Radicado: 25000-23-37-000-2021-00540-01 (29640) Demandante: Termotasajero SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C.. tres (03) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00540-01 (29640) Demandante: Termotasajero SA ESP Demandada: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Temas: Contribución especial 2020.
Efecto sentencia de nulidad. Pérdida de fundamento jurídico del acto administrativo. Restablecimiento. Reiteración. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes, demandante y demandada contra la sentencia del 26 de septiembre de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que resolvió1: Primero: Declárase la nulidad de la Liquidación Oficial SSPD No. 20205340059696 del 1º de septiembre de 2020 “Por medio de la cual se liquidó la contribución especial para la vigencia 2020”; la Resolución No. SSPD-20205300049965 del 10 de noviembre de 2020, “Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición presentado contra la Liquidación Oficial SSPD No. 20205340059696 del 1º de septiembre de 2020” y; la Resolución No. SSPD-20215000481085 del 13 de septiembre de 2021, “Por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación”, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. Segundo: A título de restablecimiento del derecho declárese que Termotasajero SA ESP, no está obligada a cancelar el monto de la contribución especial para los prestadores de energía eléctrica del año 2020 originada en las modificaciones incluidas por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 al artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y; en consecuencia, se ordena a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – SSPD que deberá liquidar a cargo de la empresa actora la referida contribución especial para el año 2020 con fundamento en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, sin la modificación del artículo 18 ibidem.
Tercero: Negar las demás pretensiones de la demanda. Cuarto: Sin condena en costas.
ANTECEDENTES Actuación administrativa Con Liquidación Oficial 20205340059696 del 01 de septiembre de 20202, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios determinó la contribución especial 2020 a cargo de Termotasajero SA ESP. Contra esa decisión interpuso los recursos de reposición y subsidiario de apelación, resueltos por las Resoluciones 20205300049965 del 10 de noviembre de 20203 y 20215000481085 del 13 de septiembre de 20214, 1 SAMAI Tribunal índice 41, «56SENTENCIA_202100540TERMOTASAJE(.pdf) NroActua 41».
El magistrado Luis Antonio Rodríguez Montaño (hoy Consejero de Estado) no suscribió la sentencia de primera instancia (aparece ausente con excusa) 2 SAMAI Tribunal índice 2, «3_ED_DEMANDAY_DEMANDAANEXOS(.PDF) NroActua 2» ff. 159 a 160. Fijada en $676.159.000 3 SAMAI Tribunal índice 2, «3_ED_DEMANDAY_DEMANDAANEXOS(.PDF) NroActua 2» ff. 135 a 157. 4 SAMAI Tribunal índice 2, «3_ED_DEMANDAY_DEMANDAANEXOS(.PDF) NroActua 2» ff. 165 a 177.
Radicado: 25000-23-37-000-2021-00540-01 (29640) Demandante: Termotasajero SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 respectivamente, en el sentido de modificar la liquidación oficial para fijar la contribución en la suma de $649.965.0005. Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones6: 6.1.
Pretensiones principales Primera: Que se declare la nulidad total del acto administrativo contentivo de la Liquidación Oficial SSPD 20205340059696 del 01 de septiembre de 2020, considerando las irregularidades incurridas en su expedición. Segunda: Que se declare la nulidad total de la Resolución SSPD-20205300049965 del 10 de noviembre de 2020, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición presentado contra la Liquidación Oficial citada en la pretensión primera, con base en las nulidades aquí expuestas.
Tercera: Que se declare la nulidad total de la Resolución SSPD – 20215000481085 del 13 de septiembre de 2021, a través de la cual se resolvió el correspondiente recurso de apelación, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, considerando las nulidades insalvables incurridas en su expedición. Cuarta: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos demandados, se devuelva a mi representada el valor de $676.159.000 pagado por concepto de la Contribución Especial junto con los intereses correspondientes.
Quinta: Que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitada en las anteriores pretensiones, a título de restablecimiento del derecho se declare responsable a la demandada de los perjuicios patrimoniales generados a mi representada en virtud de los actos administrativos anulados a los que se hace referencia en las anteriores pretensiones y los demás que puedan proferirse en virtud de la contribución especial 2020.
Entre ellos, los gastos sufragados durante el curso del proceso y las agencias en derecho. Sexta: Condenar a La Nación a pagar a mi representada la indemnización integral de los perjuicios patrimoniales generados como consecuencia de las anteriores pretensiones, en la cuantía que sea probada en el presente proceso. Séptima: Condenar a La Nación a pagar las costas del presente proceso.
Igualmente, solicitamos no se condene a la demandante a agencias en derecho ni costas procesales. 6.2. Pretensiones subsidiarias En caso de no acceder a una o varias de las pretensiones principales objeto de la presente demanda, se solicita como pretensiones subsidiarias las siguientes: Primera: Declarar la nulidad parcial de los actos demandados en cuanto se prueba que, como se señaló en el recurso de reposición y en subsidio de apelación, el valor real a determinar por concepto de contribución especial asciende, aplicando los preceptos constitucionales, legales y las reglas jurisprudenciales, a la suma de $40.205.139.
Es decir, que la base gravable se determine en $416.118.861 y el monto total a pagar se establezca en $40.205.139. Segunda: En consecuencia, que se ordene la devolución de la suma de $635.953.861, más los intereses correspondientes, debido a los mayores valorados pagados tomando lo ordenado en los actos demandados. 5 Obran recibos del 03 de febrero y el 21 de febrero de 2020, y del 15 de septiembre de 2021, de pago por la actora de la suma de $649.965.000.
SAMAI Tribunal índice 2, «3_ED_DEMANDAY_DEMANDAANEXOS(.PDF) NroActua 2» ff. 128 a 132. 6 SAMAI Tribunal índice 17, «19_RECIBEMEMORIALES_EXP2500023370002021(.zip) NroActua 17, DEMANDA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL TERMOTASAJERO» ff. 87 a 89. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00540-01 (29640) Demandante: Termotasajero SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Tercera: Si en gracia de discusión, se rechazaran los argumentos expuestos en esta demanda, solicito que se excluya de la base gravable el valor de $12.601.344.000 correspondientes a intereses devengados a favor de terceros independientes.
Información que fue incluida y certificada el día 20 de noviembre de 2021 en el Sistema Único de Información -SUI del período 2019 tras la aprobación de la solicitud de reversión voluntaria elevada por Termotasajero. Rubro que legal y constitucionalmente se aparta de la base gravable, no haciendo parte de los costos y gastos totales depurados.
Cuarta: No condenar a mi representada al pago de intereses moratorios en caso de que sean denegadas las pretensiones principales y subsidiarias. Con base en lo expuesto, solicitamos que expresamente se señale que en caso de que se denieguen nuestras súplicas mi poderdante no está obligada a asumir intereses moratorios hasta la fecha de ejecutoria del fallo de segunda instancia. Quinta: No condenar en costas a mi representada en caso de que sean denegadas las pretensiones principales y subsidiarias.
Invocó como normas vulneradas los artículos 2, 29, 83, 95-9, 209, 243, 338, 363, 365, 367 y 370 de la CP (Constitución Política); 3 y 137 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011); y 85 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, bajo el siguiente concepto de violación: Señaló que la contribución especial del año 2020 vulneró el principio de irretroactividad tributaria, confianza legítima y buena fe, porque no se podía liquidar conforme al artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 -que empezó a regir en el año 2020- y tomando como base gravable hechos económicos del año 2019.
Contrarió normas superiores y el precedente del Consejo de Estado, incurrió en falsa motivación y falta de competencia al: i) fundarse en una norma declarada inconstitucional -lo que configura decaimiento-; ii) crear elementos del tributo no fijados por el legislador; iii) señalar que la situación jurídica de los contribuyentes se encontraba consolidada y; iv) no liquidarse según la norma vigente - artículo 85 de la Ley 142 de 1994-.
Destacó que la demandada desconoció la jurisprudencia porque incluyó en la base gravable de la contribución erogaciones que no guardan relación con la prestación del servicio vigilado, sin que la adopción de las NIIF ampliara el concepto de gastos de funcionamiento asociados al servicio. Además, los actos acusados son nulos porque: i) la contribución liquidada vulnera los principios constitucionales de equidad, eficiencia, no confiscatoriedad y justicia tributaria, al incrementarse en más de 702 % respecto de años anteriores; ii) la demandada violó el debido proceso, en tanto valoró indebidamente los argumentos y pruebas presentadas; iii) no podía liquidarse el tributo con fundamento en una ley que no determinó con claridad la base gravable y; iv) los elementos del tributo se declararon inconstitucionales.
Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente7: Los cargos de la demanda se refieren directa o indirectamente a la aplicación del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, norma que sirvió de fundamento a los actos acusados y que la SSPD aplicó correctamente, junto con sus decretos reglamentarios, los cuales están vigentes y gozan de presunción de legalidad. 7 SAMAI Tribunal, índice 16. «17_RECIBEMEMORIALES_CONTESTACION_DE_DEMA(.zip) NroActua 16» «CONTESTACION DE DEMANDA TERMOTASAJERO 2021 540» Radicado: 25000-23-37-000-2021-00540-01 (29640) Demandante: Termotasajero SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 La declaratoria de inconstitucionalidad de la norma señalada tuvo efectos diferidos a partir del 1º de enero de 2023, de manera que, durante el año 2020 estaba vigente, surtiendo plenos efectos.
Los tributos causados en ese año constituyen una situación jurídica consolidada, tal y como lo precisó la Corte Constitucional en sentencias C-464 y C-484 de 2020. En las mencionadas sentencias y en la C-147 de 2021, la Corte señaló que las contribuciones causadas podrían ser cobradas independientemente del procedimiento establecido para su liquidación y pago.
Conforme al análisis jurisprudencial de la vigencia del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 para el año gravable 2020, los actos cuestionados son legales y la decisión que se adopte debe respetar ese examen. Además, la liquidación acusada se basó en lo dispuesto en la normativa vigente, descartando la vulneración de los principios aducidos en la demanda.
Sentencia apelada El tribunal anuló los actos acusados, ordenó reliquidar la contribución y no condenó en costas8, por las siguientes razones: El Consejo de Estado anuló el acto general en el que se fundó la demandada para fijar la contribución especial del año gravable 2020, por desconocer el principio de irretroactividad de tributaria, lo que conlleva a declarar la nulidad de los actos demandados.
Como restablecimiento del derecho no procede la devolución de lo pagado por la demandante sino que la Superintendencia debe reliquidar la contribución con base en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, sin la modificación de la Ley 1955 de 2019. No procede el reconocimiento de perjuicios patrimoniales por no demostrarse, ni tampoco prospera la pretensión de exclusión de rubros de la base gravable, pues ello corresponderá a la nueva liquidación que debe efectuar la demandada9.
Recursos de apelación La demandante apeló el fallo de primera instancia10. Censuró que el tribunal no realizara un análisis pleno e integral y que en el caso no es posible la reliquidación de la contribución especial del año 2020, pues lo procedente es la devolución de lo pagado junto con el reajuste del IPC y los intereses moratorios correspondientes.
La demandada cuestionó el fallo del tribunal11, porque, en su entender, los efectos de las sentencias de inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, fueron clarificados por la Corte Constitucional y su validez se mantuvo hasta enero de 2023, con lo cual la norma resultaba aplicable en el año 2020, por tratarse de situaciones jurídicas consolidadas, que permitían liquidar y cobrar el tributo.
La finalidad de la contribución especial es financiar los gastos de funcionamiento e inversión y, en general, recuperar los costos del servicio en los que se incurre por el ejercicio de la inspección, vigilancia y control que desarrolla la Superintendencia, representando un beneficio directo para los sujetos pasivos, pues con este se corrigen comportamientos del sujeto pasivo para ajustar la regulación del sector, sumado a la garantía en la prestación de los servicios públicos domiciliarios en condiciones de calidad, continuidad y eficiencia, haciéndolos competitivos en el mercado, aspecto respaldado por el precedente jurisprudencial. 8 SAMAI Tribunal índice 41.
Por no estar probadas. 9 Aspectos no apelados. 10 SAMAI Tribunal, índice 44. «66_MemorialWeb_Recurso-Recursodeapelacion(.pdf) NroActua 44». 11 SAMAI Tribunal, índice 46. «70_MemorialWeb_RECURSODEAPELACION25000233700020210054000(.pdf) NroActua 46». Radicado: 25000-23-37-000-2021-00540-01 (29640) Demandante: Termotasajero SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Reiteró que el Consejo de Estado12 precisó que el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 era plenamente aplicable para el año 2020, atendiendo lo señalado por la Corte Constitucional; por ello, no se vulneró el principio de irretroactividad tributaria.
Además, la contribución liquidada conforme el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, corresponde a un tributo anual, teniendo en cuenta que depende del comportamiento financiero y otros factores externos que desarrolla la empresa de servicios públicos, para lo cual, varía su liquidación, pero no se modifican los elementos estructurales del tributo y, en el caso particular, no cambia el hecho generador, al estar definido en la ley.
Pronunciamientos finales Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico 1- Se juzga la legalidad de los actos acusados, atendiendo a los cargos de impugnación formulados por las partes, demandante y demandada, contra la sentencia del tribunal que anuló los actos acusados y ordenó reliquidar la contribución sin condenar en costas.
Tales actos fueron expedidos por la SSPD para determinar la contribución especial -por el 2020- del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 a cargo de la empresa actora, con fundamento en artículo 2 de la Resolución SSPD-20201000033335 de 2020. Análisis del caso concreto 2- En torno a la cuestión debatida, considera la demandada que los actos acusados se ajustaron a derecho al ampararse en la interpretación efectuada por la Corte Constitucional sobre la vigencia del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 y el concepto de situación jurídica consolidada fijado para el año gravable 2020, lo que a su juicio permitía la liquidación y cobro de la contribución especial con base en la referida norma, sin que ello implicara vulneración de la irretroactividad tributaria.
A efectos de dirimir la contienda, se advierte que en sentencia del 26 de junio de 2024 (exp. 27733, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto) esta Sección anuló el referido artículo 2 de la Resolución SSPD-20201000033335 de 2020 -acto general fundamento de los actos acusados- que fijó los rubros de la base imponible y la tarifa de la contribución del año 2020 para los prestadores de servicios públicos domiciliarios, conforme al artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, en vez del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.
En esa providencia se explicó que como en dicho acto general la SSPD liquidó la contribución 2020 con base en información -hechos- del mismo año en que fue expedida la Ley 1955 -2019- vulneró el principio de irretroactividad tributaria al contrariar los mandatos contenidos en los artículos 338 y 363 de la CP. Sobre los efectos de las sentencias de nulidad de los actos administrativos de carácter general, la Sala ha precisado «que son inmediatos frente a las situaciones jurídicas no consolidadas, esto es, aquellas que se debaten o son susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, toda vez que cuando se define la situación jurídica particular y concreta, la norma que debía tenerse en cuenta para resolver el caso resulta inaplicable porque fue anulada».13 12 Sentencia del 26 de mayo de 2022 (exp. 25441, CP.
Myriam Stella Gutiérrez Argüello) 13 Entre otras, sentencias del 20 de septiembre de 2024 (exp. 28775, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto), del 03 de octubre de 2024 (exp. 28386, CP. Milton Chaves García) y del 31 de octubre de 2024 (exp. 28791, CP. Wilson Ramos Girón) Radicado: 25000-23-37-000-2021-00540-01 (29640) Demandante: Termotasajero SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 En línea con el criterio de la Sección, frente a los actos acusados -expedidos con base en la norma general anulada y discutidos en sede administrativa y judicial- la sentencia que anuló el referido acto general tiene efectos inmediatos, comoquiera que la situación jurídica de la demandante no se encuentra consolidada.
Así, al desaparecer el fundamento de los actos acusados, procede la nulidad de los mismos, desvirtuando los argumentos de apelación de la demandada. Y en torno al restablecimiento del derecho, cuestionado por la demandante, se reitera el criterio de la Sección en asuntos con identidad fáctica y jurídica14, en los cuales se precisó que «comoquiera que no existe un acto administrativo de carácter general que determine la base gravable de la contribución especial para el 2020, se declarará que la demandante no debe pagar suma alguna por concepto de los actos demandados».
Al tiempo que, ante la anulación total de los actos particulares que liquidaron la contribución, la Sala ha reiterado que no se debe pagar suma alguna por ese concepto.15 Así, acorde con lo pretendido y lo probado, en tanto la demandante pagó la contribución de $649.965.000, se modificará el ordinal segundo de la sentencia apelada, para en su lugar, ordenar a la demandada devolver tal valor, ajustado con base en el índice de precios al consumidor -IPC-, según el inciso final del artículo 187 del CPACA, y respecto de la suma actualizada proceden intereses, en los términos de los artículos 192 y 195 ib.
En lo demás, se confirmará. Conclusión 3- Por lo razonado en precedencia, en este asunto la anulación del acto administrativo general apareja la nulidad de los actos administrativos particulares, toda vez que tiene efectos inmediatos en aquellos comoquiera que la situación jurídica no se encuentra consolidada. Costas 4- Acorde con el criterio de la Sección16, se encuentra acreditada la causación de costas procesales -agencias en derecho-, pues la actora allegó con la demanda copia de la factura DLA3197 del 20 de septiembre de 202117, documento que demuestra los gastos incurridos por la demandante en procura de su defensa judicial en este medio de control.
Esto, sumado a la no prosperidad de la apelación de la demandada, hace procedente la condena en costas en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 -numerales 1 y 8- del CGP. Así, se fijarán como agencias en derecho el equivalente a un smlmv al momento de la ejecutoria de la providencia, según las reglas previstas en el artículo 366 ibidem y los lineamientos dispuestos en el Acuerdo PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016, de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 14 Entre otras, sentencia del 11 de octubre de 2024 (exp. 25495, CP. Myriam Stella Gutiérrez Argüello) 15 Entre otras, sentencia del 06 de marzo de 2025 (exp. 29205, CP. Luis Antonio Rodríguez Montaño) 16 Sentencias del 09 de marzo de 2017 (exps. 21718 y 21753, CP.
Hugo Fernando Bastidas Bárcenas); del 06 de septiembre de 2017(exp. 21719, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto); del 01 de julio de 2021 (exp. 25471, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto); y del 26 de junio de 2024 (exp. 27630, CP. Wilson Ramos Girón) 17 SAMAI Tribunal índice 2, «3_ED_DEMANDAY_DEMANDAANEXOS(.PDF) NroActua 2» f. 348. Por concepto de «Honorarios por servicios de consultoría jurídica (…) demanda contra la contribución especial SSPD de 2020».
Incorporados al proceso mediante auto del tribunal del 13 de febrero de 2024, el cual se encuentra en firme. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00540-01 (29640) Demandante: Termotasajero SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 FALLA 1. Modificar el ordinal segundo de la sentencia apelada.
En su lugar, se dispone: Segundo. A título de restablecimiento del derecho, declarar que la actora no adeuda suma alguna por concepto de la contribución especial del año 2020 y ordenar a la demandada devolver la suma de $649.965.000, ajustada con el IPC, conforme al artículo 187 del CPACA, junto con los intereses de los artículos 192 y 195 ibidem. 2.
Confirmar en lo demás la sentencia apelada. 3. Condenar en costas en segunda instancia a la entidad demandada, conforme con lo señalado en la parte considerativa de esta providencia. Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO Salva voto parcial (Firmado electrónicamente) ADRIANA MARÍA GUILLÉN ARANGO Conjuez La validez e integridad pueden comprobarse acudiendo a la siguiente dirección electrónica: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador