CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Radicado: 41001-23-33-000-2014-00001-02 (67511) Partes: INCER S.A. contra el departamento del Huila Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 41001-23-33-000-2014-00001-02 (67511) Demandante: Ingenierías y Servicios S.A. (INCER S.A.) Demandado: Departamento del Huila Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Nulidad de la resolución que declaró desierta la licitación pública.

Subtema 1. Objeto del recurso de apelación y competencia funcional del juez de segunda instancia. Subtema 2. Anulación de los actos administrativos por desviación de poder. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Huila, el seis (6) de julio de dos mil veintiuno (2021), que negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO La sociedad accionante persigue, en este contencioso, la nulidad de las Resoluciones mediante las cuales el departamento del Huila declaró desierta una licitación pública en la que participó y que, en consecuencia, se le reconozcan los perjuicios que afirma, le fueron irrogados con su expedición. Aduce que tales actos administrativos fueron expedidos con infracción de las normas superiores en que debían fundarse y con desviación de poder, porque desconocieron los principios de transparencia, objetividad y economía que gobiernan las actuaciones contractuales de las entidades estatales, debido a que al momento de confeccionar el pliego de condiciones, la gobernación del Huila introdujo dos presupuestos oficiales, con lo cual se indujo a error a los proponentes y, subsecuentemente, desencadenó en la declaración de desierta, violándose, además, el principio de selección objetiva.

En tales condiciones, la sociedad aseguró que debió ser la adjudicataria de la licitación, al haber presentado la única propuesta habilitada jurídica y financieramente. II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda En escrito radicado el trece (13) de enero de dos mil catorce (2014)1, subsanado el veintiséis (26) de febrero de la misma anualidad2, Ingeniería y Servicios S.A.3 (en lo sucesivo, “INCER S.A.”) presentó demanda en ejercicio del medio de control de 1 Folios 2 a 32 del cuaderno 1. 2 Folios 1515 a 1523 del cuaderno 8. 3 Folios 33 a 36 del cuaderno 1.

Certificado de Existencia y Representación legal de Ingenierías y Servicios S.A. (INCER S.A.) expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá el 13 de diciembre de 2013, con radicado 01MAG1213099. 2 Radicado: 41001-23-33-000-2014-00001-02 (67511) Partes: INCER S.A. contra el departamento del Huila nulidad y restablecimiento del derecho contra el departamento del Huila, con las pretensiones que se pasan a sintetizar: (i) que se declare la nulidad de la Resolución 209 del 4 de junio de 2013, por medio de la cual la entidad territorial declaró desierta la licitación pública SVLPOP005, “por ser ilegal, inconveniente y estar motivada con desviación de poder”, así como la Resolución 313 del 8 de agosto de 2013, por la cual se confirmó la decisión antedicha; y (ii) como consecuencia de lo anterior, y debido a que INCER S.A. tenía derecho a suscribir y ejecutar el contrato objeto de la licitación, por haber presentado la mejor propuesta, se condene a la entidad territorial a pagar la siguientes sumas de dinero, debidamente indexadas: CONCEPTO CUANTÍA Utilidad dejada de percibir Ciento noventa y cuatro millones quinientos cuarenta y tres mil setecientos cuarenta y tres pesos con diecisiete centavos ($194.543.743,17).

Administración dejada de percibir Doscientos setenta y siete millones novecientos diecinueve mil seiscientos treinta y tres pesos ($277.919.633). Imprevistos dejados de percibir Ochenta y tres millones trecientos setenta y cinco mil ochocientos ochenta y nueve pesos con noventa y tres centavos ($83.375.889,93). Buen nombre de la empresa (Good will) Doscientos setenta y siete millones novecientos diecinueve mil seiscientos treinta y tres mil pesos ($277,919,633).

Pérdida de oportunidad Doscientos setenta y siete millones novecientos diecinueve mil seiscientos treinta y tres mil pesos ($277,919,633). Gastos de elaboración de la propuesta Seis millones seiscientos cuarenta y nueve mil cuatrocientos noventa y cinco pesos ($6.649.495). Gastos de empañamiento jurídico Siete millones de pesos ($7.000.000).

Intereses máximos bancarios Ciento nueve millones quinientos sesenta y siete mil treinta y tres pesos ($109.567.033). 2.1.2. La parte accionante expuso, como sustento fáctico de sus pretensiones, los hechos que se pasan a resumir: 2.1.2.1. El nueve (9) de abril de dos mil trece (2013), la gobernación del Huila abrió la licitación pública SVLPO005, cuyo objeto consistía en seleccionar al contratista encargado de ejecutar “la construcción de líneas y redes eléctricas para desarrollar programas de electrificación rural” en catorce (14) veredas de varios municipios del departamento del Huila. 2.1.2.2.

En el pliego de condiciones, se incluyeron dos (2) documentos que debían tener en cuenta los proponentes para presentar su oferta económica: (i) el primero denominado “Presupuesto Oficial”, que contenía las actividades, cantidades de obra y materiales necesarios para ejecutar el objeto contractual, de igual manera, los precios unitarios y precios globales sugeridos por el ente contratante; y (ii) el segundo denominado “Anexo 5.

Propuesta Económica”, que era un archivo de Excel que contenía todas las actividades y cantidades de obra que debían ejecutarse, sin embargo, en este documento las casillas de materiales, precios unitarios y precios globales estaba en blanco, por lo tanto, cada proponente tenía el deber de diligenciarlo. En suma, el numeral 5.4. del 3 Radicado: 41001-23-33-000-2014-00001-02 (67511) Partes: INCER S.A. contra el departamento del Huila capítulo 5º del pliego, estableció que el licitador debía realizar la verificación jurídica, financiera y técnica de las propuestas, con el propósito de determinar cuáles cumplían con los requisitos habilitantes, entre los cuales se destacan los siguientes: a) En el numeral “5.4.7.

“Valor de la propuesta”, se plasmó que “la propuesta económica está conformada por el Formulario [no se indicó el número], el cual debe estar debidamente diligenciado, de conformidad con el Formulario [tampoco se indicó su número], en lo correspondiente a precios (Presupuesto Oficial). Cualquier inconsistencia o discrepancia entre la oferta económica presentada por el proponente (Formulario 3) y el presupuesto oficial (Formulario 1), será rechazada.

La no presentación de la propuesta económica o la omisión del ítem (s) y/o del precio unitario de alguno (s) ítems, generará rechazo de la propuesta”. En suma, en el mismo numeral se incluyeron los siguientes subpuntos relevantes: (i) “1. El proponente deberá cotizar todos y cada uno de los ítems establecidos en el Formulario 3. La no cotización de la totalidad de los ítems será causal de rechazo de la propuesta”; y (ii) “8.

De la revisión aritmética de las propuestas, serán eliminadas en los siguientes casos: […] c) se eliminarán las propuestas que presenten uno o varios ítems cuyo precio unitario esté por encima del 10% del precio unitario previsto en el presupuesto oficial […], e) se eliminarán definitivamente las propuestas en los que uno o varios de sus precios unitarios se encuentren por debajo del 90% del precio unitario correspondiente al presupuesto oficial”. b) En el numeral 5.7. se adujo que el licitador rechazaría cualquier propuesta antes de la adjudicación del contrato en los siguientes casos: “[…] w) La descripción, las cantidades, la unidad de medida y la cantidad establecida en el Anexo 5 no podrán ser modificados; de lo contrario la propuesta será rechazada”. 2.1.2.3.

En el proceso de selección participaron tres (3) firmas: INCER S.A., el consorcio Serviliving y el consorcio Electrificación Rural – Huila 2013. Particularmente, INCER S.A. al presentar su propuesta económica diligenció el “Anexo 5. Propuesta económica”, en el cual incluyó los precios unitarios y globales ofrecidos para cada una de las catorce (14) obras que debía realizar en las diferentes veredas. 2.1.2.4.

El dieciséis (16) de mayo de dos mil trece (2013), la gobernación del Huila publicó el informe de evaluación de las propuestas presentadas, el cual había sido previamente elaborado por el comité evaluador, con sugerencia de rechazar cada una de ellas, debido a que: a) El consorcio Serviliving y el consorcio Electrificación Rural – Huila 2013 incumplieron los componentes jurídicos, financieros y técnicos. b) Si bien INCER S.A. cumplió con los componentes jurídicos y financieros, no satisfizo el componente técnico, pues desatendió lo establecido en los 4 Radicado: 41001-23-33-000-2014-00001-02 (67511) Partes: INCER S.A. contra el departamento del Huila subpuntos 1 y 8 (literales c y e) del numeral 5.4.7.

“Valor de la propuesta”, específicamente porque: (i) ofertó varios ítems con precios superiores al 10% previsto en el “Presupuesto oficial”; (ii) modificó los precios y cantidades de una de las obras encomendadas, ofreciendo precios inferiores al 90% de los previstos en el “Presupuesto oficial”; y (iii) incluyó una obra que no había sido presupuestada en el “Presupuesto oficial”. 2.1.2.5.

El veintitrés (23) de mayo de dos mil trece (2013), INCER S.A. formuló observaciones al informe de evaluación, manifestando que en el pliego de condiciones se incluyeron dos (2) presupuestos de obra diferentes: “[D]os presupuestos de obra que tenían alcances técnicos distintos y que indujo a los proponentes a confusión, pues no sabían cuál documento debían aplicar entre el presupuesto oficial y la propuesta económica (Anexo 5), con lo que se notaba la falta de claridad y coherencia que deben revestir el pliego de condiciones definitivo y demás documentos que hacen parte del proceso licitatorio.

Adicionalmente, expuso que revisados los pliegos y el Anexo No. 5, se destacan las diferencias en las cantidades de obra en actividades típicas y las inconsistencias en la descripción de la actividad entre el pliego y el formulario5 que implica un alcance diferente para cada uno de ellos”. 2.1.2.6. El veintinueve (29) de mayo de dos mil trece (2013), el comité evaluador respondió las observaciones plantadas por INCER S.A., indicando que “revisada toda la documentación, se comprobó que la unidad y las cantidades planteadas son plenamente coincidentes, de tal suerte que de las 14 obras en igual número de municipios, las cantidades son semejantes a lo presupuestado, exceptuando una obra a realizar en la vereda El Agrado del municipio de Isnos, pero de resto están acordes con el presupuesto oficial publicado y que hicieron parte de los estudios previos, pre-pliegos, y pliegos definitivos”. 2.1.2.7.

El treinta (30) de mayo de dos mil trece (2013), la gobernación del Huila celebró audiencia de adjudicación, en la cual, siguiendo la recomendación del comité de evaluación, advirtió la procedencia de declarar desierta la licitación pública SVLPO005-13, al verificar que ninguno de los proponentes se encontraba plenamente habilitado4. 2.1.2.8.

El cuatro (4) de junio de dos mil trece (2013), la gobernación del Huila expidió la Resolución 0209, por medio de la cual declaró desierta la licitación pública SVLPO005-135. 2.1.2.9. El cinco (5) de julio de dos mil trece (2013), INCER S.A. interpuso recurso de reposición en contra de la Resolución antedicha, con solicitud de revocación, pues a su juicio esta si se encontraba habilitada técnicamente y, en consecuencia, debió ser la adjudicataria de la licitación pública6. 4 Folios 14-17, cuaderno de pruebas núm. 1. 5 Folios 1- 4, cuaderno de pruebas núm. 1. 6 Folio 66- 89, cuaderno de pruebas núm. 1. 5 Radicado: 41001-23-33-000-2014-00001-02 (67511) Partes: INCER S.A. contra el departamento del Huila 2.1.2.10.

El ocho (8) de agosto de dos mil trece (2013), la gobernación del Huila profirió la Resolución 0313, a través de la cual resolvió no reponer la Resolución No. 0209 de 2013, y confirmar íntegramente la Resolución que declaró desierta la licitación pública7. 2.1.3. En consonancia con lo expuesto en precedencia, la parte actora enunció como normas violadas: los artículos 90 y 209 de la Constitución Política (“CP”); y los artículos 23, 24.5, 25.18 y 26 de la Ley 80 de 1993.

Con fundamento en estas normas, refirió, como concepto de violación: 2.1.3.1. Que el departamento del Huila faltó a su deber legal de objetividad al confeccionar un pliego de condiciones con dos (2) presupuestos de obra cuyos alcances técnicos diferían (el primero dispuesto en la parte final del pliego y el segundo incluido en el Anexo 5. publicado en el SECOP), lo que inducia a error a los proponentes, e “indefectiblemente desencadenaría en una declaratoria de desierta, o sea preparó un documento destinado al fracaso”.

Así, entonces, derivado de la ambigüedad mencionada y contrario a lo determinado tanto por el comité de evaluación8 como por el departamento del Huila9, —sostuvo— la única interpretación posible era que cada uno de los proponentes podían elegir entre: (i) diligenciar el presupuesto dispuesto en la parte final del pliego, donde la entidad había previsto unos precios unitarios, con lo cual era necesario acatar las reglas del numeral 5.4.7. de ese documento10, específicamente lo atinente a que los precios unitarios ofertados no podían superar en un 10% los sugeridos por el contratante; o (ii) diligenciar el Anexo 5 publicado en el SECOP, donde no se incluyeron precios unitarios sugeridos, con lo cual los proponentes tenían la libertad de definir sus ofrecimientos económicos, sin tener que cumplir con las reglas fijadas en el referido numeral 5.4.7. del pliego, sino únicamente con lo establecido en el numeral 5.7.11. 2.1.3.2.

Que no obstante lo anterior, “quienes optaron por esta [última] opción, como INCER S.A., sufrieron el rechazo de su propuesta supuestamente por no haber diligenciado el presupuesto publicado en el pliego de condiciones y por haber ofrecido ítems por encima del 10% del valor unitario sugeridos”. Empero, —sostuvo— aun cuando se hubieran decantado por la primera opción, esto es diligenciar el presupuesto dispuesto en la parte final del pliego, también hubiera sufrido el rechazo de su propuesta, “pues simplemente no cumplía con el literal w) del numeral 5.7. del pliego”, que establecía el deber de diligenciar el Anexo 5., que se considera “parte integral del pliego de condiciones, indistintamente de que haya sido publicado en etapa de pre pliegos, toda vez que no ha sido modificado a la fecha, inclusive está publicado en el SECOP y para todos los efectos es totalmente vinculante”.

En tales condiciones, —concluyó— cualquier opción “desembocaba en el fracaso de la licitación, o sea, cualquier propuesta presentada hubiera tenido la misma suerte del rechazo técnico de la misma”. 7 Folios 90-95, cuaderno de pruebas núm. 1. 8 Apartado 2.1.2.4. 9 Apartados 2.1.2.7, 2.1.2.8 y 2.1.2.10. 10 Apartado 2.1.2.1. a). 11 Apartado 2.1.2.1. b). 6 Radicado: 41001-23-33-000-2014-00001-02 (67511) Partes: INCER S.A. contra el departamento del Huila 2.1.3.3.

Que el numeral 5.4.7. del pliego, el cual fue supuestamente incumplido por INCER S.A., “se refería a un formulario 3, el cual no existe en la licitación”. 2.2. El trámite relevante en primera instancia 2.2.1. El Tribunal admitió la demanda12 y notificó el auto admisorio en debida forma13. 2.2.2. El veintitrés (23) de junio de dos mil quince (2015)14, el departamento del Huila contestó la demanda, con oposición a todas las pretensiones en ella formuladas.

Como fundamento de su defensa arguyó: (i) que no es cierto que al momento de la convocatoria existieran dos (2) presupuestos. De la interpretación integral del pliego de condiciones se desprende que la propuesta económica debía ajustarse a los valores del cuadro de presupuesto oficial, el cual se encuentra al final del pliego de condiciones.

De igual forma, advierte que, aunque el anexo 5 es mencionado a lo largo del pliego de condiciones, este no puede considerarse como el presupuesto oficial, dado que no incluye los costos unitarios, los valores parciales ni el valor total de cada ítem. El formulario contenido en el anexo 5 fue incorporado en el pliego de condiciones con el fin de ser diligenciado por los proponentes, tomando como referencia el presupuesto oficial.

(ii) El presupuesto oficial fue publicado en los estudios previos, en el proyecto de pliego de condiciones y en el pliego de condiciones definitivo. En las tres oportunidades, el presupuesto mantuvo coherencia en todos sus componentes, sin que los ítems sufrieran modificaciones durante todo el proceso. (iii) Independientemente de la denominación del formulario, anexo 5 o formulario 3, no cabe confusión, dado que lo relevante es que su contenido debía ser diligenciado conforme a los parámetros establecidos en el presupuesto oficial.

(iv) En la audiencia de aclaración de pliegos, INCER S.A. manifestó no tener observaciones sobre su contenido por lo tanto, si consideraba que el pliego de condiciones era confuso, dicha audiencia habría sido el escenario oportuno para aclarar cualquier duda o imprecisión que los proponentes pudieran haber identificado. (v) El hecho de que INCER S.A. fuera el único proponente habilitado jurídica y financieramente no implica que fuera 'el mejor proponente'.

La propuesta económica es un aspecto fundamental e inalterable, y cualquier modificación en los ítems económicos resultaría perjudicial para las partes del contrato. 2.2.3. El diecisiete (17) de febrero de dos mil dieciséis (2016)15, el Tribunal celebró audiencia inicial, dentro de la cual, entre otras decisiones, resolvió: (i) declarar que no existía irregularidad o causal de nulidad que afecta el proceso;

(ii) declarar que las excepciones propuestas por la demandada no eran previas y, en consecuencia, anticipar que serían estudiadas al momento de resolver el fondo del asunto; (iii) fijar el litigio16; (iv) declarar que no existía ánimo conciliatorio de los extremos procesales; 12 Folio 1580, cuaderno principal. 13 Folio 1581, cuaderno principal. 14 Folios 1596 a 1607, cuaderno principal. 15 Folios 1625- 1627, cuaderno principal y CD adjunto al folio 1629, cuaderno principal. 16 El Tribunal manifestó que el litigio a resolver consiste en determinar si la sociedad INCER S.A. fue excluida indebidamente del proceso licitatorio, cuando en realidad debió habérsele adjudicado el contrato por haber presentado la “mejor propuesta”.

En ese sentido propuso los siguientes problemas jurídicos: “¿son nulas las Resoluciones No. 206 de junio 4 de 2013 y 313 de agosto 8 de 2013 por las cuales el demandado declaró desierta la licitación pública No. SVLPOP005-13 por ser ilegales, inconvenientes y estar “motivada con desviación de poder”?, ¿El pliego de condiciones fue diseñado para no adjudicar la licitación a ningún proponente, por prestar deficiencias en su elaboración y contenido que no daban claridad e indujeron a error a los proponentes? ¿Debió 7 Radicado: 41001-23-33-000-2014-00001-02 (67511) Partes: INCER S.A. contra el departamento del Huila (v) tener como pruebas las documentales aportadas por ambas partes, decretar la recepción del testimonio del señor Rodrigo Coronado Gutiérrez, oficiar al Departamento del Huila para que envíe al proceso las copias de las actas y los audios de la audiencia de aclaración de pliegos y de la audiencia de adjudicación, y oficiar a la parte demandante para que presente copia de los contratos celebrados con Jennifer Liliana Campos Chaux, Natalia Marcela Liévano Gutiérrez y Julián David Trujillo Medina, así como los pagos efectuados con ocasión de dichos contratos;

(vi) fijó el siete (7) de abril de dos mil dieciséis (2016) como la fecha para celebrar la audiencia de pruebas. 2.2.4. El siete (7) de abril de dos mil dieciséis (2016)17, el a quo celebró audiencia de pruebas y, tras prescindir de la audiencia de alegación y juzgamiento, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, para que aquellas alegaran de conclusión y este rindiera concepto de fondo. 2.2.5.

Dentro del término de traslado, INCER S.A.18 y El Departamento del Huila19 alegaron de conclusión, con reiteración de lo argumentado en oportunidades precedentes y que sirvió de fundamento a la causa y a la contradicción. Por su parte, el Ministerio Público guardo silencio. 2.3. La sentencia recurrida 2.3.1. El seis (6) de julio de dos mil veintiuno (2021)20, el Tribunal Administrativo de Huila dictó sentencia de primera instancia, con desestimación de las pretensiones formuladas en la demanda, y como fundamento de su decisión manifestó que: 2.3.1.1.

El proceso licitatorio se adelantó conforme al ordenamiento jurídico en cuanto se realizó cumpliendo el trámite previsto en la ley. 2.3.1.2. Las fases del proceso se llevaron a cabo garantizando el debido proceso y el derecho de defensa y contradicción. Se permitió la presentación de observaciones en los diferentes momentos del proceso, estas se recibieron y resolvieron oportunamente.

Se realizaron las audiencias correspondientes, se expidieron los actos administrativos pertinentes y se resolvieron los recursos interpuestos. 2.3.1.3. Desestimó la aducida existencia de dos presupuestos, ya que, en el proceso licitatorio, desde los estudios previos hasta la expedición y publicación del pliego de condiciones definitivo, hubo un solo presupuesto oficial de obra.

Este presupuesto incluye el objeto, el cuadro resumen de actividades, las cantidades de obra, las unidades, la descripción de los ítems y el valor total de las obras. adjudicarse dicha licitación a la actora por haber presentado la mejor oferta? ¿Hay lugar a ordenar a favor de la demandante el reconocimiento y pago de los perjuicios que reclama por la no adjudicación?” 17 Folios 1655- 1656, cuaderno principal y CD adjunto al folio 1659, cuaderno principal. 18 Folios 1661- 1672, cuaderno principal. 19 Folios 1673- 1678, cuaderno principal. 20 Expediente digital – visible en el número 16 del índice del perfil del expediente en SAMAI.

Código de verificación de la actuación 0647DE188B9F0720 371813BEC30A0428 7F6454B1E271BB37 11D4388CC6F17BC8. 8 Radicado: 41001-23-33-000-2014-00001-02 (67511) Partes: INCER S.A. contra el departamento del Huila 2.3.1.4. Al describir el contenido del anexo 5, anotó que corresponde a un archivo en formato Excel, en el cual se relacionan los ítems a ejecutar con las casillas respectivas para los precios unitarios.

El propósito con su inclusión era que cada proponente diligenciara estas casillas y anexara el archivo como parte de su propuesta. 2.3.1.5. Aunque el numeral 5.4.7 del pliego de condiciones indicaba que el proponente debía cotizar los ítems establecidos en el 'formulario No. 3', la ausencia de dicho formulario y la presencia del anexo 5, que solicitaba la misma información, sugiere que se trató de un error de digitación que no genera confusión. De hecho, este tema no fue objeto de aclaración por parte de los proponentes, lo que confirma que el anexo 5 debía ser utilizado en lugar del formulario No. 3. 2.3.1.6.

La parte actora tuvo la oportunidad de presentar observaciones o inquietudes respecto al anexo 5; sin embargo, no lo hizo, ya que sus observaciones se centraron en otros aspectos. El hecho de que haya presentado su propuesta económica utilizando el cuadro de Excel que contiene el anexo 5 indica que, al momento de elaborar su propuesta, tenía la plena convicción de que dicho formato era el que debía presentar, aun cuando el numeral 5.4.7 se haya hecho referencia al 'formulario No. 3. 2.3.1.7.

Aunque el presupuesto menciona la ejecución de 14 obras y el anexo solo la de 13, esta inconsistencia no es suficiente para considerar que el pliego carece de claridad, especialmente dado que no fue el motivo determinante para el rechazo de la propuesta. El motivo principal del rechazo fue que la propuesta excedió en más del 10% el precio previsto en el presupuesto oficial.

Diferente sería que la no inclusión de dicha obra hubiera sido el motivo de rechazo. 2.3.1.8. No encontró acreditados los presupuestos de la aludida desviación de poder, puesto que no se logró acreditar que los actos administrativos expedidos por la demandada hayan servido para esconder una finalidad diferente a la señalada en las normas que fueron fundamentados. 2.4.

El recurso de apelación 2.4.1. El veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021)21, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia expuesta en precedencia, para que sea revocada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Como argumentos de alzada arguyó: 2.4.1.1. “Indebida valoración probatoria” consistente en que el a quo, tras realizar la valoración probatoria, aceptó la existencia de dos presupuestos oficiales de obra, los cuales diferían en su alcance técnico.

En uno se especificaban 13 obras a ejecutar, mientras que en el otro se indicaban 14. Por lo que difiere de la conclusión del a quo que plantea que era deber del oferente “adecuar” el anexo 5, en aquellos ítems que fueran distintos a los del presupuesto oficial. Resaltó que la mayor carga de claridad recae en la entidad licitante, al ser quien elaboró el pliego de condiciones 21 Expediente digital – visible en el número 16 del índice del perfil del expediente en SAMAI.

Código de verificación de la actuación 199F42E0135F2B89 970E44EBF33ECEBD 8728F31206CFC02D 8F7C87C3CA1EBDCA. 9 Radicado: 41001-23-33-000-2014-00001-02 (67511) Partes: INCER S.A. contra el departamento del Huila 2.4.1.2. Que el literal w del numeral 5.7 establecía que “las descripciones, las cantidades, la unidad de medida y la cantidad establecidas en el anexo 5 no podrán ser modificadas; de lo contrario, la propuesta será RECHAZADA”.

En ese contexto, insiste en que no es aceptable que se les exija 'adecuar' el contenido del anexo 5 al del presupuesto oficial, cuando el mismo pliego indicaba que dicha acción sería causal de rechazo. 2.4.1.3. Reafirman la configuración de la desviación de poder, ya que aseguran haber superado el 10% del valor previsto en el presupuesto oficial “2” debido a que diligenciaron las cantidades de obra que presentaba el anexo 5. 2.4.1.4.

Alega la “ineficacia del testimonio que sirvió de sustento para la sentencia”, refiriéndose al rendido por el señor Rodrigo Coronado Gutiérrez, ya que consideran que la ratio decidendi de la sentencia de primera instancia se basó en su testimonio, y que, de acuerdo con el Código General del Proceso, en controversias sobre contratos el juez debe basarse en las pruebas documentales.

Sin embargo, a pesar de contar con suficiente material probatorio, el juez decidió dar prelación al testimonio mencionado. 2.4.1.5. En ese mismo sentido, advierte la “falta de imparcialidad y credibilidad del testimonio que sirvió de sustento para la sentencia”, puesto que, el señor Coronado Gutiérrez fue el responsable técnico del proyecto desde su creación, es decir, “quien ideó y ejecutó la estrategia malintencionada para declarar desierta la licitación consignando cláusulas confusas en los pliegos”. 2.4.1.6.

Aduce que el a quo desconoció el precedente judicial, y argumentó dicho cargo en los siguientes puntos: i) la declaración de desierta de la licitación es una medida excepcional. Si el proceso se frustra por causas imputables a la administración no podrá declararse desierta la licitación; ii) indujo a error de los oferentes, toda vez que publicó un presupuesto de obra distinto al que debía ejecutarse; iii) el pliego de condiciones debía ser claro; no obstante, no establece las reglas específicas para la participación en el proceso licitatorio. 2.4.1.7.

El juez de primera instancia resaltó que INCER S.A. asistió a la audiencia de aclaración del pliego de condiciones sin haber planteado dudas sobre el diligenciamiento del anexo 5 ni respecto a la supuesta existencia de dos presupuestos. A esto contestó que, si bien, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, los oferentes tienen la responsabilidad de participar en la construcción de los pliegos de condiciones, motivo por el cual se lleva a cabo la audiencia de aclaración, dicha “responsabilidad no es absoluta”. 2.4.1.8.

Enfatiza que INCER S.A. era la única empresa que podía ser adjudicataria de esta licitación, pues los otros oferentes fueron inhabilitados jurídica, financiera y técnicamente, que, por tanto, INCER S.A. “era la única empresa que podía ser calificada técnicamente, y que, de haberse hecho bien, con legalidad y justicia, habría resultado adjudicataria del proceso de licitación” demandado. 2.5.

El trámite procesal relevante en segunda instancia 10 Radicado: 41001-23-33-000-2014-00001-02 (67511) Partes: INCER S.A. contra el departamento del Huila 2.5.1. Esta Corporación admitió el recurso de apelación el catorce (14) de enero de dos mil veintidós (2022)22. 2.5.2. En virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 202123, y considerando que en el presente expediente no se realizaron solicitudes probatorias para resolver el recurso de alzada, no se dio lugar a otorgar traslado para alegar de conclusión. III.

PROBLEMA JURÍDICO La jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación ha establecido24, que en el evento en el cual la parte accionante pretenda obtener tanto la declaración de nulidad del acto que declaró desierta la licitación como la indemnización de los perjuicios causados por haber sido privado del derecho a ser adjudicatario del proceso de selección, le corresponde, si quiere salir avante en sus pretensiones de condena, cumplir una doble carga procesal (i) demostrar los cargos de ilegalidad formulados en contra del acto administrativo acusado, y (ii) probar que su propuesta se ajustaba en todo a los requisitos establecidos en los términos de referencia y, así mismo, que el ofrecimiento era el mejor para los intereses de la entidad pública.

Aclarado lo anterior, y teniendo en cuenta los argumentos presentados por la recurrente a lo largo de este proceso contencioso, la Sala se plantea el siguiente problema jurídico: 1. ¿Debe declararse nulo el acto administrativo que declaró desierta la licitación pública SVPOP005-13 por haber sido proferido con desviación de poder, dado que la entidad licitante cargó dos documentos relativos al presupuesto oficial, lo que indujo a error a los proponentes respecto al formulario que debían completar para presentar su propuesta económica, y como consecuencia, INCER S.A. presentó su oferta con ítems que, sumados, superaban el 10% del valor total previsto en el presupuesto oficial y con cantidades de obra incorrectas? Si la respuesta a este problema jurídico se revela afirmativa, se abordará el estudio del siguiente asunto: 1.

¿El departamento del Huila debió seleccionar a INCER S.A. como adjudicatario del contrato SVPOP005-13, por haber presentado la única propuesta que cumplió con todos los requisitos habilitantes exigidos en el pliego de condiciones? 22 Expediente digital – visible en el número 4 del índice del perfil del expediente en SAMAI. Código de verificación de la actuación 1754971F0B94A75F CF595F91A727B0B6 40B6B444F372275B 7F1430E3F7B136BA. 23 Numeral 5, artículo 67, Ley 2080 de 2021.

“Si fuere necesario decretar pruebas, una vez practicadas, el superior autorizará la presentación de alegatos por escrito, para lo cual concederá un término de diez (10) días. En caso contrario, no habrá lugar a dar traslado para alegar. El secretario pasará el expediente al despacho para dictar sentencia dentro de los diez (10) días siguientes de concluido el término para alegar o de ejecutoria del auto que admite el recurso” 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de septiembre de 1994, exp. 8071; sentencia del 11 de marzo de 2004, exp. 13355; sentencia del 26 de abril de 2006, exp. 16041; sentencia del 4 de junio de 2008, exp. 17738; sentencia del 29 de enero de 2009, exp. 13206; sentencia del 11 de agosto de 2010, exp. 19056. 11 Radicado: 41001-23-33-000-2014-00001-02 (67511) Partes: INCER S.A. contra el departamento del Huila IV.

CONSIDERACIONES Validada la competencia que le asiste para conocer del recurso de apelación, según lo establecido en los artículos 15025 y 152.526-27 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), y al ejercicio oportuno que del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho realizó la parte demandante, de conformidad con lo dispuesto en el literal c, numeral 2 del artículo 164 del CPACA28, la Subsección resolverá los problemas jurídicos, que surgen a partir de los cargos de alzada formulados por la parte demandante29, en atención a lo prescrito por los artículos 32030 y 32831 del Código General del Proceso (“CGP”), en línea con la jurisprudencia constitucional32 y administrativa unificada33: 4.1.

Consideraciones relativas al primer problema jurídico – el acto administrativo que declaró desierta la licitación fue proferido con desviación de poder La parte demandante pretende, en el caso sub lite, que se anule la resolución No. 209 de cuatro (4) de junio de dos mil trece (2013), ya que, en su concepto, esta fue expedida con desviación de poder.

La jurisprudencia de esta Corporación ha definido la desviación de poder como aquel “vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse”34. 25 CPACA.

“Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos”. 26 CPACA. “Artículo 152. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 5. De los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado […], cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. 27 En el presente asunto, el accionante presentó la demanda en el 2016, época para la cual el salario mínimo legal mensual ascendía a $689.454, por lo tanto, los 500 salarios mínimos equivalían a $344.727.000, lo que supone que el quantum pretendido en el libelo introductorio, calculado en $1.406.726.453, excede el monto legalmente exigido. 28 CPACA.

“Artículo 164, La demanda deberá ser presentada: […]. 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […]c) Cuando se pretenda la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato, el término será de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso. […] 29 Apartado 2.4 y subsiguientes. 30 CGP.

“Artículo 320. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. // Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo”. 31 CGP.

“Artículo 328. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. // Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […]”. 32 Corte Constitucional, sentencia SU-327 de 1995, criterio reiterado en la sentencia C-583 de 1997. 33 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación de 6 de abril de 2018, exp. 46005. 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 29 de noviembre de 2009, expediente: 1385-2009.

En igual sentido, Sección Segunda, sentencia del 12 de febrero de 2009, exp. 3009-2004; Sección Tercera, sentencia de 17 de septiembre de 2021, exp. 50636. 12 Radicado: 41001-23-33-000-2014-00001-02 (67511) Partes: INCER S.A. contra el departamento del Huila Igualmente ha precisado que para la comprobación de la desviación de poder se “impone un análisis que trasciende la órbita de lo objetivo y formal del acto censurado, para trasladarse a la esfera estrictamente subjetiva de las personas que llevan la representación de la Administración, lo que a su turno implica la demostración del iter desviatorio para quien la alega como causal de anulación, en el sentido de que debe aparecer acreditado fehacientemente que la autoridad nominadora actuó con fines personales, a favor de terceros o influenciado por una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos, que el ordenamiento legal le obliga observar”35.

(Subrayado propio) En suma, la desviación de poder se configura cuando en ejercicio de la función administrativa se expide un acto de naturaleza administrativa que, si bien puede estar conforme a las facultades y competencias de las que es titular y a los requisitos exigidos por la ley, tiene como finalidad satisfacer intereses particulares o distintos a los del buen servicio36.

En ese contexto, la sociedad demandante adujo que, contrario a lo expresado por el ente licitador como fundamento del acto impugnado, el pliego de condiciones sí contenía dos (2) presupuestos oficiales, el primero denominado “Presupuesto Oficial”, que contenía las actividades, cantidades de obra y materiales necesarios para ejecutar el objeto contractual, de igual manera, los precios unitarios y precios globales sugeridos por el ente contratante, y el segundo denominado “Anexo 5.

Propuesta Económica”, que era un archivo de Excel que contenía todas las actividades y cantidades de obra que debían ejecutarse. Cuestionó el razonamiento del a quo, que concluyó que, a pesar de que el pliego de condiciones exigía a los proponentes cotizar los ítems del 'Formulario No. 3', la ausencia de dicho formulario y la presencia del Anexo 5, que solicitaba la misma información, representaba un simple error de digitación que no generaba confusión. Esto, bajo la premisa de que recaía sobre la entidad licitante la responsabilidad de garantizar la claridad en la elaboración del pliego de condiciones.

Con base en este argumento resaltó que el literal w del numeral 5.4.7. del pliego de condiciones, estableció que, “la descripción, las cantidades, la unidad de medida y la cantidad establecida en el anexo 5 no podrán ser modificadas; de lo contrario la propuesta será RECHAZADA”, y que, si hubiera "adecuado" el anexo 5 al contenido del presupuesto oficial, habría incurrido en una modificación que habría llevado, también, al rechazo de su propuesta.

Vistas así las cosas, para avanzar en el estudio de la configuración de la aducida desviación de poder, la Sala ha de determinar, con base en la prueba que da cuenta del desarrollo del proceso de contratación concernido, si, en función del contenido de los documentos que lo conforman, pero también en atención al iter que tuvo ese proceso, se puede afirmar que el departamento del Huila incluyó dos (2) presupuestos oficiales en el pliego de condiciones, y si en tal caso lo hizo con el propósito de inducir a error a los oferentes, apartándose del deber de consignar en dicho pliego reglas y 35 Ibídem. 36 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2021, exp. 45625. 13 Radicado: 41001-23-33-000-2014-00001-02 (67511) Partes: INCER S.A. contra el departamento del Huila procedimientos claros y justos que permitieran la mejor selección del contratista, conforme a las necesidades públicas y al interés general37.

El contenido mínimo de los pliegos de condiciones está descrito en el numeral 5 del artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 – que derogó el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, contenido que constituye la base sobre la cual deben estructurarse para garantizar el principio transparencia. Entre esos parámetros se incluyen: (i) las reglas de selección objetivas, justas, claras y ciertas que permitan elaborar la oferta o propuesta de acuerdo con las necesidad de la entidad administrativa, (ii) las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato;

(iii) la determinación de reglas exentas de error, o que no dependan únicamente de la voluntad de la entidad pública. Está prohibido que los pliegos de condiciones establezcan reglas que induzcan a error a los proponentes. Desde esta perspectiva, el pliego de condiciones es la norma que rige tanto el procedimiento administrativo de selección del contratista como el contrato a suscribir.

Se trata de un conjunto de disposiciones y cláusulas elaboradas de manera unilateral por la administración, las cuales tienen carácter vinculante tanto para la entidad como para los proponentes. Su propósito es regular las fases del proceso de selección y el contrato que se ofrece a los interesados, quienes tienen la expectativa legítima de que este les sea adjudicado para colaborar en la consecución de un fin público.

Todo el procedimiento debe llevarse a cabo con plenas garantías y en condiciones de igualdad para los oferentes38, sin tener en consideración factores de afecto o interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva39. Aclarado lo anterior, la Sala adoptará la siguiente metodología para resolver el problema jurídico: (i) expondrá los medios de prueba incorporados al expediente con el fin de esclarecer cómo se desarrolló el proceso de licitación pública SVPOP005-13, desde la publicación del aviso de convocatoria hasta el acto que la declaró desierta (ii) definirá si la entidad licitante cargó dos documentos relativos al presupuesto oficial con el propósito de inducir a error a los proponentes, y (iii) establecerá si se encuentran acreditados los elementos constitutivos de la desviación de poder, es decir, si se probó la existencia de un "fin torcido o espurio" perseguido por la autoridad al adoptar la decisión cuestionada, distinto al previsto por la ley para el caso concreto40. 4.1.1.

Proceso de licitación pública SVPOP005-13 1. En el marco del Sistema de Gestión Integrado del departamento del Huila fue elaborado un informe de estudio previo, el once (11) de marzo de dos mil trece (2013), para desarrollar un programa de electrificación rural en varios municipios del departamento del Huila41.En el acápite correspondiente al valor de la propuesta se 37 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de julio de 2013, exp. 25642. 38 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de mayo de 1999, exp. 12344. 39 Artículo 5 de la Ley 1559 de 2007 -que derogó el artículo 29 de la Ley 80 de 1993- prescribe, “es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”. 40 Corte Constitucional sentencia C-456 de 1998. 41 Folios 383- 400, cuaderno principal No. 2 del Tribunal, y folios 401- 420, cuaderno principal No. 3 del Tribunal. 14 Radicado: 41001-23-33-000-2014-00001-02 (67511) Partes: INCER S.A. contra el departamento del Huila puede observar lo que se denominó “cuadro resumen de actividades y cantidades de obra”, cuya información guarda identidad con la que contiene el presupuesto oficial de la obra, el cual, describía las actividades a realizar, las unidades y cantidades de obra, los valores unitarios, el valor parcial y el valor total de cada ítem para cada uno de los siguientes municipios: (i) vereda La Manga y Callejo del Sur en el municipio de Aipe, (ii) vereda Primavera en el municipio Algeciras, (iii) vereda Bejucal en el municipio Campoalegre, (iv) vereda El Carmen en el municipio Guadalupe, (v) vereda Bajo Corozal en el municipio Gigante, (vi) vereda El Carmelo en el municipio Acevedo, (vii) vereda Potrerillos en el municipio de Elías, (viii) vereda Agrado en el municipio Isnos, (ix) vereda Montañitas en el municipio Timana, (x) vereda Guayabito en el municipio Salado Blanco, (xi) vereda Agua Bendita en el municipio San Agustín, (xii) vereda Bajo y Alto Carmen en el municipio de La Argentina, (xiii) vereda Quebradon y San Francisco en el municipio Iquira, (xiv) vereda La María en el municipio la Plata (el orden en que fueron enunciados los municipios es el mismo que presenta el presupuesto oficial). 2.

El departamento del Huila informó, el once (11) de marzo de dos mil trece (2013)42, sobre la apertura de la licitación pública SVLPOP005 de 2013, cuyo objeto era el desarrollo de programas de electrificación rural en las zonas norte (Aipe, Algeciras y Campoalegre), centro (Guadalupe y Gigante), sur (Acevedo, Elías, Isnos, Timaná, Saladoblanco y San Agustín), y occidente (La Argentina, Íquira y La Plata) del departamento del Huila. 3.

El departamento del Huila publicó el proyecto de pliego de condiciones de la licitación pública SVLPOP00513, el once (11) de marzo de dos mil trece (2013)43. Como parte del pliego de condiciones, se incluyó lo que se denominó “presupuesto oficial”, que describe, de manera idéntica, la información presentada bajo la denominación de “valor de la propuesta” en el informe de estudio previo publicado por el Departamento del Huila el mismo día44. 4.

Pues bien, revisados los registros del proceso de licitación pública SVPOP005-13 en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP, se observa, que el once (11) de marzo de dos mil trece (2013), se cargó como “documento adicional” el “anexo 5 – propuesta económica”45. Se trataba de un cuadro de Excel que describía las actividades por realizar, las unidades y las cantidades de obra, sin dato o información alguna en lo atinente a los valores de los costos unitarios, el valor parcial y el valor total de cada ítem, cuyos espacios quedaron en blanco.

La mencionada información se presentó para los siguientes municipios: (i) vereda Bejucal en el municipio Campoalegre, (ii) vereda Potrerillo en el municipio de Elías, (iii) vereda Agrado en el municipio Isnos, (iv) vereda El Carmen en el municipio Guadalupe, (v) vereda El Carmelo en el municipio Acevedo, (vi) vereda Montañitas en el municipio Timana, (vii) vereda Guayabito en el municipio Salado Blanco, (viii) vereda Bajo 42 Folio 382, cuaderno principal No. 2 del Tribunal. 43 Folios 420- 475, cuaderno principal No. 3 del Tribunal. 44 Ver nota el pie núm. 41 de este proveído. 45 https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=13-1-88989 – página del Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP, consultada el 19 de septiembre de 2024. 15 Radicado: 41001-23-33-000-2014-00001-02 (67511) Partes: INCER S.A. contra el departamento del Huila Corozal en el municipio Gigante, (ix) vereda La Manga y Callejón Sur en el municipio Aipe, (x) vereda Bajo y Alto Carmen en el municipio La Argentina, (xi) vereda Quebradon y San Francisco en el municipio de Iquira, (xii) vereda Agua Bendita en el municipio San Agustín, (xiii) vereda La María en el municipio La Plata, (xiv) vereda Primavera en el municipio Algeciras (el orden en que fueron enunciados los municipios es el mismo que presenta el anexo 5).

Igualmente, ha podido establecer por comparación que la información presente en el anexo 5, en lo referente a las actividades por realizar es la misma que la del presupuesto oficial, aunque en uno y otro documento los municipios se enuncian en un orden diferente. 5. En desarrollo de la “etapa de proyecto de condiciones”, el departamento del Huila presentó, el nueve (9) de abril de dos mil trece (2013)46 respuesta a las observaciones presentadas en relación con el proyecto de pliego que regiría la licitación pública SVLPOP005 de 2013.

Tras revisar el documento, la Sala advierte que ni la sociedad demandante, ni su representante legal presentaron observaciones. 6. El departamento del Huila mediante resolución No. 135 del nueve (9) de abril de dos mil trece (2013), resolvió ordenar la apertura del proceso de licitación pública SVLPOP005-1347, y publicó el pliego de condiciones definitivo48.

El pliego de condiciones definitivo en su cláusula 5.4.7. reiteró -en iguales términos que en el primer proyecto del pliego- que, “la propuesta económica está conformada por el Formulario No _, el cual debe estar debidamente diligenciado, de conformidad con el Formulario No. _, en lo correspondiente a precios (presupuesto oficial). Cualquier inconsistencia o discrepancia entre la propuesta económica presentada por el proponente (Formulario No. 3) y el presupuesto oficial (Formulario No.1), será RECHAZADA”.

Luego, el numeral 8 literal c de la misma cláusula estableció que, “se eliminarán las propuestas que presenten uno o varios ítems cuyo precio unitario esté por encima del 10% del precio unitario previsto en el presupuesto oficial” Y, el numeral 9 señala que, “las propuestas habilitadas corresponden a aquellas propuestas que cumplieron con todos los requisitos establecidos en el pliego de condiciones, incluyendo aquellas propuestas a las que se le solicitaron documentos subsanables, de acuerdo a lo establecido en el pliego de condiciones”.

(Subrayado propio) En ese mismo sentido la cláusula 6 del pliego de condiciones, sobre el “análisis de precios unitarios” determinó que, “los precios unitarios resultantes de los análisis no podrán ser diferentes a los consignados en el presupuesto, toda vez que estos últimos fueron utilizados para la evaluación de las propuestas; si se presentare alguna discrepancia, el contratista deberá ajustar el precio unitario obtenido en el análisis consignado en el formulario pertinente”. 46 Folios 308- 314, cuaderno principal No. 2 del Tribunal. 47 Folio 289- 290, cuaderno principal No. 2 del Tribunal. 48 Folio 322- 376, cuaderno principal No. 2 del Tribunal. 16 Radicado: 41001-23-33-000-2014-00001-02 (67511) Partes: INCER S.A. contra el departamento del Huila Ahora bien, la cláusula 5.7 del pliego de condiciones, relativa al derecho del departamento de aceptar o rechazar cualquiera o todas las propuestas, señaló que las propuestas serán rechazadas cuando, “n) el valor total de la propuesta supere el valor del presupuesto oficial; u) el proponente deberá consignar y ofrecer cada uno de los precios unitarios.

El valor de cada uno de los precios unitarios no podrá ser superior al establecido en el anexo correspondiente, de los contrario la propuesta será RECHAZADA; w) la descripción, las cantidades, la unidad de medidas y la cantidad establecidas en el anexo 5 no podrán ser modificados; de lo contrario la propuesta será RECHAZADA.” Con base en estas premisas, la cláusula 5.9 del pliego de condiciones establece que el departamento podrá declarar desierta la licitación cuando “ninguna de las propuestas presentadas se ajuste al pliego de condiciones”.

Finalmente, como parte del pliego de condiciones, se incluyó el texto que se denominó “presupuesto oficial”, que describe, de manera idéntica, la información presentada bajo la denominación de “valor de la propuesta” en el informe de estudio previo publicado por el Departamento del Huila, así como la información presentada en el proyecto de pliego de condiciones, también referida al presupuesto oficial. 7.

El once (11) de abril de dos mil trece (2013) se llevó a cabo la audiencia de aclaración del pliego de condiciones y revisión de la asignación de riesgos. INCER S.A., representada en dicha audiencia por el señor Diego Alejandro Montenegro, manifestó no tener ninguna observación frente al pliego de condiciones49. No obstante, después de terminada esta diligencia, al día siguiente, el doce (12) de abril de dos mil trece (2013), el representante legal de INCER S.A., presentó una solicitud de aclaración con la que buscaba esclarecer los términos de la estabilidad del proyecto, ya que denotaba que en una parte del pliego se exigía “estabilidad de la obra al 20% del valor del contrato con una vigencia de 5 años a partir de la entrega de CADA UNO DE LOS TRAMOS”, y en otra parte se establecía “estabilidad del 20% del valor total del contrato, con vigencia a partir del recibo a satisfacción de la obra por parte de la entidad asegurada, y no será inferior a 5 años”50.

(sic) La aclaración de INCER S.A. fue resuelta y, en consecuencia, el departamento del Huila expidió la adenda No. 1, el doce (12) de abril de dos mil trece (2013)51. 8. El dieciocho (18) de abril de dos mil trece (2013) se celebró la audiencia pública de apertura de propuestas, dejando constancia de que se recibieron las propuestas de: (i) Ingenierías y servicios INCER S.A., (ii) Consorcio Serviling, (iii) Consorcio Electrificación Rural Huila 201352. 49 Folios 288-291, cuaderno principal No. 2 del Tribunal. 50 Folio 293, cuaderno principal No. 2 del Tribunal. 51 Folio 291-292, cuaderno principal No. 2 del Tribunal. 52 Folios 277- 279, cuaderno principal No. 2 del Tribunal. 17 Radicado: 41001-23-33-000-2014-00001-02 (67511) Partes: INCER S.A. contra el departamento del Huila 9.

El departamento del Huila presentó el informe de evaluación de las propuestas el dieciséis (16) de mayo de dos mil trece (2013)53. Su consolidado fue: Evaluación jurídica Evaluación financiera Evaluación técnica Resultado Proponente Habilitado No habilitado Habilitado No habilitado Habilitado No habilitado INCER S.A. X X X No habilitado Consorcio Serviling X X X No habilitado Consorcio Electrificación Rural 2013 X X X No habilitado Resultados de INCER S.A. propuesta técnica: 5.4.7.

Valor de la propuesta Obra o servicio Ítem Resultado de la evaluación Construcción redes eléctricas vereda Bejucal Alto sector finca El Eden, municipio de Campoalegre 1.2. Valor total del ítem superior al 10% fijado con el presupuesto oficial Ampliación de líneas y redes eléctricas veredas Potrerillo, Las Delicias, municipio de Elias 1.3., 1.36D, 1.48, 2.20 Valor total del ítem superior al 10% fijado con el presupuesto oficial Ampliación líneas y redes eléctricas vereda El Agrado, municipio Isnos Cambio el valor de las cantidades en todos los ítems Ampliación de líneas y redes eléctricas vereda El Carmen, municipio de Guadalupe 1.10, 1.35, 2.20 Valor total del ítem superior al 10% fijado con el presupuesto oficial Ampliación de líneas y redes eléctricas vereda El Carmelo, municipio de Acevedo 1.3, 1.8, 1.36, 2.2, 3.3 Valor total del ítem superior al 10% fijado con el presupuesto oficial Ampliación de líneas y redes eléctricas vereda Montañitas, municipio de Timana 1.3, 2.2, 2.8 Valor total del ítem superior al 10% fijado con el presupuesto oficial Terminación de redes eléctricas veredas Quebradon y San Francisco, municipio de Iquira 4.1 No está presupuestado y lo incluyó Ampliación red eléctrica a veintiún familias de la vereda primavera, municipio de Algeciras 1.4, 1.5, 2.4, 2.25 Valor total del ítem superior al 10% fijado con el presupuesto oficial 10.

El treinta (30) de mayo de dos mil trece (2013)54, el departamento del Huila celebró la audiencia de adjudicación, y en el transcurso de esta, la apoderada de INCER S.A. manifestó lo siguiente: (i) enfatizó que el pliego de condiciones reconoce el anexo 5 como parte integrante del mismo, y que su no diligenciamiento es causal de rechazo;

(ii) aseguró que con la evaluación técnica, la entidad licitante está aceptando la discrepancia existente entre el anexo 5 y el presupuesto oficial. Así mismo, afirmó que no es claro cuál es el presupuesto y que, en consecuencia, diligenciaron el anexo 5, el cual no presentaba topes, por lo que no es admisible concluir que superaron el 10% establecido por el presupuesto oficial, especialmente cuando se cargaron dos documentos relativos al presupuesto;

(iii) adujo que se desconoció el precedente 53 Folios 218- 235, cuaderno principal No. 2 del Tribunal. 54 Folios 14-17, cuaderno de pruebas No. 1. 18 Radicado: 41001-23-33-000-2014-00001-02 (67511) Partes: INCER S.A. contra el departamento del Huila judicial que establece que, cuando el pliego de condiciones contiene 'pasajes oscuros, confusos o incompletos', estos deben ser interpretados en contra de la entidad licitante.

El departamento del Huila desestimó los argumentos de INCER S.A., alegando que la proponente modificó varios de los ítems contenidos en las obras y/o servicios a desarrollar, y por lo tanto, no puede trasladar la responsabilidad a la administración por su error al elaborar la propuesta. Finalmente, declaró desierto el proceso licitatorio por no encontrarse ningún proponente habilitado. 11.

El departamento del Huila declaró desierto el proceso de licitación pública SVLPOP005-13, mediante la resolución No. 209 del cuatro (4) de junio de dos mil trece (2013)55. 12. INCER S.A. presentó recurso de reposición contra la resolución No. 209 de 2013, el cinco (5) de julio de dos mil trece (2013)56. 13. El departamento del Huila, mediante la Resolución No. 313 del ocho (8) de agosto de dos mil trece (2013), resolvió no reponer la Resolución No. 209 de 2013, por la cual se declaró desierto el proceso de licitación pública SVLPOP005-1357. 4.2.

¿Cargó la entidad licitante dos documentos relativos al presupuesto oficial, de modo que indujo con ese proceder, en error a los proponentes? Como se pudo advertir en el acápite precedente, la cláusula 5.4.7. del valor de la propuesta en el pliego de condiciones estableció que, “la propuesta económica está conformada por el Formulario [no se indicó el número], el cual debe estar debidamente diligenciado, de conformidad con el Formulario [tampoco se indicó su número], en lo correspondiente a precios (Presupuesto Oficial).

Cualquier inconsistencia o discrepancia entre la oferta económica presentada por el proponente (Formulario 3) y el presupuesto oficial (Formulario 1), será rechazada. Revisados los documentos del proceso licitatorio allegados al expediente y los cargados en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP), la Sala observa que los referidos formularios 1 y 3, no existían como parte del proceso licitatorio.

En línea con esto, la Sala entiende sin dificultad, que la expresa nomenclatura con referencia a los números 1 y 3 que allí se hizo, no impedía comprender, a los ofertantes, que debían diligenciar un documento anexo al pliego de condiciones para la presentación de la propuesta económica, la cual, en todo caso, debía ajustarse a los precios del presupuesto oficial.

En relación con el presupuesto oficial, se observa que tanto el informe de estudio previo, como los documentos correspondientes al proyecto de pliego de condiciones y el pliego de condiciones definitivo, incorporaron dicho presupuesto de manera explícita e idéntica. Este documento incluía 14 subproyectos a desarrollar en 14 55 Folios 1-4, cuaderno de pruebas No. 1. 56 Folios 66-89, cuaderno de pruebas No. 1. 57 Folios 90- 94, cuaderno de pruebas No. 1. 19 Radicado: 41001-23-33-000-2014-00001-02 (67511) Partes: INCER S.A. contra el departamento del Huila municipios del departamento del Huila.

Para cada municipio, se presentó un cuadro que identificaba: (i) la actividad a desarrollar, (ii) la unidad, (iii) la cantidad, (iv) el costo de los materiales, (v) el costo de la mano de obra, (vi) el costo de herramientas y equipos, (vii) el costo de transporte, (viii) el valor parcial, y (ix) el valor total del ítem. Los subproyectos referidos fueron los siguientes: (i) vereda La Manga y Callejo del Sur en el municipio de Aipe, (ii) vereda Primavera en el municipio Algeciras, (iii) vereda Bejucal en el municipio Campoalegre, (iv) vereda El Carmen en el municipio Guadalupe, (v) vereda Bajo Corozal en el municipio Gigante, (vi) vereda El Carmelo en el municipio Acevedo, (vii) vereda Potrerillos en el municipio de Elías, (viii) vereda Agrado en el municipio Isnos, (ix) vereda Montañitas en el municipio Timana, (x) vereda Guayabito en el municipio Salado Blanco, (xi) vereda Agua Bendita en el municipio San Agustín, (xii) vereda Bajo y Alto Carmen en el municipio de La Argentina, (xiii) vereda Quebradon y San Francisco en el municipio Iquira, (xiv) vereda La María en el municipio la Plata (el orden en que fueron enunciados los municipios es el mismo que presenta el presupuesto oficial).

Este presupuesto fue incluido, tanto en el proyecto de pliego de condiciones, como en el pliego de condiciones definitivo, los cuales fueron cargados en el sistema como un único archivo que contenía lo siguiente: Índice del proyecto del pliego de condiciones Documento Folios Pliego de condiciones: cláusulas y procedimientos para participar del proceso de licitación pública 1 a 64 Anexo 1: modelo carta de presentación 65 Anexo 1A: modelo cata de conformación del consorcio 66 Anexo 1B: modelo carta de conformación de unión temporal 67 Anexo 3.1: declaración juramentada de pagos de seguridad social y aportes parafiscales 68 Anexo 3.2: certificación de cumplimiento del artículo 50 de la Ley 789 de 2002 69 Anexo 3A: residual de contratación 70 Anexo 3B: residual de contratación 73 Anexo 5: archivo en Excel propuesta económica- (enunciativo está cargado en documento aparte) 74 Anexo 7 75 Anexo 8 76 Anexo 9 77 Presupuesto oficial 78 a 108 Carta de intención del personal perteneciente al equipo de trabajo 109 Índice del pliego de condiciones definitivo Documento Folios Pliego de condiciones: cláusulas y procedimientos para participar del proceso de licitación pública 1 a 66 20 Radicado: 41001-23-33-000-2014-00001-02 (67511) Partes: INCER S.A. contra el departamento del Huila Página en blanco 67 Anexo 1: modelo carta de presentación 68 Anexo 1A: modelo carta de conformación del consorcio 69 Anexo 1B: modelo carta de conformación de unión temporal 70 Anexo 3.1: declaración juramentada de pagos de seguridad social y aportes parafiscales 71 Anexo 3.2: certificación de cumplimiento del artículo 50 de la Ley 789 de 2002 72 Anexo 3A: residual de contratación 73 Anexo 3B: residual de contratación 74 Anexo 5: archivo en Excel propuesta económica- (enunciativo está cargado en documento aparte) 75 Anexo 7 76 Anexo 8 77 Anexo 9 78 Presupuesto oficial 79 a 109 Carta de intención del personal perteneciente al equipo de trabajo 110 Proyecto del contrato a celebrar 111 a 118 Pues bien, la relación de los documentos que forman parte del archivo, en lo atinente al proyecto de pliego de condiciones y al pliego definitivo, permite inferir a esta Subsección, sin lugar a dubitación, cuál era el presupuesto oficial y, por tanto, cuál era el referente que debían tomar los ofertantes como base para elaborar su propuesta económica.

No solo porque el departamento del Huila denominó al documento de forma explícita como “presupuesto oficial”, sino también por su contenido. Como se mencionó anteriormente, el presupuesto oficial incluía los 14 subproyectos a desarrollar, acompañados de la descripción detallada de las actividades y los precios fijados para cada ítem, mientras que, el anexo 5, incluía únicamente, las actividades y las cantidades para ejecución, pero dejaba en blanco lo relativo a los valores unitarios y al valor total de cada ítem.

Ahora bien, en cuanto al anexo 5, aunque la cláusula 5.4.7 del pliego de condiciones prescribía que la propuesta económica sería la que los oferentes diligenciaran en el formulario 3, una lectura integral del pliego de condiciones permitía apreciar que el documento por diligenciar al que allí se aludía era, en realidad, el documento adicional, anexo 5.

Veamos: (i) El numeral 1 de la cláusula 5.4.7 determinó que, “el proponente deberá cotizar todos y cada uno de los ítems establecidos en el Formulario No. 3. La no cotización de la totalidad de los ítems será causal de rechazo de la propuesta”. La instrucción era clara, los oferentes debían cotizar cada uno de los ítems que componían el aludido formulario, sin perder la referencia a los valores que contenía el presupuesto oficial, y tomando en consideración el umbral que se fijaba respecto de estos, cuya superación determinaba el rechazo de la oferta. 21 Radicado: 41001-23-33-000-2014-00001-02 (67511) Partes: INCER S.A. contra el departamento del Huila (ii) El numeral 8 de la cláusula 5.4.7 estableció que, “c. serán eliminadas las propuestas que presenten uno o varios ítems cuyo precio unitario esté por encima del 10% del precio unitario previsto en el presupuesto oficial”.

(iii) La cláusula 5.7. fijó como causales de rechazo, entre otras, “n. cuando el valor total de la propuesta supere el valor presupuestal; u. el proponente deberá consignar y ofrecer cada uno de los precios unitarios. El valor de cada uno de los precios unitarios no podrá ser superior al establecido en el anexo correspondiente; de lo contrario la propuesta será RECHAZADA; w la descripción de las cantidades, la unidad de medida y la cantidad establecidas en el anexo 5 no podrán ser modificadas.” (Negrilla propia) (iv) El numeral 4 de la cláusula 1.9, que define los anexos, prescribió que, “es el conjunto de formatos o documentos que se adjuntan al presente pliego de condiciones”.

(v) Los cuadros que relacionan el contenido de los archivos que conformaban el proyecto de pliego de condiciones y el pliego de condiciones definitivo dejan percibir una común referencia al anexo 5 como un documento aparte, relativo a la propuesta económica. De hecho, el anexo 5 fue cargado al Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP) el mismo día que el proyecto de pliego de condiciones, con solo un minuto de diferencia entre ambos, además de ser nombrado textualmente como “propuesta económica”.

Expuesto lo anterior, la Sala discrepa de lo afirmado por la recurrente, quien sostuvo que en el proceso de licitación pública existieron dos presupuestos: el primero, referido al documento de Excel denominado 'anexo 5', y el segundo, consignado en el pliego de condiciones definitivo. Por el contrario, itera la Sala, de la interpretación integral del pliego de condiciones se desprende que el documento anexo 5 debía ser diligenciado por los proponentes para presentar su propuesta económica, y que dicho diligenciamiento debía realizarse con base en los valores establecidos en el presupuesto oficial al que se venía haciendo alusión desde la fase precontractual.

Además, se especificaba que se eliminarían las propuestas que incluyeran uno o varios ítems cuyo precio unitario no coincidiera con los topes previstos en el presupuesto oficial. De igual forma, al revisar el contenido del anexo 5, se advierte que este describe los mismos 14 subproyectos que el presupuesto oficial, pero con dos diferencias: primero, el orden en que son presentados los subproyectos, y segundo, que en el anexo 5 las columnas correspondientes a (i) el costo de los materiales, (ii) el costo de la mano de obra, (iii) el costo de herramientas y equipos, (iv) el costo de transporte, (v) el valor parcial y (vi) el valor total del ítem, estaban en blanco.

Esta diferencia se revela lógica, 22 Radicado: 41001-23-33-000-2014-00001-02 (67511) Partes: INCER S.A. contra el departamento del Huila ya que la finalidad del anexo 5 era precisamente que los oferentes diligenciaran estos espacios en blanco. Con base en el valor que los oferentes asignaran a cada uno de los ítems, el comité evaluador determinaría la habilitación o inhabilitación de la propuesta económica.

Esta forma de evaluación fue claramente explicada en el pliego de condiciones, el cual prevé reiteradamente: 1) que serán rechazadas las propuestas que presenten ítems cuyo precio exceda en más del 10% el presupuesto oficial, y 2) que la descripción, las cantidades, las unidades de medida y la cantidad de los ítems referidos en el anexo no podían ser modificados.

En relación con la forma de evaluación de la propuesta económica, en la audiencia de pruebas celebrada el siete (7) de abril de dos mil dieciséis (2016), se recibió el testimonio del ingeniero civil Rodrigo Coronado Gutiérrez58, quien fue designado como parte del comité evaluador de la licitación pública SVLPOP005, específicamente en lo que concierne al componente técnico59.

Sobre el presupuesto oficial explicó que es único y que se fija desde la elaboración del informe de estudios previos, ya que sobre su base se expide el Certificado de Disponibilidad Presupuestal (CDP), el cual, una vez establecido, no puede ser modificado. No obstante, si la entidad licitante o los proponentes detectan alguna inconsistencia en el presupuesto, el proceso de selección debe suspenderse y reanudarse únicamente cuando dicha inconsistencia haya sido corregida.

En ese contexto informó que el presupuesto oficial fue presentado por el departamento del Huila en el informe de estudios previos, en el proyecto del pliego de condiciones y finalmente, en el pliego de condiciones definitivo, sin sufrir modificaciones. En cuanto a la propuesta económica, explicó que los proponentes debían elaborarla en el documento anexo, tomando como referencia los valores indicados en el presupuesto oficial, sin modificarlos ni superar en más del 10% el valor unitario previsto en el presupuesto.

Señaló además que el anexo 5 y el presupuesto oficial contenían la misma información, con la salvedad de que en el anexo 5 los campos correspondientes a los costos unitarios y al valor total de cada ítem estaban en blanco, ya que era responsabilidad de cada oferente diligenciarlos al presentar su propuesta económica. Este relato del ingeniero Coronado Gutiérrez se muestra armónico, no sólo con la detallada relación expuesta sobre las condiciones establecidas en el pliego de condiciones para la presentación de la oferta económica, sino con el escrito en el que el comité evaluador respondió a las aclaraciones planteadas por los oferentes respecto a la calificación de sus propuestas60.

Dicho escrito aclaró que el anexo 5 no tenía la intención de inducir a error a los proponentes, especialmente porque el pliego 58 Mediante la rresolución 169 de diez (10) de mayo de dos mil trece (2013), el departamento del Huila designó como profesional universitario encargado de evaluar la parte técnica de la propuesta al ingeniero Rodrigo Coronado Gutiérrez.

Folios 279- 280, cuaderno principal No. 2 del Tribunal. 59 Folios 16551658, cuaderno principal y CD que contiene el audio de la audiencia, anexo al folio 1659, cuaderno principal. 60 Folios 165- 170, cuaderno de pruebas No. 1. 23 Radicado: 41001-23-33-000-2014-00001-02 (67511) Partes: INCER S.A. contra el departamento del Huila de condiciones fue claro al señalar que su diligenciamiento debía basarse en el presupuesto oficial.

Además, al revisar cada uno de los documentos que formaron parte del proceso de licitación —es decir, el informe de estudio previo, el proyecto del pliego de condiciones y el pliego de condiciones definitivo— se constató que la información sobre las actividades a desarrollar, las unidades y las cantidades era consistente en todos los casos.

Además, resaltó que la propuesta económica de INCER S.A. no fue rechazada únicamente por haber realizado cambios en los valores y cantidades correspondientes a la vereda El Agrado del municipio de Isnos, sino también porque presentó errores en siete (7) subproyectos adicionales. En estos subproyectos, los precios unitarios superaron en más del 10% el valor del presupuesto oficial, además de haber incluido un ítem que no estaba previsto para la ejecución en el subproyecto correspondiente al municipio de Iquira.

Esta Sala, en contravía con la protesta que hace la recurrente, encuentra que el ingeniero Coronado Gutiérrez, si bien podría considerarse a priori un testigo sospechoso a la luz del artículo 211 del Código General del Proceso por cuanto ha estado vinculado como funcionario de la Gobernación del Huila durante veintiséis (26) años en la Secretaría de Vías e Infraestructura, no por esto debe ser desestimado.

Al examinar su declaración con especial rigor, la Sala encuentra que sus afirmaciones son coherentes, reflejan el conocimiento que posee y no se advierte en ellas un ánimo de beneficiar o perjudicar a ninguna de las partes, sino de relatar lo que le consta y responder a las preguntas formuladas. Además, sus declaraciones son concordantes con el resto del material probatorio presentado en el expediente, razón por la cual se considera que merece crédito.

De lo expuesto hasta el momento, la Sala infiere que el anexo 5 y el presupuesto oficial son dos documentos distintos con finalidades diferentes. El primero fue presentado con la intención de que los oferentes diligenciaran su propuesta económica, mientras que el segundo servía como base para dicho diligenciamiento. Por lo tanto, se desvirtúa la afirmación de la recurrente de que el departamento del Huila aportó dos presupuestos oficiales.

Al margen de esta inferencia, sin embargo, la Sala ha de establecer si el contenido de estos documentos podía inducir a error a los proponentes. Como se expuso en el punto relativo al proceso de selección de la licitación pública SVLPOP005, el presupuesto oficial presentaba la relación de los 14 subproyectos que debían ejecutarse, incluyendo las actividades a desarrollar, las cantidades, los costos unitarios y el valor total de cada ítem.

En ese sentido, la cláusula 4.1.2 estableció que, para esta contratación, el departamento del Huila contaba con una disponibilidad presupuestal de dos mil ochocientos veinte millones cuatrocientos veintiún mil doscientos sesenta y tres pesos m/cte ($2.820.421.263). Por consiguiente, los valores asignados en el presupuesto oficial para cada actividad a desarrollar en los subproyectos servían como referencia. Los oferentes, al presentar su propuesta económica, podían asignar un mayor o menor valor a cada ítem, siempre que el valor unitario de cada subproyecto no superara en más del 10% el establecido en el presupuesto oficial, es decir, la disponibilidad presupuestal fijada en el pliego de condiciones.

Sin embargo, las unidades y cantidades a contratar no podían 24 Radicado: 41001-23-33-000-2014-00001-02 (67511) Partes: INCER S.A. contra el departamento del Huila modificarse; así, el precio final de cada ítem se calculaba multiplicando el precio asignado por el proponente por las cantidades determinadas por la entidad licitante.

De ahí que, el anexo 5 incluyera las casillas en blanco para los costos unitarios y el valor total del ítem, ya que el objetivo era que los proponentes diligenciaran estos valores como parte de su propuesta económica. Una de las causales de rechazo de la propuesta económica de INCER S.A. fue que incluyó el ítem 4.1 en el subproyecto “terminación de redes eléctricas veredas quebradon y san francisco del municipio de Iquira”, pese a que dicho ítem no estaba contemplado en el presupuesto oficial.

Tras revisar61 el presupuesto oficial, la Sala observa que, en el subproyecto referido al municipio de Iquira, los ítems 1.9 y 4.1 estaban en cero (0), lo que implicaba que no debían ser cotizados por los proponentes. No obstante, INCER S.A. incluyó el ítem 4.1 en su propuesta, justificando que la entidad licitante lo indujo a error al haber incluido dicho ítem en el anexo 5.

Si esto fuera así, no se entiende por qué no ocurrió lo mismo con el ítem 1.9, que también aparecía en cero (0) tanto en el presupuesto oficial como en la propuesta económica presentada por la sociedad demandante62. Otra de las causales de rechazo de la propuesta económica de INCER S.A. fue la modificación de las cantidades en todos los ítems del subproyecto 'Ampliación de líneas y redes eléctricas, vereda El Agrado, municipio de Isnos'.

Verificado el presupuesto oficial, esta Subsección advierte que, efectivamente, las cantidades indicadas en el presupuesto oficial son distintas a las que figuran en el anexo 5. No obstante, no es aceptable la afirmación de que esta discrepancia indujera a error a los oferentes, dado que el pliego de condiciones es lo suficientemente claro respecto a la forma en que debía diligenciarse el anexo 5 o propuesta económica, la cual, en todo caso, debía estar en línea con el presupuesto oficial.

Prueba de ello es que los demás oferentes, Consorcio Serviliving y Consorcio Electrificación Rural 2013, presentaron sus ofertas con las cantidades propuestas en el pliego de condiciones y no las del anexo 563. En todo caso, de los resultados presentados por el departamento del Huila sobre la evaluación de la propuesta económica de INCER S.A., se observa que en ocho (8) subproyectos la sociedad recurrente presentó inconsistencias que justificaban el rechazo de su propuesta.

Estas inconsistencias se debieron a tres causas diferentes: 1) un valor total que supera en más del 10% el previsto en el presupuesto; 2) la inclusión de ítems que no estaban previstos; y 3) la modificación de las cantidades a contratar en un subproyecto. Por lo tanto, no es admisible que alegue la falta de claridad en el pliego de condiciones como excusa para justificar las deficiencias de su propuesta64. 61 Como anexo del resultado de la evaluación económica se anexa un cuadro comparativo, entre las propuestas allegadas por cada una de las oferentes y el presupuesto oficial asignado por la entidad licitante.

Folios 236- 271, cuaderno principal No. 2 del Tribunal. 62 Folios 261- 273, cuaderno principal No. 2 del Tribunal. 63 Folios 235- 244, cuaderno principal No. 2 del Tribunal. 64 Folio 229, cuaderno principal No. 2 del Tribunal y nota al pie No. 53 de este proveído. 25 Radicado: 41001-23-33-000-2014-00001-02 (67511) Partes: INCER S.A. contra el departamento del Huila En cualquier caso, el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 regula expresamente el principio de transparencia en la actividad contractual, y prescribe que en los procesos contractuales los interesados tendrán la oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se emitan o adopten.

Para ello, se deberán establecer etapas dentro del proceso de selección que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y brinden a los oferentes la posibilidad de presentar observaciones. En ese mismo sentido, el numeral 4 del artículo 30 de la misma ley prevé que, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al inicio del plazo para la presentación de propuestas y a solicitud de cualquiera de las personas interesadas en el proceso, se celebrará una audiencia con el objeto de precisar el contenido y alcance de los pliegos de condiciones, de lo cual se levantará un acta suscrita por los intervinientes65.

En línea con lo anterior, la cláusula 1.10 del pliego de condiciones señalaba que, si los proponentes encontraban discrepancias u omisiones en los documentos de la licitación o tenían dudas acerca de su significado o interpretación, debían comunicarlas a la Secretaría de Vías e Infraestructura del Departamento del Huila durante la audiencia de aclaración, con el fin de precisar el contenido y alcance del pliego de condiciones.

No obstante, dentro del plazo fijado para la presentación de propuestas, los proponentes podían solicitar por escrito la aclaración de temas que no hubieren sido discutidos durante dicha audiencia. Conforme a lo previsto en la ley y en el pliego de condiciones, el once (11) de abril de dos mil trece (2013) se llevó a cabo la audiencia de aclaración del pliego de condiciones, en la cual INCER S.A., representada por el señor Diego Alejandro Montenegro, manifestó no tener ninguna observación respecto al pliego de condiciones.

Empero, el representante legal de INCER S.A., presentó una solicitud de aclaración el doce (12) de abril de dos mil trece (2013). En su solicitud, buscaba esclarecer los términos de la estabilidad del proyecto, ya que en una parte del pliego se exige “estabilidad de la obra al 20% del valor del contrato con una vigencia de 5 años a partir de la entrega de CADA UNO DE LOS TRAMOS”, y en otra parte se establece “estabilidad del 20% del valor total del contrato, con vigencia a partir del recibo a satisfacción de la obra por parte de la entidad asegurada, y no será inferior a 5 años”66.

(sic) La aclaración de INCER S.A. fue resuelta y, en consecuencia, el departamento del Huila expidió la adenda No. 1, el doce (12) de abril de dos mil trece (2013)67. 65 Numeral 4, artículo 30 de la Ley 80 de 1993. “Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al inicio del plazo para la presentación de propuestas y a solicitud de cualquiera de las personas interesadas en el proceso se celebrará una audiencia con el objeto de precisar el contenido y alcance de los pliegos de condiciones, de lo cual se levantará un acta suscrita por los intervinientes.

En la misma audiencia se revisará la asignación de riesgos que trata el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007 con el fin de establecer su tipificación, estimación y asignación definitiva. Como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resulte conveniente, el jefe o representante de la entidad expedirá las modificaciones pertinentes a dichos documentos y prorrogará, si fuere necesario, el plazo de la licitación o concurso hasta por seis (6) días hábiles.

Lo anterior no impide que dentro del plazo de la licitación, cualquier interesado pueda solicitar aclaraciones adicionales que la entidad contratante responderá mediante comunicación escrita, la cual remitirá al interesado y publicará en el SECOP para conocimiento público”. 66 Folio 293, cuaderno principal No. 2 del Tribunal. 67 Folio 291-292, cuaderno principal No. 2 del Tribunal. 26 Radicado: 41001-23-33-000-2014-00001-02 (67511) Partes: INCER S.A. contra el departamento del Huila Vistas así las cosas, si INCER S.A. tenía dudas sobre la forma en que debía diligenciarse el anexo 5, o peor aún, creía que el departamento del Huila había presentado dos (2) presupuestos oficiales, lo pertinente habría sido que, durante la audiencia de aclaración o hasta la fecha límite de presentación de las ofertas, solicitara la aclaración correspondiente, a fin de que la entidad licitante pudiera resolver sus inquietudes o, en su defecto, actuar conforme a lo que correspondiera.

Una vez pasada esta oportunidad, es decir, después de cerrada la licitación, cualquier cambio en los términos del pliego de condiciones resulta inadmisible. En consecuencia, los oferentes deben ceñirse estrictamente a las disposiciones contenidas en dicho pliego68. En atención al análisis precedente, la Sala comparte la postura del juez de primera instancia, quien señaló que, aunque la cláusula 5.4.7 del pliego de condiciones señaló que el proponente debía “cotizar todos y cada uno de los ítems establecidos en el Formulario No. 3', la ausencia de dicho formulario y la presencia del anexo 5, que contenía la misma información que describía el pliego de condiciones como parte del formulario 3, permitían inferir que se trataba de un error de digitación que no tenía la virtualidad de generar confusión. Esto se evidencia en el hecho de que dicho error no fue objeto de aclaración por parte de los proponentes y llevaba necesariamente a la conclusión de que no se refería al formulario No. 3, sino al anexo 5, cuyo contenido, recalca la Sala, mostraba las casillas que, con motivo de la presentación de la propuesta económica, debían diligenciarse, con base en los valores de referencia del presupuesto oficial, el cual, como ya se ha aclarado, fue único y el mismo desde el inicio del proceso de selección. Lo anterior permite concluir, respecto a la alegada inducción a error del pliego de condiciones, que no se acreditó debidamente la existencia de dos presupuestos oficiales en el proceso de la licitación pública SVLPOP005 de 2013.

Las pruebas obrantes en el expediente no permiten deducir con certeza que la discrepancia en el numeral 1 de la cláusula 5.4.7, que consiste en nombrar al anexo 5 como formulario 3, haya respondido a la intención de “manipular ilegalmente el resultado de las licitaciones”. 4.3. ¿Probó la parte demandante la existencia de un "fin torcido o espurio" perseguido por la autoridad al adoptar la decisión cuestionada, distinto al previsto por la ley? 68 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de octubre de 2019, exp. 39945.

“[E]l pliego de condiciones es un acto administrativo de carácter general, que contiene las normas que rigen el procedimiento de la licitación pública y el contrato a adjudicar. En virtud de su obligatoriedad, tanto para los proponentes como para la misma entidad licitante, ha sido denominado ley del procedimiento de selección y ley del futuro contrato, por cuanto sus disposiciones, se imponen a todos los participantes en dicho procedimiento, tendiente a seleccionar la propuesta más favorable para la entidad, y despliegan sus efectos aún más allá de la decisión de adjudicación, irradiando al negocio jurídico que, como resultado de la misma, sea celebrado.

De su naturaleza obligatoria, se deriva así mismo, la intangibilidad del pliego de condiciones, que, en principio, lo torna inmodificable, con la sola excepción de aquellos eventos en los que, a petición de los interesados, y como fruto de la audiencia de aclaración de pliegos, antes del cierre de la licitación, se pueden aclarar puntos oscuros, ambiguos o dudosos, a través de adendas; pero que, después de cerrada la licitación –es decir, cuando ya no se pueden presentar más ofertas y lo que sigue es la etapa de evaluación y calificación de las presentadas-, resulta inadmisible cualquier cambio en los términos de dicho pliego, que entonces se torna absolutamente intangible.” 27 Radicado: 41001-23-33-000-2014-00001-02 (67511) Partes: INCER S.A. contra el departamento del Huila Como se expuso al inicio de este capítulo la desviación de poder se configura “cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia”69.

Por ende, su declaración precisa acreditar tanto (i) la competencia del ente que expide el acto, como (ii) el cumplimiento de las formalidades legalmente impuestas, y en especial (iii) el fin torcido o espurio que persiguió la autoridad al promulgar la decisión cuestionada, distinto al señalado por la ley para el caso concreto. Al respecto, se tiene suficientemente acreditado que el departamento del Huila era la autoridad responsable del proceso de contratación, por lo tanto, estaba facultada para proferir la resolución 209 del cuatro (4) de junio de dos mil trece (2013) y, en consecuencia, declarar desierto el proceso de licitación pública SVLPOP005 de 2013.

Así mismo, se comprobó que la entidad licitante cumplió con las etapas que prescribe la ley para adelantar un proceso de selección, en cumplimiento del debido proceso y garantizando el derecho de contradicción de los oferentes. Finalmente, no se logró probar que el departamento del Huila hubiera obrado con un fin “torcido o espurio”, distinto al señalado por la ley.

Por el contrario, del material probatorio analizado se comprobó que las razones por las que se inhabilitó técnicamente a INCER S.A. fue porque incumplió con las disposiciones fijadas por el pliego de condiciones, dado que: 1) presentó ítems que, sumados, superaban en más del 10% el valor unitario previsto en el presupuesto oficial; 2) incluyó ítems que no estaban contemplados en el presupuesto oficial; y 3) modificó las cantidades de todos los ítems de un subproyecto.

En suma, al haber quedado inhabilitados todos los proponentes y considerando lo dispuesto en la cláusula 5.9, la entidad licitante actuó conforme a derecho, ya que estaba autorizada para declarar desierta la licitación cuando “ninguna de las propuestas presentadas se ajusta al pliego de condiciones”. En todo caso, la declaración de desierta es una excepción a la regla general de selección objetiva que rige el proceso administrativo de adjudicación, y solo procede bajo circunstancias excepcionales.

La Ley 80 de 1993 no especificó supuestos para la declaración de desierta de la licitación pública, pero sí prescribió que en los pliegos de condiciones se definirían reglas objetivas, justas, claras y completas que evitaran dicha declaración (artículo 24.5.b)70. En el presente caso, como se expuso anteriormente, la cláusula 5.7 del pliego de condiciones determinó las causales de rechazo de las ofertas.

Entre estas, se destacan las que sustentaron la inhabilitación técnica de INCER S.A., “n) el valor total de la propuesta supere el valor del presupuesto oficial; u) el proponente deberá consignar y ofrecer cada uno de los precios unitarios. El valor de cada uno de los precios unitarios no podrá ser superior al establecido en el anexo correspondiente, de los contrario la propuesta será RECHAZADA; w) la descripción, las cantidades, la unidad de medidas y la cantidad establecidas en el anexo 5 no podrán ser modificados; de lo contrario la propuesta será RECHAZADA.” 69 Corte Constitucional, sentencia C-456 de 1998. 70 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de abril de 2022, exp. 54482. 28 Radicado: 41001-23-33-000-2014-00001-02 (67511) Partes: INCER S.A. contra el departamento del Huila De este modo, al analizar el cumplimiento de las disposiciones legales aplicables y el procedimiento establecido por el pliego de condiciones para la presentación de la propuesta económica, y al contrastar esto con las alegaciones del demandante — específicamente, la afirmación sobre la publicación de dos presupuestos oficiales con el objetivo de inducir a error a los proponentes—, se concluye que no ha logrado sustentar su acusación, no sólo porque los hechos que la sustentan carecen de prueba, sino porque tampoco ha demostrado la existencia de un fin 'torcido o espurio' por parte del ente licitante.

En consecuencia, no es posible declarar la nulidad del acto que declaró desierta la licitación pública SVLPOP005. En consecuencia, esta Colegiatura confirmará la sentencia proferida el seis (6) de julio de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó las pretensiones de la demanda. V. COSTAS El artículo 361 del CGP prevé que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”.

A su turno, los artículos 365.171 y 36672 ejusdem, aplicables a los procesos contenciosos administrativos por remisión expresa del artículo 188 del CPACA73, establecen que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. Su liquidación se realizará, de manera concentrada, por la secretaría del a quo, correspondiéndole a este juzgador la fijación de las agencias en derecho de segunda instancia, de acuerdo con las tarifas fijadas por el Consejo Superior de la Judicatura.

Bajo tales previsiones, la Sala condenará en costas a la parte demandante, dado que interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia y este no prosperó. Para tal efecto, el Tribunal de origen efectuará la correspondiente liquidación y tasación, debiendo considerar que, en esta instancia se fijan agencias en derecho por el 0.1% de las pretensiones de la demanda.

Lo anterior, con fundamento en las tarifas fijadas en el acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura74. 71 CGP. “Artículo 365. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, suplica, anulación o revisión que haya propuesto […]”. 72 CGP.

““Artículo 366. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […] 3.

La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado. […] 6.

Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda excederse el máximo de dichas tarifas” (subrayado añadido). 73 CPACA.

“Artículo 188. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del CPC”. 74 ACUERDO 1887 de 2003. El artículo 6 numeral 3.1.3 establece que, para los medios de control promovidos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la tarifa en segunda instancia será “hasta del (5) por ciento del valor de las pretensiones reconocidas o negadas”. 29 Radicado: 41001-23-33-000-2014-00001-02 (67511) Partes: INCER S.A. contra el departamento del Huila En consecuencia, del escrito de demanda se extrae que las pretensiones económicas de la demandante son las siguientes: En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Huila, el seis (6) de julio de dos mil veintiuno (2021) que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con las consideraciones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a Ingenierías y Servicios INCER S.A., las cuales serán liquidadas de manera concentrada por el a quo, debiendo considerar que en esta instancia se fijaron agencias en derecho por el 0.1% del monto de las pretensiones de la demanda.

TERCERO: En firme este fallo, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado Firmado electrónicamente WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente VF