CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., 19 de enero de 2023 Radicación número: 25000-23-42-000-2018-02056-01 Nº interno: 0808 – 2021 Demandante: MARIA STELLA DAZA VARGAS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL TEMA: CONTRATO REALIDAD Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda instaurada por la señora María Stella Daza Vargas contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora María Stella Daza Vargas, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 con la finalidad de obtener la nulidad del Oficio radicado Nos 2018-EE079783 del 25 de mayo de 2018, a través del cual negó el reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales que corresponden a la contraprestación de la labor desempeñada desde el 2008 a 2016.
Como restablecimiento del derecho solicitó que se declare que entre el Ministerio de Educación Nacional y la demandante, exi stió un vínculo laboral desde el año 2008 hasta el año 2016. Igualmente el reconocimiento y pago de las prestaciones laborales y sociales dejadas de percibir, como cesantías e intereses, primas de navidad, prima de junio, prima de servicios, vacaciones, aportes a salud, pensión, ARL y caja de compensación familiar, valores dejados de percibir por concepto de dotación y demás prestaciones que corresponden a la contraprestación de la labor desempeñada, devolver las sumas de dinero por retención en la fuente y aportes a la seguridad social respecto a salud, pensión y riesgos laborales, el pago de sanción moratoria por consignación o pago de cesantías desde el año 2008 y hasta el 2016.
Pagar sobre las diferencias adeudadas, los ajustes de valor conforme al IPC, dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del CPACA y condenar en costas a la demandada. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis son los siguientes: La señora María Stella Daza Vargas se vinculó al Ministerio de Educación Nacional, desde el 30 de agosto de 2008 hasta el 15 de marzo de 2016, mediante la figura de contrato de prestación de servicios, con adiciones y prórrogas.
La actividad desempeñada por la demandante fue de “Asistir y orientar al proyecto de educación rural y al proyecto de atención pertinente a la población indígena en edad escolar, en materia de gestión administrativa, financiera y desembolsos, en desarrollo del proyecto de atención a poblaciones diversas y en condiciones de vulnerabilidad”.
Durante su vinculación, se le exigió la prestación personal del servicio y estuvo sometida a subordinación, reglamentos, funciones predeterminadas por la entidad, debía cumplir un horario fijo con elementos de trabajo asignados por la entidad. El 18 de abril de 2018 presentó reclamación administrativa y con el acto administrativo demandado recibió respuesta negativa a su petición. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos de la Constitución Política 2, 4, 11, 13, 25, 29, 42, 46, 48, 53, 58 y 128; código Civil Artículo 10 CST, artículo 19, 36 y concordantes; decreto 1042 de 1978. Decreto 1750 de 2003. Decreto 4171 de 2009. Ley 80 de 1993 numeral 3, entre otros, además de la violación a la jurisprudencia Nacional.
Indicó que, que la administración abuso de su competencia discrecional al negar los derechos de la actora, la actividad pública debe acatar rigurosamente la constitución política y la ley, de donde resulta la responsabilidad de las autoridades cuando hay desconocimiento de tales exigencias y vulnera los derechos laborales y se denota la mala fe de la entidad.
Señaló que, la señora Daza Vargas trabajó de manera permanente del 2008 al 2016, mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de prestación de servicios, pero su labor desempeñada cumplió los presupuestos de una relación laboral, a pesar de las cláusulas en las que se pretende disfrazar una actividad, que por su naturaleza y funciones, debe ser desempeñada mediante un contrato de trabajo. 2.
Contestación de la demanda La entidad demandada no contestó la demanda. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través de la sentencia del veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020), negó las pretensiones de la demanda en cuanto no se demostró el elemento subordinación, dado que, si bien la demandante ejecutaba su objeto contractual en las instalaciones del Ministerio de Educación Nacional, no se demostró el cumplimiento de órdenes por parte de sus superiores, ni la imposición de un horario, o la exigencia de solicitar autorización para ausentarse de la entidad, ni cualquier otro mecanismo que denote subordinación. Sin condena en costas.
Sostuvo que, la carga de la prueba se encuentra a cargo de quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral, de conformidad con el caudal probatorio allegado al proceso, no se evidencia de forma fehaciente el cumplimiento de la continuada dependencia o subordinación. Además, no hay prueba tendiente a demostrar la existencia de un cargo de planta dentro de la estructura del Ministerio de Educación Nacional que cumpla iguales o similares funciones a las desarrolladas por la demandante. 4.
Fundamento del recurso de apelación 4.1. La entidad demandante El apoderado de la parte actora, formuló recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, precisando que el Tribunal ignoró y mal interpretó de manera flagrante las manifestaciones realizadas por los testigos, quienes compartieron con la actora durante la vinculación y pueden dar fe de la subordinación continua de la señora María Stella Daza.
Refuta el argumento de no existir un cargo similar en la planta de personal, puesto que las funciones desempeñadas estaban enfocadas a que se ejecutara la misionalidad de la entidad, es decir liderar la formulación, implementación y evaluación de políticas públicas educativas, para cerrar brechas que existen en la garantía del derecho a la educación y en la prestación de un servicio educativo con calidad, en el marco de la atención integral que reconoce e integra la diferencia, los territorios y sus contextos.
Así como, la subdirección de Gestión Financiera, que garantiza la administración de los recursos para atender de manera permanente, eficiente y oportuna las necesidades el MEN. Adujo que, la actora trabajó por 8 años en la entidad, cuyos objetos estaba ligado a la misionalidad del Ministerio y la función de la subdirección de Gestión Financiera pues dichos objetos de forma genérica atiende la prestación de servicios, por parte de la accionante para mantener adecuado flujo de recursos realizando desembolsos y proyecciones de flujo de caja.
Manifestó que, las pruebas deben ser analizadas de forma conjunta, lo cual evidencia la existencia del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, ya que la actora no actuó de forma autónoma ni independiente, pues dependía de las directrices del Ministerio de Educación, a través de jefes inmediatos, cumplimiento de horario que se desencadenó en la dedicación exclusiva y de tiempo completo, pues asistía con una jornada diaria, desarrollaba lineamientos, reglamentos, manuales y responsabilidades; asignación y entrega de suministro de recursos, realizar el pago de la seguridad social. 5.
Alegatos de conclusión 5.1. Por la parte demandante La parte demandante reiteró los argumentos de la demanda, en cuanto que la relación laboral no fue esporádica, puesto que prestó el servicio por más de 6 años y se presentaron los elementos de la relación laboral, la prestación personal los servicios, remuneración y subordinación, las cuales fueron demostrados a través de las pruebas documentales y los testimonios arrimados al proceso.
Por lo tanto, solicitó se revoque la sentencia del Tribunal y en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda. La parte demandada, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del estado, vencido el término para presentar alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1.
Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, presentado por la parte demandante, corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las súplicas de la demanda, al considerar que no se configuraron los elementos de la relación laboral entre la señora María Stella Daza Vargas con el Ministerio de Educación. 2.3.
Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:.- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.
La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala)..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.
La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).
En este sentido, el Decreto 2503 de 1998 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.
Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.
Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.
En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.
Sin embargo, advierte la Sala que en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar la actora.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.4.
Los hechos probados Se constata en el expediente los siguientes documentos: La señora María Stella Daza laboró al servicio del Ministerio de Educación Nacional, desde el 30 de abril de 2008 hasta el 15 de marzo de 2016, de acuerdo a los contratos de prestación de servicios presentes en los folios: -Mediante petición del 18 de abril de 2018, la demandante solicitó a la entidad demandada, se declare la existencia de la relación laboral, se reconozcan y paguen los valores insolutos por concepto prestaciones sociales. -Mediante el oficio 2008-ER085346 del 25 de mayo de 2018, la Asesora de la Oficina Jurídica del Ministerio de Educación Nacional, dio respuesta negativa la petición anterior.
Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de las señoras Carmenza Rojas Rojas y Jenny Alexandra Gamboa López quienes dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba el servicio (fl. Audiencia de pruebas del 20 de agosto de 2019 - fls 246- 248, CD: CARMENZA ROJAS ROJAS: Indicó que es Contadora Pública y fue compañera de trabajo de la actora en el año el 2004 hasta el 2017.
La señora Daza Vargas trabajaba para un proyecto del Viceministerio de Educación Básica Media, ella manejaba la función financiera, apoyaba el sistema, creaban base de datos, cuentas, rendía informes a la jefe. Asistía a la entidad de lunes a viernes, ingresando tipo 7 o 7:30 am, iba a reuniones, tenía un puesto de trabajo y un correo electrónico.
La Jefe inmediato era Marina Agudelo, que era la Coordinadora Financiera, a la cual debía rendir informes casi todos los días, porque era un proyecto que tenía relación con el Banco Mundial y también entregaba informe, tenían un volumen de trabajo alto era un grupo multidisciplinario. Para el cumplimiento de sus funciones siempre estuvo en la entidad, no le consta a la declarante que le exigieran el cumplimiento de horario pero asistía todos los días al MEN, las funciones las desarrollaba de acuerdo a las instrucciones de la Coordinadora y para ausentarse debía comunicarle a la misma.
Indicó que la actora no podía enviar reemplazo, tenía un inventario asignado de la Subdirección Administrativa del almacén, bienes muebles plaqueteados. El personal de planta es diferente al financiero, realizaban funciones similares solo cuando realizaban la consolidación. La demandante manejaba un programa específico donde se generaban los aportes, no podía trabajar en un lugar diferente a las instalaciones.
En el 2016 se retiró de la entidad por se acabó el proyecto. JENNY ALEXANDRA GAMBOA LÓPEZ: Señaló que fue compañera de la actora en el MEN, ella inició a trabajar desde el 2008 hasta el 2017. Indicó que la seora María Stella cumplía con su horario y las obligaciones contractuales establecidas en el contrato. Manifestó que aunque no le consta si algún jefe dio la orden del horario, debía asistir a las instalaciones de la entidad.
Adujo que no le consta si para ausentarse debía pedir permiso. Manifestó que no había otra persona con obligaciones idénticas en la entidad, ella manejaba el sistema del SIF. Tampoco le consta si podía trabajar en las instalaciones de la entidad o en un lugar diferente, igualmente no tiene conocimiento si para ausentarse debía comunicar al superior. 2.3.
Solución al caso concreto En relación con el recurso presentado por la parte demandante, se ha de manifestar que, de los argumentos presentados en el fallo de instancia, la parte actora no está de acuerdo con los argumentos del Tribunal, que negó la relación laboral y prestaciones sociales. En el trámite de primera instancia se logró demostrar la prestación personal del servicio de la señora María Stella Daza Vargas, prestó sus servicios al Ministerio de Educación Nacional, para asesorar y realizar las actividades de administración financiera y desembolsar con normatividad del Banco Mundial para la ejecución del proyecto de Educación Rural, de conformidad con el objeto de los contratos, desde el 30 de marzo de 2008 al 15 de marzo de 2016.
Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo a los contratos de servicios allegados, se observa que la demandante percibió unos honorarios mensuales pactados en los contratos por los servicios prestados ante el Ministerio de Educación. Respecto de la subordinación y dependencia, la Sala afirma que en el caso presente no se desvirtúan las características del contrato de prestación de servicios, pues la demandante cumplía una función que no desempeñaba nadie del personal de planta, de acuerdo al objeto de los contratos, que estaban encaminados a asesorar y realizar las actividades de administración financiera y desembolsar con normatividad del Banco Mundial para la ejecución del proyecto de Educación Rural.
Al ejercer como Asesora debía cumplir con los objetivos señalados en el contrato, todo el trabajo era coordinado por que tenía una estructura, debía cumplirse las políticas establecidas, los lineamientos de la entidad. De acuerdo a los testimonios recibidos, la actora ejerció su función en las instalaciones de la entidad por varias razones, la principal y del cual se derivan las otras es que, la información es confidencial y reservado, asistía a las instalaciones de la entidad porque reposaba la información en la misma, pero nunca le impusieron el cumplimiento de un horario, las funciones eran coordinadas con el superior y todo era a través de los correos electrónicos, las actividades realizadas fueron en el cumplimiento del objeto y obligaciones contractuales, tales como: citaciones a reuniones, rendiciones de cuentas, entrega de informe y todo relacionado con el desarrollo de los contratos; al comparar las actividades con las obligaciones, coinciden con las estipuladas en los diferentes contratos pactados por las partes: elaborar técnicamente solicitudes de retiro de fondos y demás documentos necesarios para el tramite oportuno de los desembolsos del Banco Mundial, preparar y controlar cifras presupuestales para cada periodo de ejecución del proyecto, por componentes y categorías, preparar respuestas a requerimientos de información para la Dirección de Calidad – Subdirección de Poblaciones, misiones de supervisión del Banco Mundial y Comisiones de auditoría de la CGR, El consultor prestará los servicios que se especifican en los términos de referencia, de forma integral del contrato, el consultor deberá comprometerse a cumplir las actividades previstas y a entregar los productos consagrados en los términos de referencia. Esta Sala en otras oportunidades, se ha pronunciado manifestando que entre las partes puede existir una relación de coordinación en las actividades, recibir orientaciones, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Por lo anterior, concluye la Sala que la parte demandante no logró probar la subordinación como elemento de la relación laboral, por lo cual no se podría declarar la existencia de un contrato realidad entre las partes, motivo por el cual no tiene vocación de prosperidad las pretensiones de la demanda y por ende, habrá lugar a confirmar la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIMAR la sentencia de fecha veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la cual, negó a las súplicas de la demanda presentada por la señora María Stella Daza Vargas contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO. - Sin condena en costas TERCERO.- Por la Secretaría de la Sección Segunda devuélvase el proceso al Tribunal de origen y déjense las constancias de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) (Firmado electrónicamente) Ausente con excusa