www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., primero (01) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2021 00604 01 (5273–2023) Demandante: Lourdes Gómez Herrera Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP–.
Temas: Pensión gracia. Naturaleza de la vinculación docente. Concurso docente. Traslado nombramiento de docente nacionalizado. Ley 1437 de 2011. Decisión: Modificar parcialmente la sentencia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 3 de mayo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
I. ANTECEDENTES1 1.1. Pretensiones de la demanda La señora Lourdes Gómez Herrera, por intermedio de apoderado judicial, solicitó declarar la nulidad de las Resoluciones RDP 020071 de 31 de mayo de 2018, RDP 038071 de 16 de diciembre de 2019, RDP 000907 de 15 de enero de 2020, RDP 004028 de 13 de febrero de 2020, actos por medio de los cuales la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP –, negó el reconocimiento y pago de una pensión gracia y rechazó los recursos de reposición y apelación. Como restablecimiento del derecho, solicitó le sea reconocida y pagada la prestación reclamada a partir del 16 de marzo de 2007, fecha de su configuración, liquidada con el 75% de los factores salariales devengados en el año previó a la adquisición del derecho; que sean canceladas las mesadas pensionales atrasadas 1 Los documentos del proceso se encuentran visibles en el expediente digital disponible en la Sede Electrónica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo – SAMAI.
Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2021 00604 01 Demandante: Lourdes Gómez Herrera www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 desde el 16 de marzo de 2007 hasta que se expida el acto de reconocimiento y pago; que las sumas resultantes sean actualizadas e indexadas; que no se declare la prescripción trienal de las mesadas y se condene en costas a la UGPP. 1.2.
Hechos que fundamentan la demanda La señora Lourdes Gómez Herrera fue nombrada como docente a través de la Resolución 1637 del 10 de noviembre de 1978, emanada de la secretaría de educación de Boyacá, con el fin de cubrir una licencia de maternidad por 56 días, entre el 18 de septiembre y el 13 de noviembre de 1978. Nuevamente, a través de la Resolución 357 de 20 de marzo de 1979, la entidad territorial vinculó a la docente en interinidad por 56 días entre el 20 de enero y el 16 de marzo de 1979.
Posteriormente, con Resolución 2785 de 27 de diciembre de 1979, la secretaría de educación de Boyacá, nombró a la señora Gómez Herrera como docente en una licencia de maternidad por 56 días entre el 16 de julio y el 11 de septiembre de 1979; y mediante Decreto 412 de 21 de febrero de 1989, la misma dependencia designó como docente en propiedad a la hoy demandante, cargo en el cual ha permanecido y, que con la Resolución 280 de 9 de febrero de 2000, fue permutada con la secretaría distrital de educación de Bogotá. Señaló que el 13 de marzo de 2018 y el 16 de diciembre de 2019 presentó solicitudes de reconocimiento y pago de la pensión gracia, las cuales fueron resueltas negativamente por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP – a través de los actos demandados. 1.3.
Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración Como argumento de lo pretendido, indicó que la entidad demandada infringió los artículos 2, 48 y 53 de la Constitución Política, así como las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933, 43 de 1975, 4ª de 1976, 71 de 1988, 91 de 1989 y 6ª de 1992. Señaló que los actos acusados son contrarios a derecho, pues desconocen las vinculaciones anteriores al 31 de diciembre de 1980 como docente oficial del orden territorial.
Para el caso concreto, explicó que el requisito principal exigido es haber prestado servicio como docente oficial con anterioridad al 31 de diciembre de 1980 y por mínimo 20 años, sin importar si la vinculación fue en propiedad o interinidad, circunstancia que cumple junto con los demás requisitos habilitantes, tales como la edad mínima de 50 años de edad y buena conducta en el desempeño del cargo, razón por la cual considera que procede el reconocimiento de la pensión gracia. 1.4.
Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, presentó escrito con el que se Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2021 00604 01 Demandante: Lourdes Gómez Herrera www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 opuso a las pretensiones de la demanda; como fundamento, señaló que no se acreditó en debida forma que la causante haya consolidado su derecho pensional, refiriéndose al tiempo de servicios de 20 años para la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989.
Que, si bien se allegaron certificados de cuatro vinculaciones docentes de carácter nacionalizado, no se anexaron copias que lleven a constatar la real prestación del servicio, como lo es el acto administrativo de posesión. Propuso como excepciones la “inexistencia del derecho pensional por tener vinculación nacional”, “inexistencia del derecho pensional por carencia de requisitos legales”, “presunción de legalidad de los actos administrativos expedidos por la entidad de pensiones” y la “prescripción”. 1.5.
Sentencia de primera instancia Con fallo proferido el 3 de mayo de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En primer lugar, se inhibió de realizar control judicial sobre la Resolución RDP 20071 de 31 de mayo de 2018, pues no se agotaron los recursos en sede administrativa; segundo, declaró probada la excepción de prescripción; tercero, declaró la nulidad de las Resoluciones RDP 38071 de 16 de diciembre de 2019, RDP 907 de 15 de enero y RDP 4028 de 13 de febrero, ambas de 2020; cuarto, ordenó a la UGPP reconocer y pagar una pensión gracia a favor de la actora, liquidada con el 75% del promedio mensual devengado en el año inmediatamente anterior a la consolidación del estatus pensional, esto es el 25 de agosto de 2008, pero con efectos fiscales a partir del 6 de septiembre de 2016 por prescripción trienal; y se abstuvo en condenar en costas.
En cuanto al derecho reclamado, argumentó que, del material probatorio aportado al expediente, se desprende el cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento y pago de una pensión gracia, principalmente la vinculación como docente territorial y nacionalizado. Finalmente, declaró probada la excepción de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 6 de septiembre de 2016, toda vez que, si bien se configuró el estatus pensional el 25 de agosto de 2008, solicitó ante la entidad el reconocimiento de la pensión gracia el 6 de septiembre de 2019. 1.6.
Recurso de apelación La apoderada de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, presentó recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia; al respecto, argumentó que la Resolución RDP 20071 de 31 de mayo de 2018, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión gracia de la demandante, aún se encuentra vigente por lo que al no ser declarada nula sigue generando efectos jurídicos negando el derecho reclamado.
Considera que los actos demandados se Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2021 00604 01 Demandante: Lourdes Gómez Herrera www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 encuentran legalmente fundamentados, pues se expidieron en apego a las leyes y jurisprudencia que regulan la pensión gracia. Así mismo, indicó que la señora Gómez Herrera no logró acreditar la vinculación con anterioridad al 31 de diciembre de 1980 como docente nacionalizado, además, si bien aportó actos administrativos de nombramiento y posesión, no aportó la certificación electrónica del CETIL, motivo por el cual no es posible tener en cuenta esos tiempos.
Finalmente, alegó que los actos administrativos en los cuales intervino el Ministerio de Educación Nacional denotan la delegación que la Nación hizo en las entidades territoriales, por tanto, los nombramientos de los docentes así vinculados son del orden nacional. 1.7. Trámite correspondiente a la segunda instancia La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado allegó concepto en el que solicitó confirmar la sentencia, estimando que se cumplió con todos los requisitos exigidos para ser beneficiaria de la pensión gracia, resaltando que en el expediente se acreditó el servicio docente por más de 20 años con naturaleza nacionalizada.
La demandante, la UGPP y la Agencia de Defensa Jurídica del Estado, guardaron silencio en esta etapa procesal. Finalmente, se advierte que tramitado en forma legal el proceso y no observando la Corporación causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procederá a resolver la alzada, previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES 2.1.
Competencia De acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual manera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso3, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a lo expuesto por el apelante y, comoquiera que, en el caso de la referencia, únicamente la parte demandada presentó recurso de alzada, el análisis se encuentra limitado a lo allí plasmado. 2 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 3 «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2021 00604 01 Demandante: Lourdes Gómez Herrera www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 2.2.
Del problema jurídico Corresponde a esta Sala de Subsección determinar si la señora Lourdes Gómez Herrera, tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión gracia por haber cumplido los requisitos para ello, en especial los 20 años de servicio como docente territorial o nacionalizada; o si, por el contrario, no acredita las exigencias para dicho reconocimiento.
Resulta pertinente analizar, además, si las vinculaciones ocurridas con anterioridad al 31 de diciembre de 1980, resultan válidas para efectos del reconocimiento de la prestación en cita. 2.3. Normas y jurisprudencia aplicable al asunto 2.3.1. La pensión gracia La pensión gracia fue consagrada mediante el artículo 1.º de la Ley 114 de 1913 en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de 20 años.
En ese sentido, respecto de los condicionantes para acceder a la pensión gracia, la Ley 114 de 1913 exige a los docentes que aspiran a su reconocimiento, además de los 20 años de servicio, lo siguiente: i) haberse desempeñado en los empleos con honradez, consagración y buena conducta; ii) no haber recibido o recibir otra pensión o recompensa de carácter nacional; y iii) cumplir 50 años de edad.
Por su parte, se reitera, la Ley 91 de 1989 exige que el docente se haya vinculado al servicio oficial con anterioridad al 1 de enero de 1981. Posteriormente, el artículo 6 de la Ley 116 de 1928 extendió el beneficio de la pensión gracia a los empleados y profesores de las escuelas normales, junto a los inspectores de instrucción pública.
De manera que autorizó la suma de los servicios prestados en diversas épocas al computar los años en la enseñanza primaria, la normalista y la inspección, con el fin de completar el tiempo requerido para acceder a la pensión. Más adelante, con la Ley 37 de 1933, el beneficio gratuito de la pensión gracia se hizo extensivo a los maestros de escuela que hubieren completado el tiempo de servicios señalado por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria.
Luego, se expidió la Ley 91 de 1989, en cuyo artículo 1.º, distinguió entre los conceptos de docente «nacional» y «nacionalizado», así: «Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2021 00604 01 Demandante: Lourdes Gómez Herrera www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Personal nacional.
Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.» [Negrillas fuera de texto].
El numeral 2.º del artículo 15 de la mencionada ley limitó el reconocimiento de la pensión gracia para los docentes al establecer: «Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la nación. […]» De las diferentes normas enunciadas, esta Corporación ha advertido que la pensión gracia no es un derecho para todo docente que cumpla con los requisitos citados, sino que, en virtud de sus condicionantes, esta solo está prevista para los de carácter territorial y nacionalizado, es decir, con exclusión de los docentes nacionales.
Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia S-699 del 26 de agosto de 1997 señaló: «[…] dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…) siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”. […].»4 Ahora bien, con el fin de determinar el carácter o naturaleza del docente (nacional, nacionalizado o territorial), la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 20185 previó las siguientes pautas jurisprudenciales: «i) Los recursos del situado fiscal que otrora transfería o cedía la Nación a las entidades territoriales, en vigencia de la Carta de 1886 y hasta cuando permanecieron en vigor en la Constitución de 1991, no obstante su origen o 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia núm. S-699 de 26 de agosto de 1997. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Radicación 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014). Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2021 00604 01 Demandante: Lourdes Gómez Herrera www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 fuente nacional, una vez se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los referidos entes en calidad de rentas exógenas. ii) Los entes territoriales son los titulares directos o propietarios de los recursos que les gira la Nación, provenientes del sistema general de participaciones, por asignación directa del artículo 356 de la Carta Política de 1991. iii) La financiación de los gastos que generaban los fondos educativos regionales no solo dependía de los recursos que giraba la Nación a las entidades territoriales por concepto del situado fiscal, sino que también correspondía a los entes locales destinar parte de su presupuesto para atender al sostenimiento de los referidos fondos educativos (artículos 29 del Decreto 3157 de 1968; y 60, inciso 2.º, de la Ley 24 de 1988). iv) Así como los fondos educativos regionales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes nacionales y nacionalizados12, resulta factible colegir de manera razonada que lo propio acontecía con algunas de las erogaciones salariales originadas por el servicio que prestaban los educadores territoriales, ya que los recursos destinados para tal fin provenían tanto de la Nación —situado fiscal— como de las entidades territoriales, y además, en uno y otro caso, el universo de esos recursos le pertenecía de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas. v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal13; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. vi) Prueba de calidad de docente territorial.
Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial. vii) Origen de los recursos de la entidad nominadora.
Lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues conforme a los lineamientos fijados por la Sala en esta providencia, en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— cuando se sufragaban los gastos a través de los fondos educativos regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones.» Por último, en sentencia de unificación SUJ-030-CE-S2-2022 del 11 de agosto de 2022 la Sección Segunda incorporó adicionalmente como regla jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 15, numeral 2.º, literal a, de la Ley 91 de 1989, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, que: Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2021 00604 01 Demandante: Lourdes Gómez Herrera www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 «Los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento».6 Las anteriores providencias de unificación jurisprudencial definieron que las mismas tendrían efectos retrospectivos, razón por la cual son de obligatoria aplicación para aquellos casos pendientes de resolución tanto en sede administrativa como judicial.
Así las cosas y según las preceptivas expuestas, queda claro que para acceder al reconocimiento de la pensión gracia se debe acreditar la labor docente durante 20 años en establecimientos oficiales, departamentales o municipales, en primaria o en secundaria o como normalista o inspector de instrucción pública, o en calidad de docente nacionalizado, con alguna posibilidad de adicionar tiempos en uno y otro cargo, siempre y cuando se demuestre que se ostentó dicha vinculación con anterioridad al 31 de diciembre de 1980 y se cumplan los demás requisitos exigidos por la Ley 114 de 1913. 2.3.2.
Del docente interino Esta Subsección7 ha señalado que la interinidad, corresponde a otros tipos de vinculación al servicio público, no obstante, no existe una definición expresa de la misma, debiendo entonces entenderse como el mecanismo mediante el cual la administración, ante la imposibilidad de contar con docentes vinculados en carrera, designa con carácter transitorio a personas instruidas en el ejercicio de tal actividad, en razón a la necesidad y urgencia de garantizar la prestación del servicio de educación. En ese orden, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, se ha señalado que es procedente tener en cuenta el tiempo docente servido en interinidad o temporal, en la medida que el nombramiento haya sido del orden territorial o nacionalizado; ello, en tanto las exigencias para obtener dicha prestación se reducen a la existencia de una vinculación al servicio docente con antelación al 30 de diciembre de 1980, buena conducta, 50 años de edad y la acreditación de 20 años de servicios, sin que tenga incidencia la modalidad de la vinculación, es decir, sin que sea necesario tener en cuenta la forma en la que fue provisto el empleo de docente, si lo fue en carrera, en provisionalidad o en forma transitoria o interina.
Al respecto, esta Corporación ha sostenido lo siguiente: «[ ] Respecto de la vinculación del demandante como docente interino, debe reiterarse que las Leyes 114 de 1913 y 116 de 1928 concibieron la prestación gracia de jubilación como una dádiva o recompensa a favor de quienes ejercieran la actividad docente en el nivel territorial, razón por la cual, y conforme 6 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Radicado: 15001-23-33-000-2016-00278-01 (3018-2017). 7 Sección Segunda - Subsección A- C.P. Rafael Suárez Vargas – providencia de 6 de marzo de 2024 – expediente 25000 23 42 000 2017 01366 01 (1803-2019) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2021 00604 01 Demandante: Lourdes Gómez Herrera www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 lo disponen las normas en cita y la jurisprudencia de esta Corporación, la única exigencia válida para efectos de reconocer la prestación pensional en cita es haber acreditado 20 años al servicio de la docencia oficial sin importar la modalidad de la vinculación, siempre que esta responda a cualquiera de las previstas en la ley.8 En efecto, si bien el ordenamiento jurídico no define expresamente la naturaleza de la interinidad, como una forma de proveer cargos docentes, esta Corporación ha precisado que dicha figura debe entenderse como el mecanismo mediante el cual la administración, ante la imposibilidad de contar con docentes de carrera, designa con carácter transitorio a personas instruidas en el ejercicio de la referida actividad, en atención a la necesidad y urgencia de garantizar la efectiva prestación de los servicios educativos.
Lo anterior, en todo caso, constituye una forma de vinculación a la administración, en cumplimiento de las formalidades previstas en la ley, esto es, a través de la toma de posesión de un cargo docente dando lugar, en consecuencia, a la configuración de una relación legal y reglamentaria con carácter autónomo, tal y como ocurrió en el caso del señor Arcos Gómez»9.
(Resalta la Sala).10 En conclusión, quienes desempeñen la labor docente en calidad de educadores territoriales o nacionalizados, aunque hubieran laborado en calidad de interinos tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia siempre que cumplan con la edad de 50 años, el tiempo de servicios de 20 años y acrediten buena conducta, y hayan ostentado una vinculación con anterioridad a 31 de diciembre de 1980, de la naturaleza ya mencionada.11 2.4.
Actuación administrativa12 La señora Lourdes Gómez Herrera, radicó el 13 de marzo de 2018 solicitud de reconocimiento y pago de una pensión gracia; en respuesta, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, a través de la Resolución RDP 020071 de 31 de mayo de 2018, resolvió de manera negativa.
En contra del mencionado acto procedían los recursos de reposición y/o apelación, no obstante, la parte interesada guardó silencio. Nuevamente, el 6 de septiembre de 2019, la hoy demandante elevó nueva solicitud de reconocimiento y pago de la pensión gracia, desatada a través de la Resolución RDP 038071 de 16 de diciembre de 2019, y que fue desfavorable a sus intereses, y en la que la UGPP consideró: 8 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Radicado: 25000-23-42-000-2012-01275-01 (0951-2014). Sentencia de 30 de julio de 2015. 9 Consejo de Estado. Sección Segunda. Radicado: 52001-23-33-000-2013-00058-01 (2636-2014). Sentencia de 14 de noviembre de 2015. 10 Relacionado en sentencia del 27 de junio de 2018, radicado 68001-23-33-000-2014-00812-01 (3597-2015). 11 Véase, entre otras, Consejo de Estado.
Sección Segunda. Radicado: 25000 23 42 000 2017 02988 01 (0691–2021). Sentencia de 3 de agosto de 2023. 12 Los documentos del proceso se encuentran visibles en el expediente digital disponible en la Sede Electrónica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo – SAMAI. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2021 00604 01 Demandante: Lourdes Gómez Herrera www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 «Que en consecuencia se requiere que el peticionario aporte de una parte el ACTO ADMINISTRATIVO DE POSESION en Copia auténtica, tomada del original para los tiempos laborados para la Concentración Urbana El Carmen, Concentración R.D. La Florida, y para la Concentración Tundama.
De otra parte se requiere Acto Administrativo De Nombramiento y Acto Administrativo De Posesión de los tiempos laborados para Concentración R.D. La Florida, del periodo comprendido entre el 10/07/1981 y 04/09/1981. Adicional a ello se requiere allegar certificado de información laboral de los tiempos laborados con anterioridad al 01/01/1981, aportado en original y/o copia auténtica, que informe de manera suficiente, inequívoca y sin inconsistencias lo siguiente: (i) la plaza (o categoría) territorial, nacional o nacionalizado docente;
(ii) la fuente de financiación de todos los tiempos acreditados para reconocimiento de la pensión gracia: a) recursos del situado fiscal, b) recursos propios de las entidades territoriales, y c) otros (especificar); (iii) identificación del régimen salarial nacional o territorial de los todos los tiempos acreditados; iv) identificación del escalafón docente durante los 20 años de servicios acreditados para el reconocimiento de la pensión gracia; vi) institución educativa indicando si es de orden territorial, nacional o nacionalizada; vii) tipo de educación prestada por el docente (primaria, secundaria, normalista, entre otras); viii) forma de vinculación en carrera, provisional o interinidad del docente; y ix) origen y evolución de la plaza docente antes y después de la nacionalización de la educación. Que por lo antepuesto y en vista que esta información es indispensable para el estudio de la prestación pretendida, esta Entidad procede a negar el reconocimiento y pago de la Pensión Gracia, solicitada por la señora LOURDES GOMEZ HERRERA.» Inconforme con la precitada decisión, la docente interpuso recursos de reposición y en subsidio el de apelación, los cuales fueron resueltos negativamente con las Resoluciones RDP 000907 de 15 de enero de 2020 y RDP 004028 de 13 de febrero del mismo año. 2.5.
Caso concreto En atención a lo anterior, para efectos de desatar la alzada estima la Sala que se deberá verificar si la demandante cumple con las exigencias contenidas en la Ley 114 de 1913 y demás normas complementarias, así como la jurisprudencia del Consejo de Estado, para obtener el reconocimiento de la pensión gracia, como a continuación se procede.
En cuanto al debido agotamiento de los recursos en sede administrativa de la Resolución RDP 020071 de 31 de mayo de 2018, vale la pena recordar que, en la sentencia de 20 de marzo de 2020, hoy objeto de estudio, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se declaró inhibido para pronunciarse sobre su legalidad, pues no se agotaron los recursos que contra dicha decisión procedían.
Y si bien la entidad con el recurso hace referencia a los efectos jurídicos de dicho acto, en el sentido de no acceder a la pensión gracia a favor de la actora, lo cierto es que como lo explicó el a quo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 del CPACA, contra los actos administrativos definitivos proceden entre otros, los recursos de reposición y Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2021 00604 01 Demandante: Lourdes Gómez Herrera www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 apelación, siendo que este último “cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción” según lo prescribe el artículo 77 ibidem; sumado a que el artículo 162 numera 2° establece como un requisito previo a demandar, haber presentado y haberse decidido los recursos que conforme con la ley fueran obligatorios.
Así entonces, dado que la parte actora no presentó el recurso de alzada en sede administrativa contra la resolución citada anteriormente, que negó la pensión gracia, el cual resultaba obligatorio, no es posible abordar el análisis de legalidad dicho acto. Lo anterior no obsta para que la Sala proceda al respectivo análisis de fondo, y determine si la demandante tiene derecho o no al reconocimiento de la mentada pensión gracia, máxime cuando lo pretendido se trata de una prestación periódica, respecto de la cual la parte interesada puede presentar nuevas reclamaciones. 2.5.1.
Del cumplimiento de los requisitos13 A. Edad Revisado el expediente, la Sala encuentra probado que la señora Lourdes Gómez Herrera nació el 15 de marzo de 195714, razón por la cual, el 15 de marzo de 2007 cumplió 50 años de edad. Requisito que valga resaltar, no fue controvertido por la entidad demandada. B. Buena conducta En cuanto al desempeño del ejercicio docente, no se observan reproches que pongan en duda su actuar en el desarrollo de la actividad educativa, por lo que también se entiende cumplido dicho requisito; aspecto que tampoco es objeto de controversia en esta instancia. C. Tiempo de servicio Como se expuso en acápites anteriores, la entidad cuestiona este requisito en particular, ahora bien, el expediente da cuenta de las siguientes novedades laborales como docente oficial: - Docente en interinidad (iniciando el 18 de septiembre de 1978) Revisado el expediente, se observa que la señora Lourdes Gómez Herrera prestó servicio docente en el departamento de Boyacá como maestra de primaria en interinidad en diferentes oportunidades; al respecto se observa la Resolución 13 Los documentos del proceso se encuentran visibles en el expediente digital disponible en la Sede Electrónica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo – SAMAI. 14 Copia de la cédula de ciudadanía visible en los anexos de la demanda disponible en expediente digital que se encuentra en SAMAI.
Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2021 00604 01 Demandante: Lourdes Gómez Herrera www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 001637 de 10 de noviembre de 1978, por medio del cual el secretario de educación de Boyacá suscribió la primera vinculación así: «LOURDES GOMEZ HERRERA Como maestra de la Concentración Urbana – EL CARMEN del municipio de DUITAMA, en reemplazo de LUCY CORREDOR DE LEON, a quien se le concedió licencia por MATERNIDAD por el término de 56 días a partir del 18 de septiembre del año en curso.» Del anterior nombramiento, tomó posesión el 26 de septiembre de 1978 ante el alcalde del circuito, con efectos fiscales del 18 de septiembre del mismo año y por el término de 56 días.
Así mismo, con Resolución 000357 de 20 de marzo de 1979, nuevamente el secretario de educación del departamento de Boyacá nombró como docente de primaria interina a la señora Gómez Herrera por 56 días a partir del 20 de enero de 1979; al respecto se observa: «LOURDES GOMEZ HERRERA 2a N.S. como maestra de la R.D. LA FLORIDA en el Municipio de DUITAMA, en reemplazo de MARIA BERNARDA GOMEZ DE CUTA, a quien se le concedió licencia por MATERNIDAD por el término de 56 días a partir del 20 de enero del año en curso.» Sobre el particular, se allegó copia del acta de posesión suscrita el 1 de febrero de 1979, con efectos fiscales a partir del 20 de enero de 1979 y por el término de 56 días.
Posterior a ello, el 27 de diciembre de 1979, a través de la Resolución 002785, el secretario de educación de Boyacá nombró a la señora Lourdes Gómez Herrera como maestra en la Concentración Urbana Tundama de Duitama, por el término de 56 días en reemplazo de una licencia de maternidad causada a partir de 5 de julio de 1979; de lo mencionado se observa lo siguiente: «LOURDES GOMEZ HERRERA Como maestra de la Concentración Urbana “TUNDAMA” de DUITAMA, en reemplazo de MARIA SILENIA DAZA DE CALDERON a quien se le concedió licencia por MATERNIDAD, por el término de 56 días, a partir del 5 de julio del año en curso.» Como sustento de lo anterior, se allegó copia del acta de posesión, que fue suscrita el 17 de julio de 1979, dejando claro que la fecha inicial es el 16 de julio y por el término de 56 días, tiempo de la licencia de maternidad que permite el nombramiento.
La anterior novedad, se corrobora con la Resolución 002296 de 15 de noviembre de 1979, por medio de la cual el secretario de educación de Boyacá reconoce el sueldo del personal docente en interinidad, en donde se indica lo siguiente: Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2021 00604 01 Demandante: Lourdes Gómez Herrera www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 «LOURDES GOMEZ HERRERA El sueldo correspondiente al tiempo comprendido entre el 16 de julio al 29 de agosto del año en curso, como maestra de la concentración Urbana “TUNDAMA” del Municipio de DUITAMA […], por el término de 56 días, a partir del 16 de julio del año en curso.» En relación con lo descrito previamente, la secretaria de educación de Duitama expidió la siguiente constancia laboral: De las anteriores novedades, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – secretaría de educación departamental de Boyacá, en certificaciones laborales expedidas el 26 de junio de 2019, indicó que, en efecto la señora Lourdes Gómez Herrera prestó servicio docente en interinidad de la siguiente manera: Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2021 00604 01 Demandante: Lourdes Gómez Herrera www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 De lo revisado previamente, y teniendo en cuenta los efectos fiscales dados en los actos de nombramiento y posesión, es claro que la actora prestó servicio docente en educación primaria como interina en el municipio de Duitama, Boyacá, por 7 meses y 14 días así: i) del 18 de septiembre al 13 de noviembre de 1978; ii) del 20 de enero al 16 de marzo de 1979; iii) del 16 de julio al 11 de septiembre de 1979; y iv) del 10 de julio al 4 de septiembre de 1981.
Importante mencionar que, si bien en el expediente no se encuentra copia de la Resolución 1139 de 5 de agosto de 1981, sí se certificó por parte del FOMAG – secretaría de educación de Boyacá, que la señora Lourdes Gómez Herrera prestó servicio docente con vinculación interina por 56 días entre el 10 de julio y 4 de septiembre de 1981 de naturaleza nacionalizada.
Las novedades descritas establecen los extremos temporales de las vinculaciones que como docente interina mantuvo la señora Gómez Herrera con el departamento de Boyacá; en cada una de ellas se observa que, si bien se posesionó con posterioridad a la suscripción del acto de nombramiento, se deja claramente la fecha fiscal desde la cual comienza a contabilizar el tiempo de servicio y por el número de días que duró cada uno de ellos.
Ahora bien, vale la pena aclarar que, si bien las certificaciones allegadas indican una fecha diferente a la fecha fiscal, el tiempo de duración de cada una de ellas se Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2021 00604 01 Demandante: Lourdes Gómez Herrera www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 encuentra definido en el acto de nombramiento, y además en los actos de posesión aportados se deja constancia del efecto fiscal de cada periodo, por tanto, se puede establecer que en esta oportunidad transcurrieron 7 meses y 14 días como se mencionó previamente.
Las anteriores vinculaciones se encuentran respaldadas con los actos administrativos de nombramiento expedidos por el secretario de educación departamental de Boyacá, quien actuó como nominador y en uso de sus atribuciones legales, además, se suscribieron con el acompañamiento del delegado del Ministerio de Educación Nacional; salvo respecto al último periodo servido en el año 1981, frente al que en todo caso la Sala tiene por prestado, pues así consta en certificado de historia laboral allegada y no controvertida por la entidad.
De lo anterior, la Sala considera necesario aclarar que no hay duda de que las vinculaciones previamente reseñadas y certificadas fueron en el desarrollo de diferentes licencias de maternidad, labor que resulta ser efectiva para acceder al beneficio de la pensión gracia, porque los servicios prestados en calidad de docente interino, tal como quedó visto, son aptos para ser computados a fin de acceder a dicha prestación, ya que las leyes que regulan la materia la concibieron como una compensación o retribución a favor de los maestros que laboraran en el nivel territorial sin exigir una calidad de vinculación específica.
Ahora bien, respecto a la naturaleza estas vinculaciones, de los actos de nombramiento se desprende que éstos se efectuaban sobre la prestación del servicio de docentes interinos que cubrieron diferentes incapacidades por maternidad, ejercicio docente que no fue desvirtuado por parte de la entidad demandada. En torno a la naturaleza del vínculo docente por los periodos señalados, es importante indicar que esta Sala ha precisado que «El carácter nacionalizado de la designación […] encuentra respaldo en el artículo 1 de la Ley 91 de 1989, en tanto dispone que son nacionalizados aquellos «docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975».
En similar sentido, la Corte Constitucional, mediante sentencia C – 085 de 2002, indicó que los «docentes nacionalizados» son «los vinculados antes del 31 de diciembre de 1980, por las entidades territoriales». Sumado a lo anterior, en lo que corresponde a dicha diferencia esta Corporación en la citada sentencia de unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 2018, concluyó: «Por su parte, se entiende por personal nacionalizado (i) aquel que siendo territorial antes del 1. de enero de 1976 fue objeto del proceso de nacionalización iniciado con la expedición de la Ley 43 de 1975; y (ii) los que a partir de esa fecha se hayan vinculado a una plaza de aquellas que fueron Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2021 00604 01 Demandante: Lourdes Gómez Herrera www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 nacionalizadas en virtud, también, del aludido proceso adelantado por la norma en cuestión (Ley 43 de 1975).
Entre tanto, debe entenderse por personal territorial el vinculado por entidades de ese orden a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975; esto es, que la plaza a ocupar haya sido creada de forma exclusiva por el ente local y los gastos que esta genere se cubran con cargo a su propio presupuesto.» Adviértase que esas reglas jurisprudenciales deben analizarse en cada caso particular en conjunto con todos elementos de juicio para concluir sin lugar a equívoco la naturaleza de la vinculación del respectivo docente.
En cuanto a la participación del Delegado del Ministerio de Educación en los actos de nombramiento, la Sala se permite aclarar que en la sentencia de unificación de 21 de junio de 2018 se señaló que «no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así́, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal [ ]».
Lo anterior, resulta necesario para destacar que en el asunto bajo análisis la docente fue nombrada por una entidad territorial con posterioridad a la expedición de la Ley 43 de 1975 por medio de la cual se adelantó la nacionalización, sin que se observe que la designación haya obedecido a una instrucción del Ministerio de Educación, y si bien los actos fueron suscritos además por el Delegado Regional de Boyacá - Ministerio de Educación, ello per se no conlleva a que la naturaleza del vínculo sea nacional, como así lo ha dejado sentado la jurisprudencia. Todo lo anterior, permite concluir que, para el período que aquí se analiza, la docente prestó el servicio docente con vinculaciones de naturaleza nacionalizada, por lo que el tiempo de servicio de 7 meses y 14 días transcurridos i) del 18 de septiembre al 13 de noviembre de 1978; ii) del 20 de enero al 16 de marzo de 1979; iii) del 16 de julio al 11 de septiembre de 1979; y iv) del 10 de julio al 4 de septiembre de 1981, resultan válidos para el cómputo de la pensión gracia. - Vinculación en propiedad – 10 de marzo de 1989 en adelante Con el Decreto 412 del 21 de febrero de 1989, el gobernador del departamento de Boyacá nombró en propiedad a la señora Lourdes Gómez Herrera como docente en la Normal Nacionalizada del municipio de San Mateo, cargo del cual tomó posesión el 10 de marzo de 1989.
Se destaca: Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2021 00604 01 Demandante: Lourdes Gómez Herrera www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 Ahora bien, con la Resolución 280 de 9 de febrero de 2000, expedida por la secretaria Distrital de Educación de Bogotá, se efectuó el traslado de la actora a un centro educativo de Bogotá por permuta libremente convenida entre docentes; al respecto se encuentra: Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2021 00604 01 Demandante: Lourdes Gómez Herrera www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 De las anteriores novedades, la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá expidió certificación el 5 de marzo de 2019, momento para el cual aquélla se encontraba aún vinculada como docente del orden nacionalizado, véase: De lo revisado previamente, para la Sala es claro que la señora Lourdes Gómez Herrera ha prestado servicio docente de manera ininterrumpida en el departamento de Boyacá y el Distrito de Bogotá desde su vinculación ocurrida el 10 de marzo de 1989 y que se ha prolongado, al menos, hasta el 5 de marzo de 2019, fecha de la expedición de la certificación, es decir, por 29 años, 11 meses y 23 días.
En cuanto a la naturaleza de la vinculación, se observa que el nombramiento Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2021 00604 01 Demandante: Lourdes Gómez Herrera www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 ocurrido a través del Decreto 000412 de 21 de febrero de 1989 fue suscrito por el gobernador de Boyacá, quien funge como nominador y que, en uso de sus atribuciones legales, además de las conferidas por la Ley 43 de 1975 y los Decretos 102 de 1976, 878 de 1977 y 1498 de 1986, determinó el nombramiento de la hoy demandante como docente.
Respecto de las normas mencionadas, la Sala se permite realizar un análisis sobre cada una de ellas así: En primer lugar, se trae a colación la Ley 43 de 1975, con la que se nacionalizó la educación en Colombia, lo que, para el caso en concreto significa que el vínculo docente es de naturaleza nacionalizado; vale la pena resaltar, que en este caso la intervención de la Nación no significa que los docentes nombrados a partir de esta norma sean de carácter nacional, pues como el texto de la ley lo indica, los gastos de la educación en el país los asume la Nación, pero la administración continua en cabeza de los entes territoriales.
En el caso que nos ocupa, es claro que el nombramiento lo realiza una autoridad departamental y no la Nación, por lo que es claro que la naturaleza de la vinculación es nacionalizada. Ahora, en cuanto al Decreto 102 de 1976, esta establece la organización de los Fondos Educativos Regionales, esto es, estructura y funciones; para el asunto en estudio, se observa que el gobernador como presidente de la junta administradora del Fondo Educativo Regional de Boyacá, es quien efectúa el nombramiento de la docente.
Por su parte, el Decreto 878 de 1977 actualiza el formato de contratación que la Nación suscribió con los entes territoriales a través de los FER para formalizar la nacionalización de la educación; en el acto de nombramiento de la señora Lourdes Gómez Herrera, se observa que este se expide en consideración a ese contrato alcanzado entre el departamento de Boyacá y la Nación a través del FER Boyacá. Finalmente, el Decreto 1498 de 1986 estableció las normas sobre nombramiento y traslados de personal docente nacionalizado y nacional, dentro de las que se establecieron los concursos docentes para el ingreso al sistema educativo; en el contexto que nos ocupa, dentro del considerando del Decreto 00412 de 1989 se observa que la señora Gómez Herrera participó de un concurso docente y, por tanto, se produce su nombramiento.
De lo detallado anteriormente, se tiene que las normas en mención no determinan que su aplicación sea únicamente para docentes nacionales, pues la primera disposición analizada precisó que la naturaleza de la vinculación sería del orden nacionalizado y, a partir de allí, las demás normas se aplican tanto para la prestación del servicio del orden nacional como nacionalizado, sin que se puntualice en alguna de ellas que su empleo modifique la naturaleza de la vinculación. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2021 00604 01 Demandante: Lourdes Gómez Herrera www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 En el caso concreto se avizora que la vinculación producida por el Decreto 00412 de 1989, acto expedido por el gobernador de Boyacá, se mantiene incólume a pesar del traslado ocurrido en el año 2000 a la secretaría de educación distrital de Bogotá, ocasionado con la Resolución 280 de 9 de febrero de 2000, acto que, se expidió con expresa referencia del Decreto 1706 de 198915, el cual en su artículo 4 señala: «Articulo 4º Traslado – nombramiento.16 Cuando por conveniencias del servicio sea indispensable autorizar un traslado de un docente nacionalizado a un municipio de diferente departamento, intendencia, comisaría o Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, el Alcalde nominador de este municipio podrá efectuar el nombramiento respectivo, con el lleno de los siguientes requisitos: 1.
Solicitud expresa del interesado. 2. Certificación de la vacancia definitiva del cargo y de la respectiva disponibilidad presupuestal, expedida por el Delegado Permanente del Ministerio de Educación Nacional ante el Fondo Educativo Regional. 3. Certificación de que el docente reúne los requisitos para desempeñar el cargo, expedida por el Jefe Seccional de Escalafón de la respectiva entidad territorial, quien también certificará que contra el docente no cursa proceso disciplinario ni está pendiente de sanción disciplinaria alguna;
Este nombramiento no requerirá de concurso. Parágrafo. La posesión del docente en el nuevo cargo vacante implica su desvinculación del cargo anterior, sin solución de continuidad, y deberá efectuarse dentro de los diez (10) días siguientes a la comunicación del nombramiento. Para tal efecto, el Delegado Permanente del Ministerio de Educación Nacional ante el FER, remitirá copia del acta de posesión al Delegado Permanente ante el FER de la entidad territorial donde prestaba sus servicios el docente posesionado, para que proceda a ordenar su exclusión de la nómina.
El cumplimiento de este procedimiento será requisito indispensable para ser incluido en la nómina docente del FER de la entidad territorial en la cual ha sido nombrado.» De lo anterior, para la Sala es claro que la naturaleza del vínculo como docente nacionalizado que acompañó a la señora Lourdes Gómez Herrera desde el nombramiento efectuado por la gobernación de Boyacá con el Decreto 000412 de 21 de febrero de 1989, se mantuvo intacto a pesar del traslado efectuado al Distrito de Bogotá, pues la Resolución 280 de 2000, por medio del cual se realizó el traslado – nombramiento, cumplió con lo preceptuado en el Decreto 1706 de 1989, el cual desarrolla expresamente la Ley 29 de 1989 para estos asuntos, dejando claro que esta figura es aplicable para docentes del orden nacionalizado, especificando que este se realiza sin solución de continuidad, es decir, no rompe el vínculo laboral previo a la novedad y mantiene las condiciones con las que se realizó el último nombramiento.17 15 «por el cual se reglamentan los artículos 7º, 10 y 18 de la Ley 29 de 1989, y se dictan otras disposiciones» 16 «Inciso 1º modificado por el Decreto 1910 de 1991, artículo 1º.» 17 Al respecto, véase Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Radicado: 54001 23 33 000 2017 00661 01 (0605-2019).
Sentencia de 6 de julio de 2023. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2021 00604 01 Demandante: Lourdes Gómez Herrera www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 En esas condiciones, el tiempo de servicio transcurrido entre el 10 de marzo de 1989 y que se ha prolongado, al menos, hasta el 5 de marzo de 2019, fecha de la expedición de la certificación, es decir, por 29 años, 11 meses y 21 días, resulta válido para ser tenido en cuenta para el cómputo de la pensión gracia, pues la naturaleza jurídica de la docente es nacionalizada.
A partir de lo expuesto, esta Sala concluye que los tiempos de labor oficial de la demandante, se acreditaron de la siguiente forma: DESDE HASTA AÑOS MESES DÍAS VINCULACIÓN 18/septiembre/ 1978 13/noviembre/197 9 1 26 Nacionalizado 20/enero/1979 16/marzo/1979 1 26 Nacionalizado 16/julio/1979 10/septiembre/19 79 1 26 Nacionalizado 10/julio/1981 04/septiembre/19 81 1 26 Nacionalizado 10/marzo/1989 05/marzo/2019 29 11 23 Nacionalizado TOTAL: 30 7 7 En ese orden, se advierte el cumplimiento del requisito de haber prestado labor docente territorial o nacionalizado, durante 20 años, así como haber tenido una vinculación de la mentada naturaleza antes de 31 de diciembre de 1980.
Ahora, para la Sala la demandante configuró su estatus de pensionada el 26 de julio de 2008, más no el 26 de agosto de 2008 como lo sostuvo el tribunal, por lo que resulta necesario modificar la sentencia de primera instancia en dicho sentido, sin embargo los efectos fiscales se mantendrán a partir del 6 de septiembre de 2016 por prescripción como lo dispuso el a quo, pues, siendo exigible la prestación a partir del 26 de julio de 2008, la demandante solo presentó reclamación administrativa hasta el 6 de septiembre de 2019, y la demanda la radicó el 4 de septiembre de 2021, por lo que se encuentran prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 6 de septiembre de 2016. 2.6.
Conclusión Teniendo en cuenta lo descrito previamente, la Sala considera que la docente Lourdes Gómez Herrera cumplió con todos los requisitos para ser beneficiaria de una pensión gracia, es decir, no existen reproches sobre la buena conducta en el desempeño de la labor, cumplió 50 años de edad y prestó servicio en la educación oficial por más de 20 años, configurando su estatus pensional el 25 de julio de 2008, pero con efectos fiscales a partir del 6 de septiembre de 2016 por haber operado la prescripción. Por lo que se modificará parcialmente la sentencia de primera Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2021 00604 01 Demandante: Lourdes Gómez Herrera www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 instancia, como se dijo, solo para precisar la fecha del estatus pensional. 2.7.
Condena en costas En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a condenar en costas comoquiera que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costas, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, por lo que en esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de la revisión de los argumentos presentados por las partes, no puede observarse dicha situación, contrario a ello, se observa que se sustentaron las razones en defensa jurídica de los intereses y, por ende, no se condenará en costas, máxime cuando lo aquí resuelto tiene que ver directamente con lo dispuesto en las reglas jurisprudenciales trazadas en las sentencias de unificación del 21 de junio de 2018 y del 11 de agosto de 2022.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO. MODIFICAR PARCIALMENTE el numeral cuarto de la sentencia de 3 de mayo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones, y el cual quedará así: “CUARTO. ORDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL reconocer y pagar a la señora LOURDES GÓMEZ HERRERA, identificada con la C.C. No. 23.553.182, una pensión de gracia a partir del 25 de julio de 2008, pero con efectos fiscales desde el 6 de septiembre de 2016, por prescripción trienal, equivalente al 75% del promedio de salarios devengados durante el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición del status pensional, con inclusión de los factores salariales de asignación básica, prima de navidad y prima de vacaciones.”
SEGUNDO. CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.
TERCERO. Sin condena en costas en esta instancia de acuerdo con lo expuesto en esta providencia. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2021 00604 01 Demandante: Lourdes Gómez Herrera www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 CUARTO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado La presente actuación se encuentra firmada en el expediente digital disponible en la Sede Electrónica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado – SAMAI. https://samai.consejodeestado.gov.co/