizar la aplicación del pluricitado medicamento, por lo que como se indicó en las referidas sentencias de instancia, la orden era que la aplicación del medicamento la debía realizar un Neurólogo, pero no se indicó, que tenía que ser el Médico tratante, es decir, el neurólogo Dr. RAFAEL SERRANO, pues es un procedimiento que lo puede realizar cualquier Neurólogo adscrito a la entidad accionada”.

De lo antes expuesto, se observa que la autoridad judicial accionada al dictar el auto que declaró el cumplimiento limitó su estudio y valoración de las pruebas a lo ordenado por el juez de tutela, en concreto a lo dispuesto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, que en este caso sería el suministro del medicamento “TOXINA BOTULINICA 2OOU/1 U / POLVO PARA RECONST[IT]UIR” al demandante, de acuerdo a lo establecido en la fórmulas médicas de 4 de junio y 29 de octubre, ambas de 2020, mediante dosis intramuscular con aplicación por neurólogo, sin indicar, mencionar o especificar el médico especialista.

Radicado: 25000-23-15-000-2021-01420-01 Demandante: Cristóbal García Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Ahora bien, respecto de la inconformidad planteada por el accionante en el sentido de que se declaró el cumplimiento de la orden judicial con la sola pre-autorización del medicamento y de la cita con el neurólogo, la Sala advierte que, contrario a lo manifestado por la parte actora, la autoridad judicial accionada sustentó su decisión al analizar en conjunto la mencionada pre-autorización con los correos electrónicos remitidos por la Nueva EPS al demandante.

En efecto, el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá constató que la Nueva EPS había remitido al demandante un correo electrónico el 28 de septiembre de 2021, por medio del cual le informó que se le había generado una pre-autorización No. 199700055, la cual era “VALIDA PARA RECLAMAR SERVICIOS DESDE EL 21/07/2021 Y HASTA EL 19/08/2021” y, a su vez, esta se concretaba con la respectiva IPS, con el fin de que se realizara la entrega del medicamento.

Adicionalmente, se programó la cita correspondiente con el servicio de neurología para el suministro del fármaco. Aunado a lo anterior, la autoridad judicial accionada destacó que el 11 de octubre de 2021, mediante correo electrónico enviado por la Nueva EPS al accionante, le informó sobre la programación de la cita correspondiente al servicio de neurología para la respectiva formulación de la Toxina Botulinica/pendiente para el 19 de octubre de 2021 a las 12:00 P.M., con la neuróloga Xiomara García, en la Clínica Nueva El Lago, en el distrito capital de Bogotá D.C. y autorización No. 160638190, suscrita por la Auxiliar de Auditoría de la Coordinación de Autorizaciones de la Gerencia Regional Bogotá. Igualmente, la Sala observa que la Nueva EPS envió un correo electrónico el 22 de julio de 2021, suscrito por la Auxiliar II de Tutelas de la Coordinación de Autorizaciones de la Gerencia Regional de Bogotá a la dirección del accionante cagrciacontreras@gmail.com, en el que le aclaró lo siguiente: “Cordial Saludo Sr. García Adjunto envió autorización de Toxina para aplicación en Clínica Nueva el Lago, la debe imprimir y llevarla el día de la cita para inicio de trámite de aplicación, adicional por favor llevar orden medica e historia clínica.

Servicio: Neurología (1ra Vez) Especialista: Dr Johan Alejandro Hoyos Dia: 30 de Julio 2021 Hora: 03:00 PM Tipo de Consulta: Presencial. Cordialmente”. (Negrilla y subraya de la Sala) En vista de lo anterior, se evidencia que el medicamento requerido por el demandante se autorizó, así como la respectiva cita con el neurólogo, para lo cual la EPS le indicó la fecha, hora y nombre del médico especialista que realizaría el procedimiento, además que se le indicó que debía imprimir la autorización remitida por el correo electrónico, la orden médica y la historia clínica.

Por consiguiente, respecto al suministro del medicamento requerido por el demandante, se observa que, contrario a lo manifestado por el accionante, la autoridad judicial accionada analizó razonablemente las pruebas que demostraban que estas habían sido autorizadas por la Nueva EPS. Ahora bien, el accionante insistió en que la pre-autorización no es prueba suficiente para demostrar el cumplimiento de la orden de tutela relacionada con el suministro del medicamento.

Sin embargo, para resolver este argumento la Sala considera necesario precisar que la Toxina Botulínica o comúnmente denominado Botox, es un medicamento de uso institucional por sus contraindicaciones (debilidad muscular, caída de parpados, disfagia, entre otros), constitución, Radicado: 25000-23-15-000-2021-01420-01 Demandante: Cristóbal García Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 proceso de almacenamiento (debe mantener una cadena de frío entre 2° y 8° de refrigeración o de -5 en congelador) y costo, razón por la cual no es de venta libre y, en consecuencia, su aplicación se tiene que hacer a través de una de las IPS con la que tenga convenio la respectiva EPS.

Al respecto, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos, Invima, desde el año 2009 ha expedido diferentes alertas relacionadas con el uso indiscriminado y los efectos secundarios relacionados con la Toxina Botulínica, en la que, entre otras cosas, indicó que “[e]stos sólo deben ser administrados por médicos especialistas y comercializados bajo fórmula médica”10.

Por lo anterior, la pre-autorización que expidió la Nueva EPS con el fin de que el demandante se acercara a la IPS y esta ordenara el suministro del fármaco por intermedio del médico especialista, que en este caso es un neurólogo, demostraba evidentemente que la EPS había dado cumplimiento a la orden de tutela, más aún, cuando el accionante pretende que el fármaco se le entregue directamente para que este lo lleve a su médico de elección, lo que desatiende que se trata de un medicamento que no es de libre disposición y que requiere el cumplimiento de un riguroso protocolo que, con seguridad, no puede garantizar el ahora demandante.

De otro lado, frente al argumento relativo a que el medicamento debe ser aplicado por el médico neurólogo de elección del actor, la Sala constató que la autoridad judicial accionada verificó la orden de tutela dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y concluyó que esta consistió en “la aplicación del medicamento la debía realizar un Neurólogo, pero no se indicó, que tenía que ser el Médico tratante, es decir, el neurólogo Dr. (…), pues es un procedimiento que lo puede realizar cualquier Neurólogo adscrito a la entidad accionada”.

Al respecto, valga indicar que en la orden de tutela se dispuso que el medicamento debía ser suministrado por un médico neurólogo, así como las subsiguientes que el médico tratante disponga, pero no se estableció que debía ser el especialista que indicara el demandante, teniendo en cuenta que ese pedimento no hacía parte de las pretensiones del accionante.

Por consiguiente, si el demandante tenía algún reparo relacionado con la orden dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el trámite de cumplimiento o el incidente de desacato no son los medios procedentes, pues en esta instancia la autoridad judicial accionada solo se limita a verificar el acatamiento de la orden dictada por el juez constitucional, lo que no supone asumir competencia para revisar, cuestionar ni modificarla o para reprochar su alcance o contenido11.

Finalmente, se recuerda al demandante que el fallo de tutela de 5 de febrero de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, ordenó que la Nueva EPS debía garantizar el suministro de los medicamentos subsiguientes a las fórmulas expedidas el 4 de junio y 29 de octubre de 2020 y que fuesen ordenadas por su médico tratante.

Por consiguiente, en caso de que se incurra en demoras o impongan obstáculos para acceder a los medicamentos ordenados por el galeno especialista, puede adelantar nuevamente el incidente de desacato contra dicha entidad con el fin de verificar el cumplimiento de la orden de tutela. 10 Resoluciones Nos. 1478 de 2006, 0315 de 2020 y 0615 de 2020, proferidas por el Ministerio de Salud y Protección Social. 11 Corte Constitucional SU-034 de 2018, M.P.: Alberto Rojas Ríos.

“En tal sentido, el juez constitucional que asuma el conocimiento de una acción de tutela enfilada contra providencia dictada en el curso de un incidente de desacato sólo está autorizado para examinar la observancia del debido proceso al interior del trámite y la adecuación de la decisión adoptada en virtud del mismo, mas no puede revisar, cuestionar y/o modificar la decisión de tutela, el alcance o contenido sustancial de las órdenes impartidas por el juez de la tutela primigenia –salvo que aquella sea de imposible cumplimiento o ineficaz para garantizar la efectividad del derecho fundamental amparado–, pues se trata de un debate que ya fue zanjado, de suerte que en el ejercicio de sus atribuciones ha de ceñirse al trámite incidental objeto de estudio”.

Radicado: 25000-23-15-000-2021-01420-01 Demandante: Cristóbal García Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Así las cosas, no se evidenció la configuración del defecto fáctico alegado por el demandante, pues la valoración que se hicieron de las pruebas dentro del trámite del incidente de desacato se encuentra ajustada a derecho y no corresponde a un análisis caprichoso o ilegal, que amerite la intervención del juez constitucional.

Por las razones expuestas, la Sala revocará la decisión impugnada que declaró la improcedencia de la acción de tutela y, en su lugar, negará las pretensiones, al no evidenciar la configuración del defecto fáctico alegado ni la vulneración de los derechos fundamentales del accionante. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- REVÓCASE la sentencia de 8 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”. En su lugar, Segundo.- NIÉGANSE las pretensiones de la acción de tutela promovida por el señor Cristóbal García Contreras contra el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá, por las razones expuestas.

Tercero.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Quinto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO